张心富

王某某涉嫌抢劫、诈骗罪二审改判减轻处罚案------被告人到案后如实供述公安机关已掌握但不知道是本人实施的犯罪事实可构成余罪自首案情简介：2012年2月至11月份，被告人王某某伙同颜某某、计某某等人，分工扮演“银行工作人员”、“傻子”等角色，搭乘公共汽车并利用停止流通的秘鲁币冒充高价外币，多次骗取乘客财物，共计12535元。被告人王某某与他人又因诈骗未得逞而参与强行劫取他人财物作案1起，抢劫数额9450元，案发后全部退赔。沂南县人民法院认为，被告人王某某与他人结伙，以非法占有为目的，在公共交通工具是使用暴力手段强行劫取他人财物，又与他人结伙，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的认识权利和财产权利，构成抢劫罪和诈骗罪。对辩护人提出的“抢劫是王某某主动交代，系自首”的辩护意见，原审法院认为，被害人于2012年6月26日当日报案并陈述了被抢劫的事实经过，在侦查机关已掌握线索的情况下抓获被告人，不符合自首构成，但被告人王某某如实交代有助于侦查机关收集定罪证据，可认定有坦白情节，酌情对其从轻处罚。被告人王某某的辩护人提出“共同抢劫中仅其辅助作用，系从犯”的辩护意见，原审法院认为，此抢劫系诈骗转化型犯罪，即在诈骗犯罪时，同案人拿刀割破被害人脖子上的项链并实施殴打被害人的行为所转化，被告人王某某作为同案，未有效阻止同案犯的暴力行为，且事后分赃，应视为共同抢劫行为，但被告人王某某所起作用较小，可以以从犯论处，其辩护人关于从犯的辩护意见因与事实相符，本院予以采纳。据此原审法院判决被告人王某某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三万元。判决后被告人王某某不服，以“抢劫罪应认定自首；认定抢劫数额过高”为由提起上诉。临沂中院人民法院认为，上诉人王某某与他人结伙，以非法占有为目的，在公共交通工具上使用暴力手段强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，对上诉人王某某应依法惩处。对于上诉人王某某及其辩护人所提出“抢劫罪应当认定为自首”的理由，二审法院认为，根据发破案经过，上诉人王某某因涉嫌犯诈骗罪被抓获后，主动供述公安机关尚未掌握的抢劫犯罪事实，因此对其抢劫罪应认定为自首，对该上诉理由及辩护意见予以采纳。上诉人王某某积极退赔抢劫罪和诈骗罪中被害人的损失，在抢劫犯罪中是从犯，有自首情节，缴纳罚金，可对其抢劫罪减轻处罚，对诈骗罪酌情从轻处罚。临沂中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审批程序合法，但未认定上诉人王某某在抢劫罪中的自首情节，导致抢劫罪量刑不当，应予纠正，并依法判决：一、维持山东省沂南县人民法院（2013）沂南刑初字第119号刑事判决对被告人王某某犯诈骗罪的定罪量刑部分；二、撤销山东省沂南县人民法院（2013）沂南刑初字第119号刑事判决中对被告人王某某犯抢劫罪的量刑部分和决定执行部分；三、被上诉人王某某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元；犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金3万元。一审辩护词尊敬的审判长、审判员：贵院开庭审理的被告人王某某涉嫌诈骗、抢劫案，山东统河律师事务所接受被告人王某某的亲属委托，指派本所张心富律师为其一审辩护人。通过和被告人会见并详细阅卷，根据再次开庭查明的事实及法律规定，辩护人对起诉书指控被告人王某某犯抢劫罪事实以及定性不再持有异议，但其具有法定及酌定从轻或者减轻处罚的情节，现将可以对王某某从轻或减轻处罚的理由陈述如下：第一部分抢劫罪一、被告人王某某主动交代2012年6月26日和同伙抢劫犯罪的事实，系自首，据此可以对其从轻、减轻处罚。公安机关2013年2月16日的《办案说明》证实，公安机关是以涉嫌诈骗罪于2012年11月19日将被告人王某某抓获的。被告人王某某被抓获时，公安机关尚未掌握其伙同他人抢劫的犯罪事实。被告人王某某到案后主动供述了2012年6月26日他人伙同其共同抢劫的犯罪事实。根据其供述，公安机关查找比对，找到了被害人胡xx，确认了抢劫犯罪的其他嫌疑人，使得该案得以侦破，公安机关于2013年3月份将被告人王xx抓获。最高人民法院《关于处理自首后立功具体应由法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论。”依据此规定，公安机关以诈骗罪对王xx采取强制措施后，被告人王xx如实供述了司法机关尚未掌握的他人和其共同抢劫犯罪的事实，被告人王某某的行为系自首。二、被告人王某某在抢劫的共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。1、被告人王某某供述，在共同犯罪中，根据三老板的指示，扮演托，其从未对胡xx实施暴力或者胁迫手段，是三老板动手扒下了胡xx手指上的戒指，指使许xx拿刀子割断被害人脖子上的项链。许xx和大军把被害人按在车前面的发动机上，许xx还打了被害人两巴掌。2、被害人胡xx陈述。在客车上实施诈骗行为的共有四人，戴着眼镜的三老板，扮演银行人员；穿着灰色短袖的大军，其坐在发动机的铁皮上，扮演托；穿黑色T恤的许xx，扮演托；穿着黑色长袖和黑色休闲裤，戴着黑色运动式遮阳帽的王xx，扮演买票的。因诈骗未果而对胡xx实施抢劫犯罪的共有三人，分别是三老板抢戒指、许xx携带折叠刀子割断项链绳子并和大军一起把胡xx摁在发动机盖上并打了胡xx两耳光。3、辨认笔录。2012年12月23日公安机关的《办案说明》证明，胡xx于2012年6月26日被犯罪嫌疑人王某某等人抢劫金项链挂坠一个、金戒指一枚，在王xx等人被抓获后，办案单位组织胡xx对犯罪嫌疑人进行辨认，经工作，胡xx未能辨认出已抓获犯罪嫌疑人王某某。4、犯罪嫌疑人王xx2013年3月29日的口供证实，被告人王某某在车上没有对胡xx实施暴力或者胁迫手段。因此，被告人王某某在抢劫的共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。三、被告人王某某及家属案发后积极赔偿被害人的经济损失，依法可以酌定从轻处罚。被告人被抓获后，其犯罪所得财物退赔了被害人，并没有给被害人造成损失，犯罪情节较轻。第二部分诈骗罪在坚持原辩护意见的基础上，补充辩护意见如下：1、被告人王某某对起诉书指控的多起共同诈骗的事实没有异议，愿意接受法律的处罚。被告人王某某归案后如实交待和同伙共同诈骗的犯罪事实，做到真诚认罪悔罪。根据刑法四六十七条第三款的规定，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。2、被告人王某某积极退赔被害人的损失，依法可以对其从轻悔罪减轻处罚。被告人诈骗涉案价值为12535元，而且所诈骗的财物在被告人被抓获后如数退赔了被害人，并没有给被害人造成损失，犯罪情节较轻。审判长、审判员，通过再次开庭，被告人王某某已经认识到了自己所犯罪行及其造成的社会危害后果，真诚的认罪悔罪，愿意接受法律的惩处。鉴于其具有法定的和酌定的从轻或者减轻处罚的情节，建议合议庭在对其量刑时予以减轻处罚。，被告人王某某的辩护律师张心富2013年4月27日二审辩护词尊敬的审判长、审判员：贵院开庭审理的被告人王某某涉嫌诈骗、抢劫上诉案，山东统河律师事务所接受被告人王某某的亲属委托，指派本所张心富律师为其二审辩护人。根据本案事实及法律规定，辩护人认为：沂南县人民法院（2013）沂南刑初字第119号刑事判决将上诉人王某某抢劫犯罪中的自首情节认定为坦白，实属错误。理由和根据如下：原审法院认定：“经审理认为，被害人于2012年6月6日当日报案并陈述了被抢劫的事实经过，在侦查机关已掌握线索的情况下抓获被告人，不符合自身构成，但被告人王某某如实交代有助于侦查机关收集证据，可认定有坦白情节。”需要说明的是，原审判决认定的侦查机关已掌握的线索是上诉人涉嫌诈骗的犯罪线索，但对上诉人当时涉嫌抢劫犯罪的事实和线索并不掌握。公安机关于2013年2月16日出具的《办案说明》证实：上诉人被抓获后，就如实供述了伙同他人多次在公共汽车上用外币实施诈骗的犯罪事实，同时主动供述了2012年6月26日伙同王xx、许xx、三老板等人在一辆客车上实施诈骗时，三老板曾用刀具将一名女性挂在脖子上的项链割断，并对其实施殴打，用外币强行兑换金项链、金戒指一枚，其行为构成抢劫的犯罪事实。公安机关根据上诉人关于在客车上诈骗并抢劫的供述，在辖区范围内进行查找比对，经查，在沂南县公安局城区派出所查到胡xx曾于2012年6月26日报警，据此，胡xx在客车上被他人恐吓、殴打，强行抢走项链、戒指的抢劫案件得以告破。可以看出，公安机关根据被害人胡xx的举报和被抢的事实陈述，2012年6月26日虽然知道了胡xx被抢的犯罪事实，但不知道是何人所为，致使该案未能告破，是在上诉人主动供述后，公安机关才知道该案是上诉人和他人所为。《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对余罪自首作了进一步解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。如何理解“尚未掌握”?司法实践中不无争议，需要具体分析。最高法院在《刑事审判参考》2007年第5集（总第52集）指导案例《何荣华强奸、盗窃案----如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”》中指出：“我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。”本案中，上诉人因涉嫌诈骗犯罪被抓获，被抓获时，公安机关并不掌握本人伙同他人抢劫犯罪的事实。是在上诉人主动供述后，公安机关通过在辖区范围内进行查找比对，才查到了被害人胡xx的报案笔录，至此胡xx被抢劫的案件才得以告破。因此，上诉人主动供述公安机关还未掌握的本人伙同他人抢劫犯罪事实的行为，应当以自首论。沂南县人民法院对上诉人主动供述公安机关还未掌握的其伙同他人抢劫犯罪的事实，仅认定为坦白而不是自首，没有法律依据，是错误的。鉴于此，恳请二审法院查明本案事实后，对上诉人抢劫犯罪中的自首情节依法予以认定，并依法改判。被告人王xx的辩护人：张心富2013年7月9日

卓某涉嫌票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪依法改判案一、基本案情：xx市人民检察院指控被告人孟某、卓某犯票据诈骗罪（最高可量死刑）、卓某犯诈骗罪（最高可量无期）、非法吸收公众存款罪，向xx市中级人民法院提起公诉。本案是德隆系列案报发后在山东起诉的第一案。本人是被告人卓某的一审辩护人。经审理，合议庭才纳了辩护人的意见，认定公诉机关指控被告人卓某犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪不成立，指控其犯诈骗罪，其罪名定性不当，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，判处其有期徒刑九年，并处没收财产十万元。二、山东省xx市人民检察院《起诉书》（威检刑诉（2006）116号）(节选)被告人孟某，男，1962年9月18日出生于山东省济南市，原系山东风顺韵兰经贸有限公司和北京韵兰信息咨询有限公司法人代表。2005年11月24日因涉嫌合同诈骗罪被xx市公安局刑事拘留，同年12月30日经xx市人民检察院批准，由xx市公安局以涉嫌合同诈骗罪、虚报注册资本罪执行逮捕。被告人卓某，男，1955年1月2日出生于山东省济南市，汉族，原系德恒证券有限责任公司资产管理部（山东）总经理、金新信托投资股份有限公司山东信托营销部总经理。2006年5月4日因涉嫌合同诈骗罪被xx市公安局刑事拘留，同年6月8日经xx市人民检察院批准，由xx市公安局执行逮捕。经依法审查查明：……（二）票据诈骗罪2002年9月6日，被告人孟某以帮助山东省德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社从潍坊市商业银行拆借资金为名，以拆借资金贴现息由其个人支付、拆借的资金双方各用一半为诱饵，在没有资金保证的情况下，从德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社办理了金额为人民币2亿元的商业承兑汇票贴现业务。被告人孟某将其中的1亿元以《委托国债投资管理合同》的形式提供给伤害德恒证券有限公司使用，以得到高额回报。2003年3月6日，贴现票据到期，德恒证券公司无力偿还，被告人孟某又以商业承兑汇票在潍坊市商业银行办理了贴现以新换旧，延长还款时间，并再次获取了德恒证券公司的高额回报。2003年8月，被告人孟某在明知提供给德恒证券有限责任公司的资金用于高风险投资且无力偿还的情况下，以已被注销的山东风顺昀兰经贸有限责任公司和北京昀兰信息咨询有限公司的名义，编造了虚假的《工业品买卖合同》，伪造了增值税专用发票，变造了北京昀兰信息咨询有限公司法人代表为李XX的营业执照复印件，出具了一亿元的假商业承兑汇票，向威海市农村金融体制改革领导小组办公室（以下简称威海市农改办）提出贴现申请。