万春鹏

案情简介：张某，女，系古玩商贩；王某，男，与张某系以夫妻名义共同生活的同居关系，共同在某综合商场一摊位经营古玩生意。2011年4至5月，张某虚构身份和古玩来源等事实，先后向何某、李某售卖自称为真品的古玩共计200余件，所得价款共计50万余元。后何某、李某向派出所报案，称张某、王某所售古玩皆为赝品，涉嫌诈骗，要求追究其刑事责任。公安机关立案后发出通缉，并于2011年7月，逮捕张某，王某尚在逃。公安机关先就张某涉嫌诈骗罪提请检察机关审查提起公诉，后经法院判决，张某构成诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金；后张某上诉，二审改判有期徒刑3年。2012年7月，王某被捕，后委托我方作为其审判阶段辩护人。公诉机关意见：王某涉嫌诈骗罪，与张某构成共同犯罪，在犯罪过程中起到了主要作用，与张某构成共同主犯，建议判处有期徒刑11年，并处罚金。我方辩护意见：王某虽然与张某存在同居关系且共同经营古玩生意，但在张某实施诈骗过程中仅起到辅助和协助作用，应认定为从犯；王某在犯罪后及时退还被害人款项，取得了被害人谅解；同时，王某系初犯，并具有悔罪表现；综上，应比照张某减轻处罚。案件审理结果：法院最后采纳了我方的辩护意见，认定王某系从犯，并且具有退赃、悔罪等从轻情节，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1万元。案例评析：我方接受被告人王某的委托后，多次会见王某，并查阅大量案卷材料，深入了解、分析案情，继而确定辩护意见和思路，特别是在与王某的会见中，了解到其对自己行为违法性的认识不足、坚称自己根本就没有违法、要求无罪辩护的意见后，多次耐心地的从法律规定、司法实践、家庭关系等角度与其沟通，使其对自己行为的违法性有了基本认识，并向法院出具了悔过书，这对其量刑产生了积极的有利影响，从而使得我方能够更好地向法院提供辩护意见、最大限度地维护其利益。

案情简介：2011年9月13日凌晨，某形象设计公司员工宿舍发生纵火案，纵火人为该公司一周前因打架斗殴被开除的廖某，廖某纵火后，跑到一天桥，并自该天桥跳下，经送院不治身亡。该纵火案共造成三人不同程度受伤，其中一人于2012年2月因伤势过重不治身亡。案件发生后，因纵火人已自杀，刑事追诉程序终止。三名受伤员工无法自纵火人家属处取得赔偿，遂起诉该形象设计公司，要求公司赔偿各项费用共计100余万元。后我方接受公司委托，代理该三案的诉讼活动。审理经过：该三案经南山区人民法院审理后，在调解无效后，作出判决，驳回原告所有诉讼请求。其中一人不服，上诉至深圳中院，中院主持双方调解，无果，遂作出终审判决：驳回上诉、维持原判。争议焦点：公司解除与廖某的劳动关系与廖某纵火是否存在因果关系？公司辞退廖某后允许其暂住宿舍是否存在过错？公司宿舍管理是否存在安全隐患？案例评析：我方接受公司委托后，深入了解案情，仔细研究法律规定和案例，从法律规定、法学原理、社会现实、可能后果等多维度、多层面地阐释了我方的主张：公司因廖某打架斗殴而解除其劳动合同是用工自主权的合法行驶；公司辞退廖某后允许其暂住宿舍是对自己合法权益的自由处分；宿舍管理情况与廖某纵火没有关系；廖某纵火系因其脆弱的心理和扭曲的性格所致。因此，廖某纵火与公司解除其劳动合同及宿舍管理等不存在因果关系，公司在廖某纵火案中不存在任何过错。最终，法院全部采纳了我方主张，判决驳回三案原告即受害人的所有诉讼请求。最大限度地维护了我方当事人的合法权益。

