张林波

基本信息审理法院：广州市海珠区人民法院案号：（2017）粤0105刑初1038号案件类型：刑事案由：危险驾驶罪裁判日期：2017-09-07法官：王艳审理程序：一审原告：广州市海珠区人民检察院被告：王某某被告人辩护律师：赖永辉[广东天穗律师事务所]张林波[广东天穗律师事务所]文书性质：判决文书正文当事人信息公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人王某某，男，1973年11月17日出生，汉族，广东省东莞市人，文化程度中专，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2017年5月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。辩护人赖永辉、张林波，广东天穗律师事务所律师。审理经过广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]1149号起诉书指控被告人王某某犯危险驾驶罪，于2017年8月30日向本院提起公诉，本院依法适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员周敏出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人张林波到庭参加了诉讼。现已审理终结。一审控诉情况广州市海珠区人民检察院指控：被告人王某某于2017年5月18日23时23分许，酒后驾驶粤Ａ×××××号牌小型轿车途径本市海珠区永翠路时，被执勤民警查获。经检验，被告人王某某静脉血液中检出乙醇（酒精）成分，含量为151.1mg/100mL。本院查明本院查明事实与上述指控事实一致。上述事实，有随案移送的证据予以证实，被告人王某某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。审查起诉阶段，被告人王某某表示自愿认罪认罚，并提交了认罪认罚具结书。本院认为本院认为，被告人王某某的行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。被告人王某某自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关量刑建议的幅度范围内，本院依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关量刑建议的幅度范围内从宽处罚。根据被告人王某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：裁判结果被告人王某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审判人员审判员王艳裁判日期二〇一七年九月七日书记员书记员曾德瑜

广东省广州市中级人民法院刑事裁定书（2015）穗中法刑二终字第333号原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，出生地北京市，系广东某某房地产开发有限公司总经理，户籍地广州市越秀区，住广州市天河区。因本案于2013年4月24日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。2015年6月8日经本院决定取保候审。辩护人曾某，广东广之洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯某某，男，1953年3月23日出生，汉族，出生地广东省梅县，文化程度高中，系广东某某房地产开发有限公司副总经理，住广州市海珠区新港中路。因本案于2013年7月26日被取保候审。辩护人张林波，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，出生地广东省广州市，系广东某某房地产开发有限公司财务经理、会计，户籍在广州市海珠区，住广州市海珠区。因本案于2013年7月26日被取保候审。广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人李某某犯私分国有资产罪和贪污罪、原审被告人侯某某、张某某犯私分国有资产罪一案，于2015年1月28日作出（2013）穗海刑初字第1518号刑事判决，认定被告人李某某犯私分国有资产罪和贪污罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人侯某某、张某某犯私分国有资产罪分别被判处免予刑事处罚。宣判后，被告人李某某、侯某某、张某某不服，以原判认定事实错误、其行为不构成犯罪为由提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务，上列上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院认为，原审判决认定上诉人李某某犯私分国有资产罪和贪污罪、上诉人侯某某、张某某犯私分国有资产罪的事实不清，证据不足。原审判决虽然认定广东某某房地产开发有限公司是国有控股企业，但在未将各上诉人私分的资产进行国有和非国有属性鉴别前，一概认定为国有资产并以私分国有资产罪和贪污罪定罪处罚不当。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第1518号刑事判决。二、发回广东省广州市海珠区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长崔小军审判员庞美娟代理审判员温晓雅二〇一五年八月十五日书记员胡忠民王炎彪陈晓兰

案情简介：2018年2月21日，何某驾驶小型普通客车搭载陈某甲、何某甲、何某乙、陈某乙、谢某五人沿某县道行驶，凌晨5时许，当车辆行驶某路段时，因驾驶人何某操作不当，致使小型客车从桥上坠下，造成陈某甲、何某甲当场死亡（分别为何某妻子和女儿），何某、何某乙、陈某乙、谢某四人受轻微伤及车辆受损的交通事故。事故现场道路呈南北向，水泥路面，事故时为雨雾天，道路为下坡急弯。当地交通警察大队认定驾驶人何某负事故全部责任。当地村民发现交通事故后报警，驾驶人何某在现场等待警方处理。驾驶人何某目前处于取保候审状态。涉嫌罪名：交通肇事罪。相应法律规定：《刑法》第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。《刑事诉讼法》第二百七十七条【和解协议的适用范围】下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第二百七十八条【和解协议的审查与制作】双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。第二百七十九条【和解协议的效力】对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。律师分析：张律师结合当事人陈述及有关书面材料，辩护方向初步定为：1、对本案定性为交通肇事罪无异议；2、可依法认定驾驶人何某系自首，依法可以从轻、减轻处罚；3、何某已经赔偿陈某甲父母，并取得陈某甲父母谅解，依法可以从轻、减轻处罚；4、何某甲可能面临被判处三年以下有期徒刑，缓期X年执行；5、争取适用刑事诉讼法第二百七十七条至二百七十九条规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”从宽处理，最为理想的结果是“相对不起诉”或“免予刑事处罚”。一次驾驶操作失误导致的人生悲剧，警惕各位驾驶人！