当威海市农改办提出要有担保单位才能贴现时，被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的，而请求德隆集团总部唐XX（另案处理）协调，带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行办理了不可撤销担保。2003年8月29日，威海市农改办为此1亿元商业承兑汇票贴现，贴现资金直接偿还德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津农村信用合作社联合社的贴现款。贴现合同到期后，在威海农改办多次催促下，2004年3月10日，被告人孟某偿还人民币2000万元，其余8000万元至今无法归还。认定上述事实的证据有被告人的供述与辩解，证人张XX和姜XX等人的证言，书证等在卷佐证。（三）行贿事实2003年9月和11月，被告人孟某为谋取不正当利益，在威海市农改办为其办理了1亿元商业承兑汇票后，分别给威海市农改办的姜XX，马XX，谷XX（三人均另案处理）人民币50万元，6万元，1万元。认定上述事实的证据有被告人的供述与辩解，证人张XX等人的证言，书证等证据在卷佐证。（四）诈骗事实2002年31日至2003年3月26日，被告人卓某隐瞒真实的收益率，利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司的印章的便利，将恒证券有限责任公司付给孟某的收益人民币264，58万元非法占为己有。认定上述事实的证据有被告人的供述和辩解，书证等在卷佐证。（五)非法吸收公众存款事实2002年6日、10月29日，被告人卓某在担任德恒证券有限责任公司资产管理部（山东）总经理期间，违反国家法律、法规的规定，以高额收益为诱饵，以《委托国债投资管理合同》的形式，为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元，进行高风险投资。认定上述事实的证据有被告人的供述和辩解，书证等在卷佐证。本院认为，被告人孟某虚报注册资本，数额巨大，签发无资金保证的汇票，贴现骗取钱财，数额特别巨大；为谋取不正当利益而行贿，情节特别严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百四十条第一款（五）项、第一百就是九条、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以虚报资产罪、票据诈骗罪、行贿罪追究其刑事责任；被告人卓某伙同孟某利用伪造的商业承兑汇票骗取财物，数额特别巨大；诈骗他人财物，数额特别巨大；非法吸收公众存款，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款（五）项、第一百九十九条、第二百六十六条，第一百七十六条之规定，应当以票据诈骗罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人孟某在共同犯罪中其主要作用，系主犯，应根据《刑法》第二十六条第一、四款之规定处罚；被告人卓某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应根据《刑法》第二十七条之规定处罚，根据《刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。三、辩护词尊敬的审判长、审判员：受被告人卓某哥哥卓敏委托，山东天乙律师事务所指派我们担任本案被告人卓某的辩护人，依法出庭辩护。现根据本案事实和法律规定，发表以下辩护意见，请合议庭考虑。一、起诉书指控被告人卓某犯票据诈骗罪不成立起诉书指控卓某的犯罪事实是：“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的，而请求德隆集团总部唐万新（另案处理）协调，带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行为该贴现业务办理了不可撤销担保”。其行为触犯了《刑法》第194条第一款第五项规定“汇票的出票人签发无资金保证的汇票，骗取财物的”构成票据诈骗罪。依据刑法和在卷证据，此指控明显不成立。1、被告人卓某不是刑法规定的票据诈骗罪的主体根据《刑法》第194条第一款第五项规定，票据诈骗罪的主体只能是汇票出票人。证据证明，威海农改办贴现的10张商业承兑汇票均是孟利以其公司名义签发的。被告人卓某不是该10张商业承兑汇票的出票人，所以被告人卓某不构成票据诈骗罪的犯罪主体。2、被告人卓某在主观上无票据诈骗的故意和目的，不构成票据诈骗罪的共犯。起诉书指控被告人卓某的主观故意是：“明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控依法不能成立。第一，所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。不仅不符合事实，且词不达意。如果该指控是指卓某“明知贴现业务是虚假的”。这不符合事实。因为，汇票贴现是持票人在汇票到期前的一种汇票转让行为。贴现的法律后果，使原持票人获取汇票资金，贴现行获得汇票所有权。本案汇票贴现业务的真实性，已被省高级法院（2005）鲁民二终第85号《民事判决书》确认。如果该指控是指卓某“明知贴现的商业承兑汇票是虚假的”。这也不符合事实。因为，在卷证据证明，孟利以其公司第一次签发的10张商业承兑汇票由于时间填错全部作废后，第二次签发的10张商业承兑汇票是由威海农改办根据贴现需要，另行寻找10张空白汇票代孟利填制的。卓某当时并不在农改办的填制现场。据此，农改办代孟利填制并用于贴现的10张汇票是否有资金保证，卓某事前并不知道（见侦卷第二卷第183页），而是案发后才得知。第二，所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控明显游离于法定条文之外，且“明知”的内容游移不定。起诉书指控卓某触犯了《刑法》第194条第一款第五项规定“汇票的出票人签发无资金保证的汇票，骗取财物的，构成票据诈骗罪”。该项法条未规定以“明知”作为构成票据诈骗罪的主观故意要件。据此，所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控已明显游离于刑法条文之外。公诉人在公诉词中又将“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”游移到“卓某明知没有真实的交易关系”。根据《刑法》第194条第一款第五项规定，该项法条仅以“骗取财物的”非法占有目的作为主观故意要件。被告人卓某是德恒证券公司资产管理部（山东）经理，其职责是：“吸收客户资金到德恒证券公司投资理财”。卓某请示德隆集团协调昆明商业银行为汇票贴现担保，以及卓某积极从德恒公司追回2000万元归还农改办的事实证明，卓某只有吸收该笔资金到德恒证券投资的故意，没有非法占有该笔贴现资金的故意。据此，卓某不构成票据诈骗罪的共犯。3、从客观要件看，起诉书指控卓某的两点所谓犯罪行为不具有刑法规定的社会危害性，构不成票据诈骗罪共犯。起诉书在“票据诈骗事实”中指控被告人卓某的所谓犯罪行为是：请求德隆集团总部唐万新（另案处理）协调，带领威海农改办工作人员到云南省昆明市商业银行为该贴现业务办理了不可撤销担保”。第一，汇票贴现的担保是应威海农改办提出后，卓某这才请示德隆集团协调该集团控股的昆明商业银行出具担保，而且卓某到昆明引见威海农改办办理汇票贴现担保，也是德恒公司领导指示他去的。第二，卓某请求德隆集团领导协调担保和带领威海农改办去昆明办理担保的两种行为不具有刑法规定的社会危害性。担保的法律结果，不仅没有损害威海农改办贴现资金的所有权，而且增加了该贴现资金的偿还能力。担保的合法性和有效性已被省高级法院（2005）鲁民二终第85号《民事判决书》判令昆明商业银行连带偿还贴现资金的判决所证实。至于，威海农改办8000万元贴现资金至今未被威海中院追回，是昆明市政府干预的结果，与卓某请求德隆集团协调担保和带领去昆明办理担保的两种行为没有刑法上的因果关系。据此，卓某的行为不构成票据诈骗罪。综上所述，根据《刑法》“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，起诉书指控卓某犯票据诈骗罪的主观故意和客观行为要件于法无据，起诉书对被告人卓某票据诈骗罪共犯的指控不成立。二、起诉书指控卓某犯诈骗罪定性不当，且部分主要事实不清、证据不足起诉书指控“被告人卓某隐瞒真实的收益率，利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司印章的便利，将德恒证券有限责任公司付给孟利的收益人民币264.58万元非法占为已有”。此指控定性不当，部分主要事实不清、证据不足。其理由如下：1、指控卓某骗取孟利264.58万元，犯诈骗罪定性不当第一，诈骗罪的犯罪对象应当是孟利持有的财物。本案事实是：264.58万元在法律权属上不是孟利的财物，孟利始终未持有该财物，而是卓某利用职务控制的本单位德恒公司财物。证据证实，增加的3%收益264.58万元，是卓某利用职务便利，以给孟利公司增加收益的名义向德恒公司领导彭军提出，经德恒公司领导研究同意增加的。根据264.58万元的资金走向凭证，该款是从德恒公司汇到天同公司济南共青团路营业部后转入卓某个人账户。《民法通则》72条规定，财产所有权从财产交付时转移。因此，进入卓某个人账户的264.58万元，是德恒公司的财物，不是孟利的财物，孟并未持有该财物。第二，如果是诈骗罪，卓某应该向孟利行骗，并应足以使孟利因骗产生主观“错觉”。本案事实是：卓某制作的114.58万元支付令，是在德恒公司同意增加3％收益后向德恒公司出示，用于向天同公司济南共青团路营业部划款，被骗的是德恒公司，不是孟利。孟利对增加的3％收益和114.58万元支付令全然不知，也始终没有产生主观“错觉”。第三，如果是诈骗罪，孟利受骗产生主观“错觉”后，应“自愿”地将其持有的264.58万元交给卓某。本案事实是：孟利始终未持有264.58万元，也没有对骗产生过“错觉”，更没有“自愿”地交给卓某264.58万元的事实。第四，诈骗罪的既遂不以行为人是否“利用职务便利”为要件。本案事实是：卓某利用德恒公司山东总经理的职务便利，以客户名义多要3%收益率，没有此职务便利德恒公司不会同意增加给付264.58万元。264.58万元进入天同公司济南共青团路营业部帐户后，鉴于德恒公司山东经营部没有单位帐户而共用卓某个人帐户的惯例，是卓某利用职务便利，指示将264.58万元转入个人帐户。如果没有卓某职务便利，天同公司不会将德恒公司的单位资金转入卓某个人帐户。2、卓某负责的德恒公司山东分支机构没有单位公用账户，其经营公用开支均从卓某个人账户进出，德恒公司经天同公司济南共青团路营业部转入卓某个人账户的264.58万元，处于公私混用状态。具体德恒公司山东分支机构公用多少，卓某个人使用多少，事实不清。证据证明，264.58万元中的114.58万元，是卓某自行用孟利公司印章出具支付令从德恒公司划至天同公司济南共青团路营业部。另150万元是基于何原因从德恒公司划至天同公司济南共青团路营业部，连公诉人也承认没有卓某自行用孟利印章出具的150万元支付令。据此，起诉书指控卓某利用了保管孟利公司印章的便利将264.58万元非法占为己有，此指控就明显证据不足。辩护人注意到，卓某利用职务便利，从264.58万元用了部分资金供其女加拿大留学，卓某用该部分资金的行为也不构成诈骗罪，而属于职务侵占罪或者挪用单位资金罪的范畴。三、建议对被告人卓某以“非法吸收公众存款罪”量刑时给予从轻处罚。起诉书指控：“被告人卓某在担任德恒证券有限公司资产管理部（山东）经理期间，违反国家法律、法规的规定，以高额收益为诱饵，以《委托国债投资管理合同》的形式，为德隆集团非法吸收孟利提供的资金人民币2个亿，进行高风险投资”已构成非法吸收公众存款罪。被告人卓某是德恒公司资产管理部（山东）经理，吸收客户资金到德恒公司投资理财是完成德恒公司下达的吸存指标，是执行德恒公司的职务行为。但是，卓某在非法吸收公众存款中没有签约权，也没有收益率决定权，更没有吸存资金使用、偿还的决策权。据此，卓某在山东的非法吸存行为是德恒公司单位犯罪中的一部分。鉴于德恒公司犯单位“非法吸收公众存款罪”已被重庆市中级人民法院依法判决，卓某的直接上级彭军仅以“非法吸收公众存款罪”被判有期徒刑一年（见侦查卷第7卷第749-750页），且卓某对“非法吸收公众存款”的违法行为有认罪、悔罪表现。据此，对被告人卓某以“非法吸收公众存款罪”量刑时，请合议庭从轻处罚。2006年12月21日四、山东省xx市中级人民法院《刑事判决书》（（2006）威刑二初字第35号）（节选）……经审理查明，（二）公诉机关指控，票据诈骗：2002年9月6日，被告人孟某以帮助山东省德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社从潍坊市商业银行拆借资金为名，以拆借资金贴现息由其个人支付、拆借的资金双方各用一半为诱饵，在没有资金保证的情况下，从德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社办理了金额为人民币2亿元的商业承兑汇票贴现业务。