案情简介：邓某，女，1957年生，系农村户口。2011年7月入职某商场超市生鲜部，任生鲜员，月工资1800元，双方办理了入职手续，未签书面劳动合同。后因邓某工作消极，于2011年11月为该商场所辞退，结算了当月工资，并由邓某出具了声明，表明所有费用已结清，不存在未了结事项。次月，邓某向宝安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该商场支付未签书面劳动合同的赔偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、加班费及补偿金等，共计2万余元。后我方接受该商场委托，代理该案的仲裁及诉讼阶段审理活动。诉讼过程：该案经宝安区劳动争议仲裁委员会调解无效后，作出裁决：驳回申请人邓某的所有仲裁请求；后邓某不服，向宝安区人民法院提起诉讼，经审理，宝安区人民法院在调解失败后于2012年2月作出判决：驳回邓某所有诉讼请求。后邓某未提起上诉。争议焦点：该案中，邓某与该商场之间的用工关系是何种关系，是劳动关系还是劳务关系。案件评析：我方在代理该案后，对案情进行了研究后认为，邓某与该商场建立用工关系时已达到法定退休年龄，而达到法定退休年龄后的劳动者与用人单位建立的用工关系属于何种关系，即该案的争议焦点是邓某与该商场之间的用工关系是劳动关系还是劳务关系？因该案发生于2011年，当时，劳动合同法及实施条例，均未对此作出明确规定。劳动合同法第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而实施条例对此问题虽予以了进一步规定，但仍不明确，实施条例第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，上述法律法规均未对该争议焦点予以明确界定，及至后来颁布的司法解释三，仍未对此作出明确规定，司法解释三第对于上述争议，广东省高院及省劳动争议仲裁委联合发布过一份系统内部指导意见，对此情况，按劳动关系对待，而在当时宝安法院2011年作出的某例判决中，对与此相同情形的用工关系亦认定为劳动关系。后记：2012年6月，广东省高院及省劳动争议仲裁委联合制发会议纪要，明确规定：劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位建立的用工关系为劳务关系，不再以劳动者是否享有基本养老保险待遇或领取养老金为条件。但法律、法规层面，尚未对此予以明确。

拟上市企业出资瑕疵的可能解决之道对于拟上市公司持续存在的出资瑕疵，可考虑以下思路：一、如出资瑕疵发生日距申报期末的期间跨度大于三十六个月，则需可虑调整申报期，使其大于或等于三十六个月；二、责任股东补足出资，补足方式包括货币、实物、权益、债权等，补足金额比较保险的做法是按照最近一期末财务报表每股净资产折算出来的金额计算，超出部分计入资本公积；三、瑕疵资产作价入股的，将该资产转让，且转让价不得低于原出资作价；四、取得相关批准文件或证明，如存在出资瑕疵，工商行政管理部门对出资的真实性、完整性的评价较为权威，取得其相应证明并免予处罚的意见很重要；五、全体股东的承诺，当然，责任股东的承诺是基本的，如全体股东做出相应承诺效果更好，即在股东和公司之间构筑一道“防火墙”；六、其他辅助方式，如会计师事务所对验资报告的复核、中介机构的意见、股东的诚信等。

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“利息三分”的约定，如何适用法律？首先，该约定明确约定了利息，即借款人应向出借人支付利息；其次，该约定未就利息的计算标准、支付方式、支付时间等作出界定。因此该约定属于约定不明。那么，自然人之间的借款利息约定不明时，利息主张如何适用法律呢？在不同时期、不同地域存在不同判决。一、目前调整该约定的主要规范有：1、《合同法》第211条第1款，该条款明确规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民通意见》）第124条，该条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。3、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》（以下简称《若干意见》）第6条，该条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由此可见，“利息三分”就利息约定不明的情况下，法律规定存在不一致甚至明显冲突的地方：按照《合同法》第211条第1款的规定，视为不支付利息，且包括了以下两种情形：一是当事人之间未对利息作出任何约定，二是约定了利息，但不明确，即约定应支付利息，但如何支付、支付标准等均不明确，“利息三分”显属第二种情形；而依《民通意见》第124条规定，应按银行同类贷款利息支付，即与银行同类贷款利息相同；但《若干意见》就该约定却可以支持四倍于银行同类贷款利息的主张。二、实务中的通常做法在实务中，就“利息三分”如何适用发律的问题，始终存有争议，不同时期、不同地域，上述三种法律适用均存于司法实践中，目前，较多地适用《若干意见》第6条。三、造成的困扰根据法律适用的原则，位阶更高、出台时间最新的《合同法》应优先适用；而根据等价有偿和公平交易的商业法则，则优先考虑《民通意见》和《若干意见》的相关规定，又因《若干意见》发布时间较《民通意见》晚，在位阶相同的情况下，应适用作为“新法”的《若干意见》。该法律适用的混乱局面仍存于现今社会实践中，已对法律的统一权威造成损害，也对交易秩序的保护和促进产生了消极影响。四、相关建议鉴于上述法律适用不统一的混乱局面已长期存在，立法机关应及时出台相关解释或修正案，而法律适用部门即人民法院，应严格按照法律适用的原则适用法律以解决纠纷，而不能一味的以现实为转移，因为法律永远滞后于现实，如法律适用部分一味以现实为法律适用的出发点，将导致永远滞后的法律形同虚设，也就是尽可能避免“最高院造法”现象。因此，加强立法的科学规划、提高立法的前瞻和技术、及时开展法律清理应为时下当务之急。