2017年9月13日，北京市公安局朝阳分局通过其官方微博“平安朝阳”发布“情况通报某影视文化工作室向朝阳警方报案称：2012年4月至2016年8月期间，该工作室总经理宋某等人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有。朝阳警方依法受理，经过调查取证，于2017年9月12日，对涉嫌职务侵占罪的宋某（男，34岁，北京市人）等人依法刑事拘留。目前，此案正在进一步工作中。”广州刑事律师张林波结合我国现行法律规定，对该职务侵占案进行法律分析：首先，我们了解一下什么是“职务侵占罪”。根据我国《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。职务侵占的财物“数额较大”，构成职务侵占罪，判处五年以下有期徒刑或者拘役；职务侵占的财物“数额巨大”的，判处五年以上有期徒刑，法院还可以并处没收财产。可以将“职务侵占罪”理解成公司、企业或者其他单位职员的“贪污罪”。其次，职员在什么情况下达到多少数额构成“职务侵占罪”？从上述条文来看，要构成职务侵占罪必须同时符合几个要件：（一）是本单位人员——通报称：宋某系工作室总经理。（二）利用了自己职务或同伙职务上的便利，与自己的工作内容、职权、职责有关。通报称：宋某等人利用职务之便——说明该案系共同犯罪，还有其他同案犯，即使宋某本人职责中无财务相关，但其同案有相应职务，同样构成利用职务之便。（三）所侵占财物是单位所有，但被职员“非法”占为己有。通报称：宋某等人占有的是“客户支付给工作室的业务款”——客户根据与工作室合约支付的相应业务款，工作室应是收款方。这点应排除客户与宋某等个人之见的私人合法经济往来。且宋某等人没有合法理由占为己有，应排除宋某等人以个人名义与工作室达成借贷或其他合法约定。（四）在符合上述条件情况下，还需要达到法律规定的数额才能够定罪，差一分钱都不能定罪。通报中虽未提及侵占数额多少，但应已经达到公安局办案的法定立案标准，法院审判认定具体侵占数额应以相关鉴定意见等合法真实证据材料证明为准。我国数额多少算职务侵占“数额较大”、“数额巨大”？关于职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，我国最高人民法院和最高人民检察院联合发布了“司法解释”，按照该解释的规定，职务侵占罪的“数额较大”的数额起点在6万至40万、“数额巨大”起点在100万至1500万。即，职务侵占6万以上的，就构成职务侵占罪；职务侵占100万以上的，达到数额巨大标准，加重处罚。最后谈谈判多久的问题。判多久对应的就是“刑期”，而不同罪名法律有规定不同的刑期。职务侵占6万以上，对应五年以下有期徒刑或者拘役；职务侵占100万以上，对应五年以上有期徒刑。根据通报的表述，“宋某”极有可能被作为“职务侵占罪”的主犯进行调查，法院最终也极有可能将“宋某”认定为该案主犯（从犯相对主犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。）若本案最终判决有罪的，不论是“职务侵占罪”还是“挪用资金罪”，“宋某”的刑期在本案全部嫌疑人中极可能是最高的。若以“职务侵占罪”定罪，宋某等人最高面临15年有期徒刑。目前，北京市公安局朝阳分局作为办案单位，以“职务侵占罪”立案调查，但最终法院判决的罪名可能会有变化。相近罪名“挪用资金罪”处罚相对较轻（数额较大起点是10万以上，对应三年以下有期徒刑或拘役；数额巨大起点是1000万以上，对应三年以上十年以下有期徒刑）——不排除是宋某等人刑事辩护律师的辩护方向。若以“挪用资金罪”定罪，宋某等人最高面临10年有期徒刑。前提是宋某等人仅涉嫌一罪，涉嫌多种不同罪名的情况另论。附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽为超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）法释〔2016〕9号第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

随着各地区对“醉驾”的查处力度不断加大，以及名人酒驾被查，人们普遍认识到“醉驾”是种犯罪行为，会被追究刑事责任，判刑罚钱。但危险驾驶罪并不仅仅指“醉驾”。刑法第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的——广州专业刑事辩护律师张林波注：比较典型的如开“斗气车”妨碍其他车辆通行的；（二）醉酒驾驶机动车的——即“醉驾”，“血液酒精含量超过80毫克/100毫升”；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的——“校车”、“客车”严重超员超速；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危机公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚——“校车”、“客车”严重超员超速，车辆所有人、管理人“连带”同罪处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚——一个行为构成两种以上犯罪的，从一重罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2013】15号）规定，一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九规定，本法中下列用语的含义：（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车辆通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（二）“车辆”，是指机动车和非机动车。（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。......“醉驾”同时有下列情形之一的，从重处罚：二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。“醉酒”状态下，多数人容易冲动，易与执法人员发生冲突，如果是以暴力、威胁方法阻碍执法的，很可能涉嫌“妨害公务罪”，数罪并罚：三、醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。“醉驾”最为关心的，莫过于量刑：根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）（2017年发布2017年5月1日起试行）一、八种常见犯罪的量刑（一）危险驾驶罪1、构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行驶速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。广州专业刑事辩护律师张林波承办案例：王某于2017年5月18日23时23份许，酒后驾驶小型汽车途径广州市海珠区某路段时，被执勤民警查获。经检验，被告人王某静脉血液中检出乙醇（酒精）成分，含量为151.1mg/100ml，被指控犯危险驾驶罪。一审法院判决王某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性向法院缴纳）。