被告人孟某将其中的1亿元以《委托国债投资管理合同》的形式提供给伤害德恒证券有限公司使用，以得到高额回报。2003年3月6日，贴现票据到期，德恒证券公司无力偿还，被告人孟某又以商业承兑汇票在潍坊市商业银行办理了贴现以新换旧，延长还款时间，并再次获取了德恒证券公司的高额回报。2003年8月，被告人孟某在明知提供给德恒证券有限责任公司的资金用于高风险投资且无力偿还的情况下，以已被注销的山东风顺昀兰经贸有限责任公司和北京昀兰信息咨询有限公司的名义，编造了虚假的《工业品买卖合同》，伪造了增值税专用发票，变造了北京昀兰信息咨询有限公司法人代表为李XX的营业执照复印件，出具了一亿元的假商业承兑汇票，向威海市农村金融体制改革领导小组办公室（以下简称威海市农改办）提出贴现申请。当威海市农改办提出要有担保单位才能贴现时，被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的，而请求德隆集团总部唐XX（另案处理）协调，带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行办理了不可撤销担保。2003年8月29日，威海市农改办为此1亿元商业承兑汇票贴现，贴现资金直接偿还德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津农村信用合作社联合社的贴现款。贴现合同到期后，在威海农改办多次催促下，2004年3月10日，被告人孟某偿还人民币2000万元，其余8000万元至今无法归还。针对上述指控，公诉人当庭宣读了被告人孟某、卓某的供述，证人张某某等人的证言和相关书证等证据。公诉机关认为，被告人孟某签发无资金保证的汇票，贴现骗取财物，数额特别巨大；被告人卓某伙同孟某利用伪造的商业承兑汇票骗取财物，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第一百九十四条第一款（五项）、第一百九十九条之规定，应以票据诈骗罪追究其刑事责任。庭审中，被告人孟某辩解其主观上不具有非法占有的故意，其行为不构成犯罪。被告人孟某的辩护人提出，2003年8月德恒公诉虽不能偿还已到期山东顺风公司的投资资金，但无证据证明孟某即此知道或认为德恒公诉丧失了偿还能力。被告人孟某在掌控从威海贴现的一亿资金时每月挥霍转移或者携款逃逸，而是用于以新换旧，借此获取更多利益。此后，被告人孟某在收到德隆集团偿还的2000万元本金和39万元利息后能够归还，其主管上不具有非法占有银行资金的故意，其行为不构成票据诈骗罪。被告人卓某辩解其不知道孟某利用于办理汇票贴现的材料虚假，为孟某联系担保单位系履行职务，其行为不构成票据诈骗罪。被告人卓某的辩护人提出，起诉书指控被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的，没有事实根据。被告人卓某作为德恒公诉资产管理部（山东）总经理，其职责是吸收客户资金到德恒公诉投资理财，卓某请示德隆集团协调昆明商行为票据贴提供担保，以及卓某积极从德恒公诉追回20000万元归还威海农改办的事实足以证明，卓力只有吸收该笔资金到德恒公司投资的故意，，而没有非法占有该笔贴现款的故意。据此，认为被告人卓某的行为不构成票据诈骗的共犯。经审理查明，孟某为获取资金，向德恒公司（德隆集团下属公司）融资，从中谋取利益，于2002年9月6日开立了以山东风顺公司为付款人于承兑人，北京韵兰公司为收款人，总金额为人民币二亿元的商业承兑汇票，从陵县农信社和夏津农信社分别办理了一亿元的贴现业务。同日，陵县农信社和夏津农信社持该汇票向潍坊市商业银行货币票据贴现中心办理转贴现（贴现息由孟某支付）。而后孟某根据与陵县、夏津两社达成的贴现资金双方各用一半的约定，将其中的一亿元以《委托国债投资管理合同>的形式提供给德恒公诉使用，从中获得高额回报。2003年3月6日，贴现的票据到期后，因德恒公诉不能偿还，孟某又以上述同样方法重新办理了二亿元的商业承兑汇票贴现，以新换旧，延长还款时间，并再次获取了德恒证券公司的高额回报。2003年8月，被告人孟某在得知提供给德恒公司使用一亿元资金展期后仍然得不到偿还，其为偿付另行、夏津农信社的到期贴现资金，以已被吊销的山东风顺公司和北京昀兰公司的名义，使用虚假的《工业品买卖合同》、增值税专用发票以及法定代表人为李XX的营业执照复印件，出具了金额为人民币一亿元的商业承兑汇票，向威海市农村金融体制改革领导小组办公室（以下简称威海农改办）申请贴现。当威海农改办要求其提供担保单位时，被告人卓某请示，由德隆集团总裁唐XX协调昆明商行为该笔贴现提供不可撤销的连带责任保证。当月29日，被告人孟某将威海农改办以威海市环翠区农村信用合作社联合社名义贴现的一亿元资金直接偿还其在陵县农信社和夏津农信社的贴现款。同年9月1日被告人孟某再次与德恒公司签订了一份一亿元的《委托国债投资管理合同》，从中获取了高额回报。该笔贴现合同到期后，2004年3月9日、22日德恒公司偿还被告人孟某本金人民币2000万元及利息499800元，后被告人孟某将该两笔款项偿付给威海农改办。2004年德隆集团危机爆发，余8000万元未归还。另查，2004年6月环翠区农信社已就未归还的8000万元贴现款向山东省威海市中级人民法院提起民事诉讼，并由山东省高级人民法院作出终审判决：1、山东风顺公司和北京韵兰公司偿付汇票金额8000万元及其利息，并互负连带责任。2、昆明商行对上述债务在其承诺的保证金额一万万元的范围内承担连带偿付责任。后威海市中级人民法院依法查封了担保人昆明商行资金8600万元。该案正在执行中。……本院认为，被告人孟某通过欺骗方法，从威海市农改办非法获取贴现资金，造成数额巨大资金不能返还的事实清楚。但被告人孟某以此获取了一亿元资金用于偿付了因德恒公司不能偿还的其在陵县、夏津农信社的到期贴现款，而非被其据为己有。公诉机关无有证据证实此前被告人孟某在德恒公司到期不能偿还其投资的一亿元资金时即已知道该公司就此丧失了履行能力；即使在威海农改办的贴现资金到期后，孟某亦没有放弃向德恒公司追索该笔资金，当德恒公司偿还了其本金2000万元和利息49万元后，孟某将该两笔款项偿付威海农改办。故，认定被告人孟某其主观上具有非法占有威海市农改办的该笔贴现资金的故意，证据不足，其行为不构成票据诈骗罪，同理被告人卓某的行为亦不构成票据诈骗罪的共犯。公司机关本项指控罪名不能成立。被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，理由正当，本院予以采纳。……（四）公诉机关指控，诈骗：2002年31日至2003年3月26日，被告人卓某隐瞒真实的收益率，利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司的印章的便利，将恒证券有限责任公司付给孟某的收益人民币264，58万元非法占为己有。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人卓某的供述、证人孟某的公司及相关书证等证据。公诉机关认为，，被告人卓某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。庭审中，被告人卓某对上述指控的事实没有异议，但辩解其行为属于职务侵占。被告人卓某的辩护人提出被告人卓某是利用其担任德恒公司山东总经理的职务之便，以客户名义让公司增加了3%的收益，其侵占的是本单位的财产，应以职务侵占罪论处，起诉书指控该行为构成诈骗罪，属定性错误的辩护意见。经审理查明，被告人卓某在担任德恒公司资产管理部（山东）总经理期间，于2002年10月31日和2003年3月26日，以为孟某增加收益的名义，让德恒公司在原付收益的基础上多增加了三个百分点，共计人民币264.58万元。而后其利用保管山东顺风公司印章的便利，制作了收益支付令，由德恒公司按要求将该264.58万元转入其在天同证券公司济南营业部的账户，据为己有。本院认为，被告人卓某利用职务之便，以给他人增加收益为名骗取公司财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。公司机关本项指控的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不当，予以变更。被告人卓某及其辩护人的上述辩解和辩护意见，理由正当，本院予以采纳。（五）公司机关指控，非法吸收公众存款罪2002年9月6日、10月29日，被告人卓某在担任德恒证券有限责任公司资产管理部（山东）总经理期间，违反国家法律、法规的规定，以高额收益为诱饵，以《委托国债投资管理合同》的形式，为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元，进行高风险投资。公司机关认为，被告人卓某非法吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了《刑法》第一百七十六条之规定，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。庭审中，被告人卓某及其辩护人对上述指控的事实无异议。经审理查明，2002年6日、10月29日，被告人卓某在担任德恒公司资产管理部（山东）总经理期间，违反国家法律、法规的规定，以《委托国债投资管理合同》的形式，为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元。本院认为，被告人卓某作为德恒公司资产管理部（山东）负责人，为给本单位谋取非法利益，非法吸收孟某提供的资金人民币二亿元的事实清楚，但被告人卓某的行为侵犯的对象是特定的，而不是与社会不特定的对象签订合同，吸收公众存款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的特征，工公诉机关本项指控的罪名不能成立。综上，被告人卓某利用职务之便，骗取公司财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，……依照《刑法》之规定，判决被告人卓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产十万元。附：1997年刑法的相关规定：第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的;(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。第一百九十九条犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

合作生产经营水泥的一方未按合同约定提供生产厂区的水泥生产许可证，是否构成违约？其法律依据是什么？-----刘某某诉龙口市某某水泥有限公司合作经营合同纠纷再审胜诉案一、本案基本事实2006年4月28日，刘某某和龙口市某某水泥有限公司签订《合作经营协议》，2006年5月1日，又签订《合作经营补充协议》。《合作经营协议》协议约定：“甲方（某某公司）将现有的龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的土地及8.8万吨水泥生产线设备及附属设备等财产（以下简称某某厂区）交给乙方（刘某某）自主经营，自负盈亏”。第一条约定：“经营期限：5年自2006年5月1日至2011年5月30日”，第二条约定：“生产经营管理费1、第一年、二年每年80万元，第三、四、五年每年90万元。每年分两次付清，每年分别于5月1日前和11月1日前交付半年管理费给甲方（某某公司），交款后乙方（刘某某）可进行生产经营。2、乙方（刘某某）应在合同生效的同时向甲方（某某公司）交纳30万元的保证金。如乙方给甲方造成了财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，以此保证金进行赔偿。如乙方按合同约定未给甲方造成财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，则自双方合同到期并交接验收完毕后60日内退还给乙方。同时甲方可派人监督企业财产不受损失，如乙方给企业造成重大的财产损失，甲方可以解除合同，收回企业，并赔偿甲方经济损失。”合同第三条约定：“固定资产与相关财产的交接。1、甲乙双方在本合同签订生效后5日内共同对厂区的固定资产按现状进行清点定价列出清单，双方签字后作为本合同附件，经济期满后据此收回固定资产。2、甲乙双方合同签订后，共同对厂区的成品，半成品原材料进行清点，清点后列出清单双方签字，按现行市场价格协商作价给乙方，一个月内付清货款。3、合同期满后，乙方必须按财产明细表将所经营的固定资产完整地交给甲方。4、乙方经营期满后应在5日内交接完毕。如预期交接乙方每月应赔偿甲方经济损失10万元，不足一个月按一个月计算。按明细表收回，短缺部分按原价赔偿给甲方。”第四条约定：“生产经营。1、本协议生效后，场内税费、电费及电器设备等维修由乙方负责。2、乙方在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用甲方证件，在乙方进行生产经营的过程中所产生的债权债务由乙方独立承担。3、乙方要对生产设备及厂房进行改造，必须经甲方同意后进行，原设备不得变卖。”