唐艳

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，该条文虽用语简略，但内涵丰富，外延广泛，通过对它的解读，在此谈谈对其浅显的理解。一、《侵权责任法》第三十五条规定中的个人劳务关系的含义。个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务，为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以为书面形式，也可以为口头或其他形式。二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足。一方面《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。此种情形适用的是无过错责任原则，与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。另一方面《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题，而实践中这种情形是非常多见的。三、如何在审判实践中正确理解和适用《侵权责任法》第三十五条。在审判实践中应借鉴《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条的规定，对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。虽然《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》并未对故意或重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认可。对于提供劳务一方在履行职务过程中因一般过失致人损害的，接受劳务一方承担替代责任后请求行使对提供劳务一方的追偿权的不予支持。提供劳务一方在提供劳务过程中被第三人侵害的情况，在司法实践中也是经常发生的，但《侵权责任法》对此并没有明确规定，在审判实践中，如果遇到第三人侵害提供劳务一方时，仍应适用《人身损害赔偿解释》第十一条中:“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。

法定损害赔偿的范围和认定一、法律依据离婚损害赔偿范围，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。从实践中看，离婚损害赔偿制度有以下几个法律特点：1、赔偿的法定性。即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方，如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿，义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的4种情形，对于以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。2、赔偿的救济性。通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。3、赔偿的惩罚性。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。但实际上，在离婚案件中，无过错方获得离婚损害赔偿的难度相对较大。原因从表层看来，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、同居等等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要付出努力，成本很高，并且，很多时候，即使做了大量努力，也不一定取得证据，我们认为，从实践角度来看，以下观点是有一定依据的。二、重婚的概念与认定重婚，是指有配偶者又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为，或明知他人有配偶而与之结婚或与之以夫妻名义共同生活的行为。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。《婚姻法》第45条规定，对重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第258条规定，有配偶者而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。事实上的重婚取证难度相对较大，主要要点有两点：一是证明连续共同居住一段时间的持续性，一般应在几个月以上。二是证明以夫妻形式共同生活的外在表现性。实践中，有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：1、有配偶的人与他人举行结婚仪式。2、有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或对外以夫妻自居。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子，男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。三、同居的概念与认定《婚姻法》解释一，将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性不以夫妻相称，双方稳定、持续的共同生活在一起。下列材料可作为认定同居的证据：一是同居者同居地的基层组织关于双方同居的证明，二是同居者的同居地邻居、包括同居者共同居住的租赁房屋的户主提供双方共同生活的证据材料；三是同居者共同生活的照片、音像资料，四是其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。同居的构成要件主要有三点：1欠缺结婚法定形式要件2、男女不以夫妻名义同居；3、共同生活具有公开性。实践中，有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：一是同居双方有固定场所；二是双方保持较为稳定的性关系；三是双方持续较长时间在一起共同生活；四是双方没有以夫妻名义共同生活。四、家庭暴力的概念及认定《婚姻法解释一》第一条明确规定，《婚姻法》所称的家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力的主要特点：一是手段残忍，二是时间连续，三是原因多样，四是行为隐蔽，五是后果严重。根据2008年最高院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第3条规定，家庭暴力的主要类型有身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四类。2013年1月1日已生效的经修正后的《民事诉讼法》第100条对行为保全作出了明确规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以作出财产保全或行为保全的裁定。五、虐待、遗弃的概念与认定家庭成员间的虐待，是指用打骂、冻饿、有病不给治疗等方法摧残、折磨家庭成员，使他们在肉体上、精神上、遭受痛苦的行为。家庭成员间的遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有赡养、抚养或扶养义务的人不履行其义务的行为。遗弃家庭成员情节恶劣构成遗弃罪的，要依《刑法》第261条的规定，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。六、损害赔偿的数额最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：一是侵权人的过错程度、法律另有规定的除外；二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三是侵权行为所造成的后果；四是侵权人的获利情况；五是侵权人承担责任的经济能力；六是受诉法院所在地平均生活水平。实践中的普遍观点认为，离婚案件中，确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：1、结婚时间，双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。2、侵权情况侵权人的侵权行为、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。3、损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这也是确定赔偿数额的重要依据。4、经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。有学者确定赔偿标准为：一类是过错方采取暴力或者其他不法手段殴打、残害、虐待、遗弃对方，造成人身伤害等不良后果，建议离婚精神损害赔偿可依照当地上年度职工平均工资标准，结合伤情、死亡情况、赔偿10至20年，后果严重者，向年限高的方向（15-20年）评算，最高额为10万元。后果特别严重的，可突破10万元。赔偿数额不包括人身伤害花去的医疗费、住院费、护理费、误工费和残疾生活补助费等。另一类是由过错方与他人通奸或者非法同居等“第三者插足”引起的离婚精神损害纠纷，可根据受害人遭受的不同程度精神损害，确定不等的赔偿数额。建议为四档：一般精神损害，赔偿数额在300-5000元，较严重的，在5000-10000元，严重精神损害的，在1万5万，特别严重精神损害，赔偿可超过超过5万。七、离婚损害赔偿的责任主体从目前法律来看，“第三者”承担离婚损害赔偿没有法律依据，对此，最高院的解释是：由于配偶权问题在立法中没有规定，受害配偶对实施侵犯配偶权行为的第三人请求损害赔偿就没有法律基础和依据，所以基于第46条规定提起损害赔偿请求不能向配偶以外的人其他人提出。