第五条约定：“1、如甲方中途无故终止或解除协议，属违约行为，甲方必须承担未满经营期的经营费30%的违约金，并且支付乙方为生产线的配套的设备全部费用。如乙方违约中途终止合同，乙方所添置于生产线配套的固定资产全部归甲方所有并承担未满经营期的经营费30%违约金。2、乙方不安合同规定拒绝按期缴纳经营费视为违约，每逾期一天按万分之三向甲方支付违约金。超过三个月甲方有权解除本合同，收回企业，直到一方交齐经营费为止。”第六条约定：“本合同未尽事宜，一律按《合同法》的有关规定，经合同双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本协议具有同等效力”。《合作经营补充协议》第一条约定：“甲方（某某公司）的义务：1、甲方负责纳税与申报。2、甲方要做好乙方生产经营有关手续方面的服务工作。3、协助乙方开具合法的税务票据。4、每月至少一次的对乙方取得的外来原始凭证进行监督复核。”第二条约定：“乙方的义务。1、甲方根据乙方的耗电量情况（吨水泥80度）推算月产量，乙方应按每吨6元交付给甲方服务费&＃8226;&＃8226;&＃8226;&＃8226;&＃8226;&＃8226;”。刘某某和某某公司的法定代表人刘祖松分别在《合作经营协议》与《合作经营补充协议》上签字。刘某某按约定于2006年5月2日给付某某公司财产保证金300000元，2006年5月9日和2006年6月1日分别给付管理费200000元和200000元，合计400000元。刘某某于2006年7月27日付给某某公司服务费30000元。2006年5月1日起。刘某某进入某某厂区进行生产经营。2006年8月份刘某某雇佣蓬莱市潮水太顺房屋修缮队在某某厂区盖职工宿舍，工程造价为167489.44元、2006年8月蓬莱市华安建筑工程有限公司为刘某某在某某厂区维修厂房、路面的工程造价为217873.93元，2006年6月28日，刘某某对成品库、办公楼、微机房进行防水处理，花费维修费用64800元。刘某某对生产设备进行部分维修，购置设备、零部件、配件材料、钢板、铁管共计940615.4元。刘某某在某某厂区生产经营到2006年9月底，实际生产水泥235000吨，2006年9月30日之后，刘某某与某某公司再没有生产、经营方面的由双方签字的记录。刘某某在经营期间的雇工戚曰庆受伤，某某公司给付戚曰庆的工伤赔偿金68431元。刘某某在经营期间，于2006年7月12日接到龙口市人民政府的龙政发（2006）31号文件，《关于责令龙口市某某水泥有限公司限期治理的决定》，该决定限某某公司于2006年10月30日前加强粉尘污染的治理，并停止生产。刘某某2006年5月至9月的生产水泥的产量为23500吨。某某公司龙口市某某水泥有限公司的住所地是龙口市兰高镇北山村，其生产许可证载明的生产地址是龙口市兰高镇。刘某某与某某公司所订立的《合作经营协议》项下的某某厂区是某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的。某某公司没有提供烟台三功水泥有限公司的营业执照和生产许可证。某某公司于2007年1月17日委托龙口市公证处对某某厂区的财产、状况进行现场公证，某某公司于当日接收某某厂区。二、某某公司诉刘某某经营合同纠纷案的一、二审经过及结果2006年7月初，某某公司与刘某某曾因《合作经营协议》中的第三条约定的固定资产与相关财产的价值发生纠纷，某某公司将刘某某诉至烟台市中级人民法院，该案件为山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民二字第268号。该判决被山东省高级人民法院撤销未生效。之后，烟台市中级人民法院指令龙口市人民法院对此案进行审理。龙口市人民院于2007年12月21日下达了（2007）龙民二初字第823号民事判决书，该判决书依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决如下：一、刘某某于本判决生效后十日内偿付龙口市某某公司货款2321997元。二、如刘某某未按本判决指定的期限履行给付义务，应当双倍支付履行期间的债务利息。案件受理费26678元，财产保全费12943元，均由刘某某负担。刘某某对此判决不服上诉至烟台市中级人民法院，与之对应的是山东省烟台市中级人民法院于2008年12月26日下达的（2008）烟民二字第57号民事判决书。山东省烟台市中级人民法院在审理（2006）烟民二字第268号案件时，曾到某某厂区对该案讼争的财产进行了清点，2006年11月16日形成了烟台市中级人民法院交接笔录。（2008）烟民二字第57号民事判决书依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2007）龙民二初字第823号民事判决；二、刘某某于本判决生效后十日内偿付龙口市某某公司货款1525751.2元。上述款项的给付，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26678元，刘某某负担16274元，某某公司负担10404元，财产保全费12943元，刘某某负担7895元，某某公司负担5048元；二审案件受理费25376元，刘某某负担15479元，某某公司负担9897元，鉴定费10000元，各负担5000元。三、刘某某诉某某公司经营合同纠纷案的一、二审经过及结果。2008年1月，刘某某将某某公司诉至烟台市中级人民法院，要求1、法院依法确认双方于2006年4月28日签订的协议无效；2、返还保证金30万元；3、赔偿投资损失1825225元；4、赔偿营业损失126万元。烟台中院立案后，将该案移送至龙口市人民法院审理，龙口市人民法院对该案的立案号为（2008）龙民二初字第546号。龙口法院在审理546号案时，刘某某就烟台市中级人民法院的（2008）烟民二字第57号案向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院做下达了（2009）鲁民提字第358号民事判决，该判决维持了（2008）烟民二字第57号民事判决。龙口法院在审理（2008）龙民二初字第546号案期间，刘某某将其诉讼请求变更为：1、确认双方签订的《合作经营协议》于2006年11月16日予以解除；2、某某公司返还保证金30万元；3、赔偿经济损失1156549元；4、承担违约金117万元。某某公司提出反诉，要求1、支付服务费27万元；2、支付租赁费17万元；赔偿戚日庆工伤赔偿金79468元。2009年9月16日，龙口法院调取：2007年2月某某公司将某某厂区转让给山东丛林集团有限公司的有关资料，从中可以看出，转让价值为496763.85元。本院到某某厂区进行现场勘察，并制作清点笔录。现场发现：水泥生产线的设备已经全部拆除，化验室所有设备也未见到，能够看到的是刘某某修建的职工宿舍8间、照壁、北仓库屋面维修的25件、水泥成品库屋面防水面、地磅汽车电子衡一套（120吨）、办公楼屋面防水层面。2009年12月7日，龙口市人民法院下达（2008）龙民二初字第546号民事判决。某某公司不服上诉，烟台市中级人民法院于2010年9月13日下达了（2010）烟商二终字第67号民事判决。四、（2008）龙民二初字第546号民事判决及其认定的理由。龙口市人民法院在（2008）龙民二初字第546号民事判决中认定，双方订立的《经营合作协议》及其《合作经营补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容符合法律的有关规定，是合法有效的，本院予以确认。从协议的名称、性质和其内容，以及庭审中双方提交的证据几个方面来看，共同合作是双方能够履行协议的根本所在，只要有一方不履行约定，该协议就无法履行。某某公司作为某某厂区的支配者、生产水泥的厂家，在与刘某某订立《经营合作协议》时对其所租赁的烟台三功水泥有限公司内的生产设施的状况、烟台三功水泥有限公司其没有生产水泥的生产许可证、排污不合格应当是知悉的，也知道自己，即龙口市某某水泥有限公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均为龙口市兰高镇，不具有在某某厂区生产水泥的资格和能力，而与刘某某签订协议，使刘某某在生产水泥的过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停业。刘某某停业的原因是某某公司在与刘某某订立协议时就违背诚实信用的原则，不能提供出生产许可证，使刘某某不能按约定履行协议，不能达到生产经营水泥的合同目的。按照《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，某某公司不能向刘某某提供生产许可证，其行为系违约行为。某某公司违约在先，刘某某有权进行后合同义务的不履行抗辩。刘某某于2006年5月9日和2006年6月1日分别给付管理费200000元和200000元，共计400000万元，符合协议约定协议订立后给付半年的管理费400000元的约定，而且，某某公司对刘某某给付管理费的时间并未提出异议。据此可见，刘某某并未违反协议第二条约定的给付管理费的约定。刘某某没有违约行为。基于某某公司的违约行为在先，按照协议第二条的约定，经计算，某某公司应当给付刘某某违约金117万元。刘某某在经营中造成雇工戚曰庆受伤，某某公司给付工伤赔偿金68431元，按协议约定某某公司给付的工伤赔偿金68431元应从刘某某预付的保证金300000元中由刘某某支付。经计算，某某公司应当退还刘某某保证金为231569元。因刘某某所添置的资产已经被某某公司转让处分，现在对这些资产的状况、范围已无法界定，因此，这些资产的价值也无法认定，并且刘某某在举证期限内未提出申请对这些资产的价值进行价值认定，视为刘某某不再继续主张这部分诉请。这是其一。其二，从双方约定的违约金来看，其约定违约金的目的是为补偿守约方的实际损失的，上述刘某某的投资就是其实际损失，按公平原则，其实际损失与违约金不能同时主张，所以，刘某某请求“判令某某公司赔偿给刘某某经济损失人民币1246799.07元（实际投资额购置机器设备价款332896元、购置的配件价款463739.7元、基建投资450163.37元）”诉请与违约金同时主张，又因经济损失人民币1246799.07元无法确定数额，这项诉请，本院不予支持。本院只支持其违约金1170000元的诉讼请求。某某公司主张的服务费为270000元，与刘某某的实际生产量不符，本院不予支持，应按刘某某的实际生产量计算服务费，应为141000元，刘某某已经给付的30000元服务费，应予以扣除，刘某某应付给某某公司服务费111000元。某某公司从刘某某提走的水泥款价值19905元视同买卖关系，某某公司应当给付刘某某货款，同时，也是经营合同中的法律事务，应一并予以处理。从2006年11月16日烟台市中级人民法院所形成的交接笔录和本院（2007）龙民二初字第823号民事判决书，烟台市中级人民法院的（2008）烟民二字第57号民事判决书确认合同解除来看，原、某某公司的合同解除的时间应为2006年11月16日。合同解除之日以后，刘某某不再支付管理费。据此可见，某某公司反诉要求“刘某某支付2006年11月16日起到2007年1月17日的支付管理费费17万元”的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第6条、第93条、第107条的规定，判决如下：一、刘某某与某某公司签订的《合作经营协议》于2006年11月16日解除；二、某某公司返还给刘某某保证金300000元；三、某某公司给付刘某某违约金1170000元；四、某某公司给付刘某某水泥款19905元.五、刘某某给付某某公司服务费111000元；六、刘某某给付某某公司工伤赔偿金68431元。以上兑除后，某某公司给付刘某某1310474元，某某公司于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回刘某某的其他诉讼请求；八、驳回某某公司的其他反诉请求案件受理费35483元，由某某公司承担18209元，刘某某承担17274承担，反诉费4498元，刘某某承担3889元，某某公司承担609元。某某公司不服，提起上诉。五、（2010）烟商二终字第67号民事判决及其认定的理由。烟台市中级人民法院在（2010）烟商二终字第67号民事判决中认定，第一，某某公司是否存在违约行为。山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定某某公司2003年8月取得全国工业产品生产许可证的有效期至2008年8月。《合作经营协议》中龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的属于烟台三功水泥有限公司的土地厂房及设备系某某公司租赁取得的，以某某公司名义进行生产、销售。且刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产。以此，刘某某关于双方《合作经营协议》无效的再审理由，省高院不予支持。判决维持山东省烟台市中院（2008）烟商二终字第57号民事判决。而（2008）烟商二终字第57号民事判决认定双方合作经营协议合法有效，刘某某应当按照约定将双方清点的物资货款支付给某某公司，判决刘某某偿付某某公司货款1525751.2元。依据省高院的生效判决，原审判决以某某公司租赁的烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定某某公司违约不当。另外，依据某某公司与刘某某签订的《合作经营补充协议》第二条第6项的约定，治污达标是刘某某在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定刘某某系某某公司的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定某某公司违约并承担违约责任不当，本院予以纠正。某某公司的该项上诉主张，本院予以支持。第二，关于刘某某应向某某公司给付工程赔偿金的数额。本院审理期间，某某公司提交两份龙口市人民法院的执行款收据，证明支付给戚日庆工伤赔偿金旬78430元。本院认为，依据某某公司提交的证据，可以认定某某公司已向戚日庆支付的工伤赔偿金为78431元，刘某某应向某某公司给付工伤赔偿金的数额为78431元。第三，关于刘某某向某某公司偿付服务费的数额。本院认为，尽管某某公司与刘某某签订的补充协议第二条约定某某公司根据刘某某耗电情况（吨水泥80度）推算月产量，刘某某应按每吨6元交付给某某公司服务费。但双方在合同的实际履行过程中，某某公司在刘某某提交的生产经营情况月报表上签字，在该表上记载了刘某某的水泥生产量。原审依据该报表记载的水泥生产量计算服务费并无不当。某某公司主张服务费为141000元，与其签字的报表不符，对于某某公司的该项主张本院不予支持。第四、关于某某公司与刘某某解除合同的时间。本院认为从2006年11月16日本院所形成的交接笔录和（2007）龙民二初字第823号民事判决书，本院（2008）烟民二初字第57号民事判决书确认合同解除来看，某某公司与刘某某解除合同的时间应为2006年11月6日。合同解除之日以后，刘某某不应再支付管理费。故某某公司主张双方解除合同的时间为2007年1月17日，与事实不符，本院不予支持。第五、关于某某公司应否返还给刘某某保证金30万元。本院认为，某某公司与刘某某签订的合作经营协议第二条约定，如刘某某给某某公司造成财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，以此保证金进行赔偿，多退少补。依据该约定，本院已认定刘某某应向某某公司支付工伤赔偿金。虽然（2006）龙兰民初字第683号案没有作出判决，但该案是某某公司起诉刘某某要求赔偿租赁生产设备的损失，某某公司在本案中返还给刘某某保证金30万元，并不影响该案的结果。故原审判决某某公司返还给刘某某保证金30万元并无不当，某某公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；二、撤销龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第三项、第六项；三、刘某某刘某某给付某某公司龙口市某某水泥有限公司工伤赔偿金78431元；四、驳回刘某某刘某某其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35483元，由某某公司龙口市某某水泥有限公司负担5950元，刘某某刘某某负担29533元；二审案件受理费8800元，由某某公司龙口市某某水泥有限公司负担874元，刘某某刘某某负担7926元。六、本案争议的焦点法律问题按照《合作经营协议》的约定，刘某某在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用某某公司的证件，此处的证件应主要是水泥生产许可证，因为水泥是国家实行许可制度的行业，没有经过国家有关部门批准，获得生产许可证不允许生产，否则就是违法生产。因此，交付水泥生产许可证是某某公司应当履行的一项重要义务，也是使双方合同目的得以实现的重要条件。因此，某某公司是否取得某某生产厂区的水泥生产许可证并交付刘某某，是某某公司承担117王元违约金的关键所在，也是本案争议的焦点。七、本案再审的法律分析以及诉讼策略探讨对于某某公司没有取得生产厂区生产许可证这事实无可争辩，某某公司也承认没有，但辩称正在办理之中。一审以某某公司没有获取生产许可证为由，判令某某公司承担违约责任无疑是正确的。二审认可一审查明的事实，但以山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定的《合作经营协议》中龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的属于烟台三功水泥有限公司的土地厂房及设备系某某公司租赁取得的，以某某公司名义进行生产、销售。且刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产为由，撤销了一审关于某某公司承担117万元违约金的判决。在此种情况下，本人作为刘某某的代理律师，迅速采取相应的措施，在程序方面，请求山东省高级人民法院提审本案；在实体方面，对烟台中院的判决进行分析，指出其认定的事实的不正确和适用法律的不当之处。1、向山东省高级人民法院申请再审二审法院认定，依据省高院的生效判决，原审判决以某某公司租赁的烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定某某公司违约不当。另外，依据某某公司与刘某某签订的《合作经营补充协议》第二条第6项的约定，治污达标是刘某某在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定刘某某系某某公司的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定某某公司违约并承担违约责任不当，本院予以纠正。某某公司的该项上诉主张，本院予以支持。鉴于此，如果再审申请中仍坚持没有生产许可证的观点，省高院很可能以（2009）鲁民提字第358号民事判决为由而不予再审立案，故以某某公司交付的设备不符合环保要求，造成污染而被迫停产为由作出了再审申请书，后又根据2011年2月25日新取得的山东省工业产品生产许可证办公室的证明提出了再审申请书（补充部分）。2、对二审判决的本案事实认定错误的分析（1）某某公司在三功厂区进行无证生产，属违法、违规，属国家规定的坚决取缔的无证生产企业。《生产许可证管理条例实施办法》三十一条规定：“企业获得生产许可证后需要增加申请项目的，应当按照实施细则规定的程序办理增项手续。符合条件的，换发生产许可证，但有效期不变”，三十三条规定：“在生产许可证有效期内，企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生较大变化（包括生产地址变更、生产线重大技术改造等），企业应当及时向其所在地省级质量技术监督局提出申请，审查机构或者省级许可证办公室应当按照实施细则的规定重新组织实地核查和产品检索”。某某公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均在龙口市兰高镇，双方签订《合作经营协议》项下的三功厂区是某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司没有生产水泥的生产许可证，其地址在龙口市诸由观镇，而非兰高镇。某某公司如果在三功厂区生产水泥，必须重新申请办理并取得生产许可证。2011年2月25日，山东省工业产品生产许可证办公室出具《证明》一份。该《证明》证明：某某公司的生产地址在龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。因此，某某公司在三功厂区生产，没有取得生产许可证，不具有在三功厂区生产水泥的合法资格。2006年4月13日，国家八部委联合颁发《关于加快水泥工业结构调整的若干意见》，该意见第三条第一项规定：“严格水泥生产许可证管理,开展无证生产专项整治活动。坚决取缔无证生产水泥企业。按照国家产业政策和环保新标准重新修订水泥生产许可证发放细则,对不符合实施细则要求的企业一律不予发证,严格把好市场准入关”。某某公司没有取得三功厂区的生产许可证进行水泥生产，其经营行为违反了上述法律规定。按照国家八部委的文件规定，在开展的无证生产专项整治活动中，某某公司在三功厂区无证生产，属违法，违规，属于国家坚决取缔的无证生产水泥企业。（2）某某公司故意隐瞒三功厂区没有生产许可证，将即被取缔的事实真相，和再审申请人签订合作经营合同，违反了诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时就已经构成订约欺诈。2006年4月13日八部委联合发文后，某某公司明知三功厂区无生产许可证，属于国家坚决取缔的无证生产企业，却故意隐瞒上述事实真相，仍然承诺刘某某在三功厂区生产经营中可以使用其证件，并于同年4月底和刘某某签订《合作经营协议》，将即将被取缔的三功厂区，交由刘某某接管进行水泥生产。在双方订立合作协议时，某某公司就已经违反了合同法第六条规定的“当事人行使权力、履行义务应当遵循的诚实信用原则”，不履行如实告知义务，首先构成订约欺诈。从而导致了刘某某在水泥生产过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停产，无法实现合同目的。没有原因就不会有结果，如果某某公司不隐瞒上述事实真相，刘某某就不会与其签订合同，也就不会发生被处罚和停产的结果。某某公司违约在先是造成这一结果的根本原因，理应承担违约责任。（3）某某公司故意隐瞒生产设备排污不合格的事实，和刘某某签订合作经营合同，再次违反诚实信用原则，某某公司在与申请再审人订立合作合同时再一次构成订约欺诈。2005年5月1日实施的山东省地方标准《水泥工业大气污染物排放标准》对颗粒物无组织排放控制有明确环保要求。其中5.1.3条规定：“现有生产线对干粉料的处理全过程应当封闭；露天储料场应当采取防起尘、防雨水冲刷流失的措施；车船装、卸料时，应采取有效措施防止扬尘”。根据5.3.1条规定，提升输送、储库下小仓应当配有除尘设施。双方签订合同后第三天，即2006年5月1日某某公司才将物资清点移交明细表交至刘某某。明细表中记载，某某公司移交的设备中只有磨机、烟囱配有除尘设施，而提升输送、储库下小仓等设备均没有除尘设施。某某公司故意隐瞒设备排污不合格的事实，与刘某某签订合同，把排污不合格的设备交由刘某某经营，再次构成订约欺诈。刘某某接管设备后，即着手进行排污设备改造，于2006年6月7日购买除尘器、高压控制柜各两套（价值14余万元）,并投入使用。由此可见，刘某某履行了对排污设备改造义务。按照合同约定，刘某某改造设备须经某某公司同意，由于其始终不同意购买设备进行除尘改造，为了履行合同，刘某某只能一边生产一边与被申请人协商，致使整个改造工作没有完成，被龙口市人民政府行政处罚。上述事实表明，造成刘某某被罚并停产，某某公司应付完全责任。八、山东省高级人民法院提审判决及理由山东省高级人民法院经过审理作出如下判决：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销烟台市中级人民法院（2010）烟商二终字第67号民事判决；二、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项及宿舍费用负担部分；三、变更龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第六项为“刘某某给付的某某公司工伤赔偿金78431元”。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8800元，由某某公司负担8000元，刘某某负担800元。判决认定的理由：本案双方当事人争议的焦点问题是某某公司是否存在违约行为，应否向刘某某支付违约金117万元。本案中，根据双方所签协议的约定，某某公司将生产地址位于龙口市诸由观镇的龙国用（97）字103号《国有土地使用证》项下的土地及8.8万吨水泥生产线设备及附属设施等财产租赁给刘某某经营，刘某某按约定支付相应的费用。同时约定，刘某某在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用某某公司的证件，此处的证件应主要是水泥生产许可证，因为水泥是国家实行许可制度的行业，没有经过国家有关部门批准，获得生产许可证不允许生产，否则就是违法生产。因此，交付水泥生产许可证是某某公司应当履行的一项重要义务，也是使双方合同目的得以实现的重要条件。但双方在实际履行中，某某公司仅将有关财产交付刘某某经营，并未向刘某某交付其能够在诸由观镇进行审查的许可证件。而某某公司已取得的有效期至2008年8月的许可证的生产地址仅为龙口市兰高镇，不包括出租给刘某某的水泥生产线所在的诸由观镇。根据再审中山东省工业产品生产许可证办公室出具的证明，水泥生产企业如果要增加水泥生产地址，也应及时申请办理生产许可证，而不能将在兰高镇进行生产的许可证适用于诸由观镇。本院再审庭审中，鼠标垫公司亦明确表示，其向刘某某出租的水泥生产线地址在诸由观镇，是租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司也尚未取得水泥生产许可证。