法律依据：《婚姻法》第8条、《婚姻法解释一》第5条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居重话案件的若干意见》法院观点：法院在判断事实婚姻时一般会考量两者间共同居住时间的长短、对外是否以夫妻关系相称等因素，并且以1994年2月1日《婚姻登记条例》颁布为限，在此之后没有登记结婚的男女均不认定为双方存在事实婚姻关系。一、事实婚姻与同居关系的区别1、两者的构成要件不同。从我国司法审判实践及案例剖析，事实婚姻要得到法律认可，必须符合法定的时间条件，而一般的同居关系限制较少。2、两者的法律后果不同。如果当事人被认定为事实婚姻，视具体情况并依据《婚姻法》的规定处理，如认可其婚姻行为或准予离婚等，对由此引起的财产分割、子女抚养、财产继承等问题适用《婚姻法》的规定。同居关系则不受法律保护。3、适用的程序与规定不同。法院受理事实婚姻案件后，首先进行调解，调解达不成一致意见的，可视具体情况进行判决或裁定，在审判和执行时可以适用《婚姻法》等法律法规的规定。而一般的同居关系因纠纷起诉到法院，审判机关对非法同居关系不予调解，一律解除。二、事实婚姻的缔结与解除法律上认可了事实婚姻的效力，且对些没有特殊规定，我们可以认为事实婚姻与登记结婚应具有同等效力，也应同等对待，故在构成事实婚姻时，除了要满足事实婚姻的构成要件，也要排除婚姻无效及婚姻撤销的否定条件。事实婚姻的解除也需要通过法定方式。在实务中，民政部门一般不会受理事实婚姻的协议离婚请求，所以解除事实婚姻最好是到法院提起离婚诉讼。三、事实婚姻的财产处理被认定为事实婚姻关系的，同居期间共同所得的财产及一方继承或受赠的财产为夫妻共同财产。被认定为非法同居关系的，同居期间共同劳动所得的收入和购置的财产，为一般共同财产，该期间双方各自继承或受赠的财产为双方的个人财产，为共同生产、生活形成的债权债务，按共同债权债务处理。无论是哪一种关系，在同居生活前，一方自愿赠与对方的财物，按赠与关系处理。一方向另一方索取的财物，应根据双方同居时间的长短、双方过错程度以及双方经济状况等实际情况酌情返还。