因此，由于某某公司未能向刘某某提供在诸由观镇进行水泥生产的许可证，是合同目的难以实现，某某公司构成违约。一审法院认定某某公司违约并根据合同约定判令某某公司向刘某某支付117万元违约金由事实和法律依据，本院应予以支持。本院（2009）鲁民提字第356号案件中的本院认为的认定，仅是对双方租赁及生产情况的客观描述，并未对某某公司应否交付在诸由观镇进行水泥生产的许可证及不能交付是否构成违约问题进行认定。虽然刘某某在接手经营后进行了一段时间的生产，但该段时间的生产由于没有生产许可证，属违规生产，并不能因刘某某曾进行过违规生产就免除某某公司交付生产许可证的义务。同样，刘某某最终停产的原因如何亦不能免除某某公司交付生产许可证的义务。本案二审判决错误的理解本院（2009）鲁民提字第358号案件中本院认为部分的表述，以刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产为由，免除了某某公司因不能交付生产许可证所应当承担的违约责任，属认定事实不清，本院予以纠正，刘某某的再审申请有理，本院予以采纳。九、本案的启示刘某某诉某某公司合作经营纠纷案，共审理了三次，包括龙口市人民法院一审，烟台市中级人民法院二审，山东省高级人民法院提审，基本维持了龙口市人民法院一审判决，某某公司承担没有三功厂区水泥生产许可证而和刘某某合作经营水泥的违约责任。本人作为刘某某的全程代理律师，对于本案中双方合作经营水泥需要取得生产许可证的规定非常清楚，本案的诉讼主要是围绕生产许可证这根主线展开的。这种对法律关系的正确把握，是获得山东省高院支持的重要原因。在二审法院作出对刘某某不利的判决后，本代理律师果断地申请省高院提审本案，在从程序上获得省高院的提审后，对于二审判决认定事实错误和使用法律是否妥当做了详细分析，成为最终赢得诉讼的关键。山东统河律师事务所律师张心富2012年5月附：1、本人代理此案的民事再审申请书。申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：刘某某，男，1957年4月17日出生，汉族，个体工商户，住蓬莱市北沟镇刘家村。邮寄地址：**律师事务所张心富收，邮编：250001，联系电话：139**委托代理人：张心富，男，山东天乙律师事务所律师被申请人（一审被告、二审上诉人）：龙口市某某水泥有限公司，住所地，山东省龙口市兰高镇北山村。邮寄地址：**村，联系电话：05**法定代表人：刘某某，任董事长。申请再审人与被申请人因企业合作经营合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院于2010年9月13日作出的（2010）烟商二终字第67号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，向山东省高级人民法院申请再审。一、再审请求1、请求撤销烟台市中级人民法院（2010）烟商二终字第67号民事判决第二项；2、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第三项。二、申请事由根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，特申请再审。三、具体事实和理由申请事由：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项，具体理由如下：二审判决认定：“依据上诉人与被上诉人签订的《合作及经营协议》第二条第6项的约定，治污达标是被上诉人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定被上诉人系上诉人的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”。该事实的认定缺乏证据证明。1、被申请人在知悉其租赁的生产设施排污不合格的情况下和再审申请人签订协议，其行为违反了合同法的诚实信用原则，首先构成违约。二审判决认定：“原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，缺乏证据证明。根据两审判决查明的事实，被申请人和申请再审人所订立的《合作经营协议》项下的某某厂区是被申请人租赁烟台三功水泥有限公司的，被申请人不能提供烟台三功水泥有限公司的营业执照和生产许可证，因此，被申请人作为某某厂区的支配着、生产水泥的厂家，在与申请再审人订立《合作经营协议》时对其所租赁的烟台三功水泥有限公司内的生产设施的状况，排污不合格应当是知悉的。2006年4月28日，双方在签订协议时，被申请人就向申请再审人隐瞒了其交付的部分生产设备不能正常运行及排污不合格的事实，其行为违反了合同法的诚实信用原则，首先构成违约，应当承担违约责任。二审判决认定：“原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，缺乏证据证明。2、治污达标是双方共同合作的义务。二审判决认定治污达标仅是申请再审人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务，该认定缺乏证据证明。本案是合作经营合同关系，共同合作是双方能够履行协议的根本所在，只要有一方不履行约定，该协议就无法履行。治污达标也需要双方共同合作才能完成。被申请人提供的部分生产设备无法运行，致使生产受阻；排污不合格，被龙口市政府责令限期治理。虽然《合作经营补充协议》第二条第6项约定：“经营期间，在环保方面必须按国家标准达标排放，如因排放超标，环保部门处罚由乙方自行承担”，但是协议第四条生产经营第3项还约定：“对生产设备及厂房进行改造必须经被申请人某某公司同意”。因此，要治污达标，申请再审人在对生产设备及厂房进行改造时，被申请人负有积极配合、合作的义务。二审判决认定治污达标仅仅是申请再审人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务，该认定缺乏证据证明。3、二审判决认定：“原审法院以龙口市人民政府的文件认定被上诉人系上诉人的原因而被迫停业，于事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，该认定缺乏证据证明。合作经营过程中，申请再审人被龙口市政府责令限期治理，并停止生产，其根本原因是被申请人拒绝按《合作经营协议》进行合作造成的。合作经营中，被申请人拒不配合申请再审人对设备、厂房进行改造，申请再审人在签订合作经营协议后为生产、治污而购置机器设备、零部件的行为，被申请人也认为再审申请人是在私自添置资产。因此，被申请人拒绝申请再审人按协议对厂房、设备进行改造的行为，再次构成违约，违约的后果就是申请再审人的治污行为得不到被申请人许可，只能停产，因此被申请人应当承担违约责任。二审判决认定“原审法院以龙口市人民政府的文件认定申请再审人系被申请人的原因而被迫停业，于事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，该认定缺乏证据证明。综上所诉，请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项规定再审。此致山东省高级人民法院申请人：刘某某2010年10月9日民事再审申请书（补充部分）申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：刘某某，男，1957年4月17日出生，汉族，个体工商户，住蓬莱市北沟镇刘家村。邮寄地址：济南**律师事务所张心富收，邮编：250001，联系电话：1301**委托代理人：张心富，男，山东天乙律师事务所律师被申请人（一审被告、二审上诉人）：龙口市某某水泥有限公司，住所地，山东省龙口市兰高镇北山村。邮寄地址：**村，联系电话：05**法定代表人：刘某某，任董事长。申请再审人因与被申请人因企业合作经营合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院于2010年9月13日作出的（2010）烟商二终字第67号民事判决，已依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定申请再审，山东省高级人民法院于2010年11月25日下达了（2010）鲁民申字第2187号《受理通知书》。申请再审人现根据取得的新证据补充事实和理由如下：申请事由：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项，具体理由和依据如下：申请人2011年2月5日取得的新证据（山东省工业产品生产许可证办公室证明）证明，被申请人2003年8月取得的工业产品许可证的生产地址为山东省龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。企业增加生产地址，应依法及时申请办理生产许可证。据此，被申请人只可以在兰高镇进行水泥生产。2005年被申请人增加生产地址，在龙口市诸由观镇进行水泥生产，被申请人必须及时办理生产许可证。本案中，被申请人未依法取得增加地址后的生产许可证，就在租赁场所进行水泥的生产、销售，其行为违反了《工业产品生产许可证管理条例》的强制性规定，属违法行为。2006年4月28日，被申请人和申请再审人签订《合作经营协议》，约定双方在龙口市诸由观镇合作经营，生产水泥。合同签订之时，被申请人就违背诚实信用原则，不能提供诸由观镇的生产许可证，申请再审人在没有生产许可证的情况下接手经营进行了先期生产。虽然山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定申请再审人接手经营并未因生产许可证影响其生产，但该生产经营行为是无证生产，非法生产。正是因为该生产行为的违法性，导致了申请再审人停产，从而无法实现合同目的。因此，被申请人违约在先，龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号判决书判令被申请人承担违约责任于法有据，烟台市人民法院（2010）烟商二终字第67号判决书依据山东省高级人民法院的生效判决，认定：“原审判决以申请再审人租赁烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定被申请人违约不当”是错误的。综上所诉，请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款之规定再审。此致山东省高级人民法院申请人：2011年月日2、本人代理刘某某在省高院再审时的代理词尊敬的审判长、审判员：根据本案事实和法律规定，再审申请人刘某某的代理人发表代理意见如下：一、被申请人龙口某某公司在三功厂区进行无证生产，属违法、违规，属国家规定的坚决取缔的无证生产企业。《生产许可证管理条例实施办法》三十一条规定：“企业获得生产许可证后需要增加申请项目的，应当按照实施细则规定的程序办理增项手续。符合条件的，换发生产许可证，但有效期不变”，三十三条规定：“在生产许可证有效期内，企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生较大变化（包括生产地址变更、生产线重大技术改造等），企业应当及时向其所在地省级质量技术监督局提出申请，审查机构或者省级许可证办公室应当按照实施细则的规定重新组织实地核查和产品检索”。被申请人龙口某某公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均在龙口市兰高镇，双方签订《合作经营协议》项下的三功厂区是被申请人龙口某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司没有生产水泥的生产许可证，其地址在龙口市诸由观镇，而非兰高镇。被申请人龙口某某公司如果在三功厂区生产水泥，必须重新申请办理并取得生产许可证。2011年2月25日，山东省工业产品生产许可证办公室出具《证明》一份。该《证明》证明：被申请人龙口某某公司的生产地址在龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。因此，被申请人龙口某某公司在三功厂区生产，没有取得生产许可证，不具有在三功厂区生产水泥的合法资格。2006年4月13日，国家八部委联合颁发《关于加快水泥工业结构调整的若干意见》，该意见第三条第一项规定：“严格水泥生产许可证管理,开展无证生产专项整治活动。坚决取缔无证生产水泥企业。按照国家产业政策和环保新标准重新修订水泥生产许可证发放细则,对不符合实施细则要求的企业一律不予发证,严格把好市场准入关”。被申请人龙口某某公司没有取得三功厂区的生产许可证进行水泥生产，其经营行为违反了上述法律规定。按照国家八部委的文件规定，在开展的无证生产专项整治活动中，被申请人龙口某某公司在三功厂区无证生产，属违法，违规，属于国家坚决取缔的无证生产水泥企业。二、被申请人龙口某某公司故意隐瞒三功厂区没有生产许可证，将即被取缔的事实真相，和再审申请人签订合作经营合同，违反了诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时就已经构成订约欺诈。2006年4月13日八部委联合发文后，被申请人龙口某某公司明知三功厂区无生产许可证，属于国家坚决取缔的无证生产企业，却故意隐瞒上述事实真相，仍然承诺再审申请人刘某某在三功厂区生产经营中可以使用其证件，并于同年4月底和再审申请人刘某某签订《合作经营协议》，将即将被取缔的三功厂区，交由再审申请人刘某某接管进行水泥生产。在双方订立合作协议时，被申请人龙口某某公司就已经违反了合同法第六条规定的“当事人行使权力、履行义务应当遵循的诚实信用原则”，不履行如实告知义务，首先构成订约欺诈。从而导致了再审申请人刘某某在水泥生产过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停产，无法实现合同目的。没有原因就不会有结果，如果被申请人龙口某某公司不隐瞒上述事实真相，再审申请人刘某某就不会与其签订合同，也就不会发生被处罚和停产的结果。被申请人龙口某某公司违约在先是造成这一结果的根本原因，理应承担违约责任。三、被申请人龙口某某公司故意隐瞒生产设备排污不合格的事实，和再审申请人刘某某签订合作经营合同，再次违反诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时再一次构成订约欺诈。2005年5月1日实施的山东省地方标准《水泥工业大气污染物排放标准》对颗粒物无组织排放控制有明确环保要求。其中5.1.3条规定：“现有生产线对干粉料的处理全过程应当封闭；露天储料场应当采取防起尘、防雨水冲刷流失的措施；车船装、卸料时，应采取有效措施防止扬尘”。根据5.3.1条规定，提升输送、储库下小仓应当配有除尘设施。双方签订合同后第三天，即2006年5月1日龙口市某某公司才将物资清点移交明细表交至再审申请人。明细表中记载，被申请人龙口某某公司移交的设备中只有磨机、烟囱配有除尘设施，而提升输送、储库下小仓等设备均没有除尘设施。被申请人龙口某某公司故意隐瞒设备排污不合格的事实，与再审申请人刘某某签订合同，把排污不合格的设备交由刘某某经营，再次构成订约欺诈。再审申请人刘某某接管设备后，即着手进行排污设备改造，于2006年6月7日购买除尘器、高压控制柜各两套（价值14余万元）,并投入使用。由此可见，再审申请人刘某某履行了对排污设备改造义务。按照合同约定，再审申请人刘某某改造设备须经被申请人龙口某某公司同意，由于被申请人始终不同意购买设备进行除尘改造，为了履行合同，再审申请人刘某某只能一边生产一边与被申请人协商，致使整个改造工作没有完成，被龙口市人民政府行政处罚。上述事实表明，造成再审申请人被罚并停产，被申请人龙口某某公司应付完全责任。综上所诉，原审法院判令被申请人龙口某某公司承担违约责任于法有据，二审法院认定被申请人龙口某某公司不构成违约于法无据，请再审法院维持原审法院判决，撤销二审法院民事判决的第二项。再审申请人刘某某的代理人：张心富2011年8月8日

五险一金是什么“五险”指的是五种保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由企业承担的。个人不需要缴纳。这里要注意的是“五险”是法定的，而“一金”不是法定的。缴费比例五险一金的缴纳额度每个地区的规定都不同，基数是以工资总额为基数。有的企业在发放时有基本工资，有相关一些补贴，但有的企业在缴纳时，只是基本工资，这是违反法律规定的。具体比例要向当地的劳动部门去咨询，各地缴纳比例不一样。养老保险目前养老保险缴费比例：单位20%(全部划入统筹基金)，个人8%（全部划入个人帐户）。医疗保险医疗保险缴费比例：单位9%，个人2%+3元失业保险失业保险缴费比例：单位2%，个人1%；工伤保险单位每个月为你缴纳0.5%,你自己一分钱也不用缴；工伤保险根据单位被划分的行业范围来确定它的工伤费率，在0.5%~2%之间；生育保险单位每个月为你缴纳1%,你自己一分钱也不用缴；住房公积金公积金缴费比例：根据企业的实际情况，选择住房公积金缴费比例。但原则上最高缴费额不得超过职工平均工资的10%。2010年下半年起，全市统一规定所有用人单位按工资的12%办理缴纳住房公积金。单位和个人都是工资的12%.五险一金怎么办理1.办理情况是:有工作单位的由单位办理，个人提供身份证和照片；没工作单位的只能按照自由职业者的情况参加社会保险，只能参加养老保险和医疗保险。养老保险和医疗保险的缴纳，具体规定：养老保险：带上本人的身份证、失业证和2张1寸照片，到当地的社保中心的营业窗口办理。医疗保险：办完了养老保险手续后，带着上述的材料和办好的养老保险手册，到当地的医保中心的营业窗口办理。按照规定正常缴纳费用就可以了!2.一般地社会保险中，养老保险，医疗保险可以办理转移手续，能随工作带走；3.养老保险转移：如果找到了新的工作单位，就到原单位开据养老保险转移单，填写清楚现在的工作单位，(最好拿原调动手续)由原单位所在地的社会养老管理部门签章，办理养老保险帐户转移手续，原单位做养老帐户减人处理;再到现单位盖章认可，到现单位所在地的养老保险部门办理接受养老手续，现单位做增人处理；办理了养老保险转移后，现单位也为你参加了养老保险，两者完全可以合并计算缴费年限，以后办理退休手续，养老待遇不受影响!！医疗保险的转移基本一样。4.中间失业一般还要按月缴社会保险，也可以中断，看自己的情况了；5.缴费时间可看有关政策。[1]统筹基金统筹基金即：在养老保险制度从国家—单位制逐渐向国家—社会制转变的过程中需要国家统筹，以解决经济发展不平衡及人口老龄化等问题。(1)以企业缴费为主建立社会统筹基金;(2)由职工和企业缴费为主建立个人帐户；(3)政府负担养老保险基金的管理费用。这种社会统筹和个人帐户相结合的半基金制有利于应付中国人口老龄化危机，逐渐分散旧制度到新制度的转轨成本，逐步实现由企业养老保险制度到个人养老保险制度的转变。养老保险的享受待遇累计缴纳养老保险15年以上，并达到法定退休年龄，可以享受养老保险待遇：1．按月领取按规定计发的基本养老金，直至死亡。2．死亡待遇。（1）丧葬费（2）一次性抚恤费（3）领养社保退休金的死者的直系亲属符合生活困难补助费，按当地上半年度职工平均工资6个月发给。（其中领养财政退休金的才是按月发放，直至供养直系亲属死亡是对领养财政退休金）注意：养老保险应尽量连续缴纳，根据有关文件规定，凡企业或被保险人间断缴纳基本养老保险费的（失业人员领取失业保险金期间或按有关规定不缴费的人员除外），被保险人符合国家规定的养老条件，计算基本养老金时，其基础性养老金的计算基数，按累计间断的缴费时间逐年前推至相应年度上一年的本市职工平均工资计算（累计间断的缴费时间，按每满12个月为一个间断缴费年度计算，不满12个月不计算）举例来说吧：如果你2020年退休，正常你的基础养老金是2019年的社会平均工资×20%，但是如果你在退休之前养老保险中断了30个月，就是中断了2.5年，按2年算，你的基础养老金就是2017年社会平均工资×20%基本养老金的计算公式基本养老金的计算公式如下：基本养老金=基础养老金+个人账户养老金+过渡性养老金=退休前一年全市职工月平均工资×20%（缴费年限不满15年的按15%）+个人账户本息和÷120+指数化月平均缴费工资×1997年底前缴费年限×1．4%。医疗保险的享受待遇1.门、急诊医疗费用在职职工年度内（1月1日-12月31日）符合基本医疗保险规定范围的医疗费累计超过2000元以上部分2.结算比例合同期内派遣人员2000元以上部分报销50%，个人自付50%在一个年度内累计支付派遣人员门、急诊报销最高数额为2万元。3.重要单据保存参保人员要妥善保管好在定点医院就诊的门诊医疗单据（含大额以下部分的收据、处方底方等），作为医疗费用报销凭证4.特殊病的门诊就医参保人员患恶性肿瘤放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药需在门诊就医时，由参保人就医的二、三级定点医院开据\"疾病诊断证明\"，并填写《北京市医疗保险特殊病种申报审批表》，报区医保中心审批备案。这三种特殊病的门诊就医及取药仅限在批准就诊的定点医院，不能到定点零售药店购买。发生的医疗费符合门诊特殊病规定范围的，参照住院进行结算5.住院医疗●住院押金：符合住院条件的参保人员，在收入住院时，医院收取参保人员部分押金，押金数额由医院根据病情按比例确定。如被派遣人员单位和参保人员未能按时足额缴纳医疗保险费的，住院押金由派遣人员个人全额垫付●结算周期：参保人员住院治疗每90天为一个结算周期：不超过90天的，每次住院为一个结算周期●恶性肿瘤患者门诊放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药、患有精神病需常年住院的患者其发生的医疗费用每360天为一个结算周期●参保人员在定点的社区卫生服务中心（站）的家庭病床治疗发生的医疗费用，每90天为一个结算周期●参保人员出院或阶段治疗结束时，需由派遣人员个人先与医院结清应由派遣人员个人自费和自付的费用，应由基本医疗保险统筹基金和大额医疗互助资金支付的医疗费用，由医院向医保中心申报审核、结算●参保人员住院治疗，符合基本医疗保险规定范围的医疗费的结算，设定基本医疗统筹基金支付起付线和最高支付额●起付线第一次住院为1300元，以后住院为650元，最高支付限额为5万元；超过最高支付上限的（不含起付标准以下以及派遣人员个人负担部分）大额医疗费用互助资金支付70%，派遣人员个人负担30%。在一个年度内最高支付10万元。住院费用的结算标准，在一个结算周期内按医院等级和费用数额采取分段计算、累加支付的办法。（各项比例有调整时，按新的标准执行）注意：非因公交通事故，医保是免责的。失业保险享受待遇失业保险连续缴纳一年以上，档案退回街道后。可以在街道享受失业保险待遇。1．失业保险金：指失业保险经办机构按规定支付给符合条件的失业人员的基本生活费用。它是最主要的失业保险待遇。失业保险待遇根据北京市相关文件执行。2．领取失业保险金期间的医疗补助金：是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助。根据北京市有关政策法规执行。3．领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金按有关规定执行。工伤保险享受待遇在合同期内不幸发生意外，需向企业索取情况说明，并加盖企业公章，尽快（最好在三个工作日内）申请工伤认定并需提供下列材料：1．初次治疗诊断书或住院病历；2．职业病诊断证明（原件、复印件各一份）；3．交通事故需提供交通大队的事故裁决书或交通部门的交通事故证明4．身份证复印件5．有效期内的劳动合同原件生育保险享受待遇可以报销与生育有关费用报销范围包括，生育津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用、国家和本市规定的其他与生育有关的费用。生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。生育医疗费用包括女职工因怀孕、生育发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药品费。计划生育手术医疗费用包括职工因计划生育发生的医疗费用。现在要求，医保缴够20年，养老交够15年才有资格领养老金和享受退休后的医保报销生育保险和男职工关系生育保险基金将为参保人支付以下费用：生育津贴、护理假津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用、国家和本省市规定的其他费用。其中，生育津贴不仅仅女职工可以享受，男职工配偶生育（符合计划生育晚育政策并领取《独生子女父母光荣证》），也可以享受10天的护理假津贴。据测算，《办法》实施后，女职工生育人均可领取津贴5000多元，男职工可领取津贴400多元。生育保险相关补贴参加生育保险的男职工连续不间断缴纳生育保险费满12个月的，其配偶属于未参加生育保险的非城镇人口、城镇无业人员或已参加生育保险但缴费不满12个月的（不含补缴），按《办法》第八条规定享受女职工生育医疗费的50%的一次性生育医疗费补贴。其补贴标准如下：1．妊娠满7个月施行剖宫生产或剖宫流产的1500元；2．妊娠满7个月生产或流产的1000元；3．妊娠满3个月不满7个月生产或流产的500元；4．妊娠不满3个月流产的150元；5．多胞胎的每多生产一个婴儿增加200元。生育就医手续确认女职工在怀孕周后，凡享受人流、引产、产检、生育等生育保险各项待遇时，从年月日起，由用人单位到医疗保险管理服务中心进行就医手续确认及申报定点医院。各地略有不同，详情请拨打当地劳动与社会保障咨询电话12333,上班时间有人工服务。常见问题汇总“五险一金”的缴费比例目前北京养老保险缴费比例：单位20%(其中17%划入统筹基金，3%划入个人帐户),个人8%(全部划入个人帐户);医疗保险缴费比例：单位10%,个人2%+3元；失业保险缴费比例：单位1%,个人0.2%;工伤保险根据单位被划分的行业范围来确定它的工伤费率，在0.5%~2%之间；生育保险缴费比例：单位0.8%,个人不交钱。公积金缴费比例：根据企业的实际情况，选择住房公积金缴费比例。但原则上最高缴费额不得超过北京市职工平均工资300%的10%。2009年下半年起，全北京市统一规定所有用人单位按工资的12%办理缴纳住房公积金。统筹基金即：在养老保险制度从国家—单位制逐渐向国家—社会制转变的过程中需要国家统筹，以解决经济发展不平衡及人口老龄化等问题。(1)以企业缴费为主建立社会统筹基金；(2)由职工和企业缴费为主建立个人帐户；(3)政府负担养老保险基金的管理费用。这种社会统筹和个人帐户相结合的半基金制有利于应付中国人口老龄化危机，逐渐分散旧制度到新制度的转轨成本，逐步实现由企业养老保险制度到个人养老保险制度的转变。)四险一金的缴纳额度每个地区的规定都不同，基数是以工资总额为基数。有的企业在发放时有基本工资，有相关一些补贴，但有的企业在缴纳时，只是基本工资，这是违反法律规定的。具体比例要向当地的劳动部门去咨询。关于养老保险、失业保险和医疗保险的支取，是在法定允许的情况下才可以领取，是由社保登记部门来发放，比如“养老保险，要达到法定的年龄才可以，失业保险金的领取也是要具备条件，比如你到户口所在地的街道办事处办理失业证明，同时又办了求职证，就是指你失业以后还必须有求职的意愿，这样的条件才可以领取。如果失业之后你不想工作，那么就不能给你发保险金。另外，养老金和失业金是不能同时享受的。问：试用期内是否享有保险答：在试用期内也应该有享受保险，因为试用期是合同期的一个组成部分，它不是隔离在合同期之外的。所以在试用期内也应该上保险。另外，企业给员工上保险是一个法定的义务，不取决于当事人的意思或自愿与否，即使员工表示不需要交保险也不行，而且商业保险不能替代社会保险。养老保险的享受待遇。累计缴纳养老保险15年以上，并达到法定退休年龄，可以享受养老保险待遇：1．按月领取按规定计发的基本养老金，直至死亡。基本养老金的计算公式如下：基本养老金=基础养老金+个人账户养老金+过渡性养老金=退休前一年全市职工月平均工资×20%(缴费年限不满15年的按15%)+个人账户本息和÷120+指数化月平均缴费工资×1997年底前缴费年限×1.4%。2．死亡待遇。(1)丧葬费(2)一次性抚恤费(3)符合供养条件的直系亲属生活困难补助费，按月发放，直至供养直系亲属死亡。注意：养老保险应尽量连续缴纳，根据有关文件规定，凡企业或被保险人间断缴纳基本养老保险费的(失业人员领取失业保险金期间或按有关规定不缴费的人员除外),被保险人符合国家规定的养老条件，计算基本养老金时，其基础性养老金的计算基数，按累计间断的缴费时间逐年前推至相应年度上一年的本市职工平均工资计算(累计间断的缴费时间，按每满12个月为一个间断缴费年度计算，不满12个月不计算)举例来说吧：如果你2020年退休，正常你的基础养老金是2019年的社会平均工资×20%,但是如果你在退休之前养老保险中断了30个月，就是中断了2.5年，按2年算，你的基础养老金就是2017年社会平均工资×20%住院医疗相关示例●住院押金：符合住院条件的参保人员，在收入住院时，医院收取参保人员部分押金，押金数额由医院根据病情按比例确定。如被派遣人员单位和参保人员未能按时足额缴纳医疗保险费的，住院押金由派遣人员个人全额垫付。●结算周期：参保人员住院治疗每90天为一个结算周期：不超过90天的，每次住院为一个结算周期。●恶性肿瘤患者门诊放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药、患有精神病需常年住院的患者其发生的医疗费用每360天为一个结算周期。●参保人员在定点的社区卫生服务中心(站)的家庭病床治疗发生的医疗费用，每90天为一个结算周期。●参保人员出院或阶段治疗结束时，需由派遣人员个人先与医院结清应由派遣人员个人自费和自付的费用，应由基本医疗保险统筹基金和大额医疗互助资金支付的医疗费用，由医院向医保中心申报审核、结算。●参保人员住院治疗，符合基本医疗保险规定范围的医疗费的结算，设定基本医疗统筹基金支付起付线和最高支付额。●起付线第一次住院为1300元，以后住院为650元，最高支付限额为5万元；超过最高支付上限的(不含起付标准以下以及派遣人员个人负担部分)大额医疗费用互助。资金支付70%，派遣人员个人负担30%。在一个年度内最高支付10万元。住院费用的结算标准，在一个结算周期内按医院等级和费用数额采取分段计算、累加支付的办法。（各项比例有调整时，按新的标准执行）注意：非因公交通事故，医保是免责的！失业保险相关示例问：参加失业保险将能享受待遇？答：失业保险连续缴纳一年以上，档案退回街道后。可以在街道享受失业保险待遇。1．失业保险金：是指失业保险经办机构按规定支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，它是最主要的失业保险待遇。失业保险待遇根据北京市相关文件执行。2．领取失业保险金期间的医疗补助金：是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助。根据北京市有关政策法规执行。3．领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金按有关规定执行。工伤保险相关示例问：参加工伤保险享受哪些待遇？答：在合同期内不幸发生意外，需向企业索取情况说明，并加盖企业公章，尽快(最好在三个工作日内)申请工伤认定并需提供下列材料。生育保险相关示例问：参加生育保险享受哪些待遇？答：可以报销与生育有关费用。报销范围包括，生育津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用、国家和本市规定的其他与生育有关的费用。生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。生育医疗费用包括女职工因怀孕、生育发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药品费。计划生育手术医疗费用包括职工因计划生育发生的医疗费用。现在要求，医保缴够20年，养老交够15年才有资格领养老金和享受退休后的医保报销。特别提示社保的异地转移目前办理的流程为：确认原社保缴纳地的社保已经结算，凭原单位的离职单拿到社保转移单。之后，在新的社保缴纳地确认缴纳社保，并已存在社保账号。最后，凭新的社保缴纳凭证，个人身份证，原社保所在地开具的社保转移单到当前的社保所在地进行社保账户的异地接续。根据国家的最新社保政策，转移时只转移缴纳社保的年限，不转移缴纳金额。目前，社保的全国转移已经开展。但是，住房公积金部分在离职（特别是异地就业）的时候，是可以一次性结清的。其中，单位和个人缴纳的部分都可以拿到。个别地方有特殊规定的除外。企业和个人共同交纳意思是这样：比如对于养老保险，比如你的工资是2000，那么你个人要交纳8%，单位给交纳15%（以上数据都是假设），这些钱都存到你的一个帐户里，等到你满足了可以享受养老保险的时候才可以支取（具体条件见前面）缴费的基数定义一般四金基数就是当月的工资，不过如果工资很高（比如超过了上年你所在城市社会月平均工资的三倍），那基数就到顶了。而如果工资特别低的话（比如低于上年你所在城市月社会平均工资的百分之六十），那基数也有封底。上海市2004年的情况为例，2003年社会月平均工资是1847元。如果你的月工资超过了1847*3=5541元。则四金基数是5541元；如果你的月工资低于1847*60%=1108.2元，则四金基数是1108.2元。要是工资在1108.2至5541元之间，那基数就是你的工资。缴费的比例四金缴费比例：个人缴纳部分公司缴纳部分（2012最新的）养老保险金：基数*8%+基数*20%失业保险金：基数*1%+基数*2%工伤保险金：+基数*1%生育保险金：+基数*1%医疗保险金：基数*2%+基数*8%住房公积金：基数*7%+基数*7%其中个人出的是左边的部分即8%+1%+2%+7%=18%，公司出的是右边的部分即20%+2%+1%+1%+8%+7%=39%，也就是说扣除四金后的工资为：X=工人工资—基数*18%；而公司付出的总资金为Y=工人工资+基数*39%大家要注意！一、四金的缴费比例，不一定等于你的工资，也就是说如果税前工资4000，缴费基数不一定是4000，有可能低于这个数。二、公司支出，除了上述所讲，还有生育保险及工伤保险。前者0.5%，后者从0.5-3%不等以上为上海的情况，其他城市情况肯定都不一样（除了税前扣除额2000）非上海生源就业如何缴纳“四金”“四金”是社会保险金和住房公积金的简称，其中上海市社会保险金包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。目前，在上海市就业的人员是否能在上海市劳动和社会保障局缴纳并享受社会社会保险金和住房公积金主要是看其户籍情况，一般有以下情况：其一，应当按照本市户籍人员缴纳社会保险的情况有：1．取得上海市户籍的人员（包括毕业就业时直接申请办理上海市户籍或就业后由用人单位办理人才引进手续）2．办理了上海市居住证的人员（包括毕业就业时直接申请办理上海市户籍或就业后由用人单位办理人才引进手续）。这两种情况下，大学生在就业后可以参加上海市的社会保险，可以要求用人单位按照有关规定缴纳上海市城镇社会保险（简称“城保”）或者是小城镇社会保险（简称“镇保”）。以上两种情况在缴纳社会保险金部分完全相同；在缴纳上海市住房公积金部分有所差别，即用人单位对于取得上海市户籍的人员，必须为其缴纳上海市住房公积金；而用人单位对办理了上海市居住证的人员，没有强制性义务为其缴纳上海市住房公积金。其二，没有上海市户籍，也没有办理上海市居住证怎么办呢？这类人员在就业后可以缴纳“上海市外来从业人员综合保险”，当然用人单位应当按照有关规定履行录用外来人员手续。上海市外来从业人员综合保险包括工伤、住院医疗和老年补贴三项待遇。综上所述，非上海生源的高校毕业生在与用人单位面谈“四金”问题时，应当先告知用人单位自己的户籍情况，并谈妥用人单位在办理本人户籍或居住证方面的义务，亦可将协商结果签入就业协议书或另行签订协议，以免影响将来缴纳和享受社会保险金和住房公积金。如何保障试用期间的权利劳动者的权利1．、期限最长6个月根据《中华人民共和国劳动法》第21条的规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。2．只试一次，下不为例试用期只能有一次，一般适用于员工初次就业或再次就业的时候，续订的劳动合同不得约定试用期。这是因为试用期是一种考察期，是在员工与用人单位相对不熟悉的情况下为保护双方的利益而设定的。如果员工与用人单位已经相互熟识，当然不需要另外再约定试用期。如果约定了，这一约定也是不合法的，不能产生法律效力。即使用人单位调换了员工的工作岗位，也不得再另行约定试用期。3．、试用期合同=劳动合同法律明确禁止“试用期合同”的存在。如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同，仅在聘书、录用通知或其他书面文件中约定了试用期的，视作为对劳动合同的约定，试用期的期限视作为劳动合同的期限。同样的，仅约定了试用期内薪资，则该薪资被视为劳动合同中的劳动报酬.相关劳动关系义务如果用人单位还约定了转正后薪资，则转正后薪资被视为劳动报酬，试用期薪资约定无效。员工有权要求用人单位在试用期内支付相当于转正薪资的工资。但如果用人单位只是口头答应在员工转正后将提高薪水，却没有在任何文件中作出具体约定，也没有具体的数字，试用期薪水就被视为劳动报酬。1．、告知义务用人单位应当在劳动者进入用人单位开始工作的时候，就告知劳动者他的权力和需要履行的义务。如用人单位应告知劳动者有关的规章制度、劳动纪律、劳动防护条件、员工福利等一系列内容。特别是应详细告知员工其录用条件、岗位要求等。如因用人单位没有告知，导致员工过失的，用人单位需承担相应的责任。2．培训义务对员工进行岗位培训也是用人单位重要的责任。如因用人单位未开展职业培训导致员工不能胜任工作，或发生工伤事故的，用人单位需承担相应的责任。3．、举证义务“试用期”虽然是个彼此尝试、接触的过程，但是如果用人单位要在试用期内，与员工“拜拜”必须有充分的理由。在试用期内，用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件时，方可单方解除劳动合同。也就是说，用人单位承担的是完全的举证责任。一旦双方对试用期内劳动关系的解除发生纠纷，用人单位就必须承担全部的举证责任。因此，用人单位在试用期的整个过程中，都要注意自己行为的规范性，并保留必要的书面材料、文件，以作合理性说明。社保代理名企推荐现在社保法对企业都有强制作用，社保的重要性，而国家更鼓励企业给个人上社保。辞职时五险怎么处理？一、养老保险是可以中断的,中间中断无所谓,最后是累计年限的,不过交得越多,当然养老金也越多啦.办理转移手续:在老单位打出转移单,交给新单位继续上就行。二、失业保险虽然必须要交,但和我们没有多大关系(如果你是学校毕业的,属于干部身份,档案可以存人才的),断不断不要紧,我们失业了也领不到失业金,除非发疯了,把干部身份转为工人身份,以后退休按工人待遇领退休金.失业保险只有在街道登记的失业者才能申请(工人身份的档案放在街道,干部身份的放在人才或单位)办理转移手续:不用办理,到新单位继续上就行。.三、医疗保险比较重要,规定是中断三个月以上就失效,三个月以后看病就得自己掏钱,小病无所谓,大病就惨了,中断三个月以上的到新单位。重新上每个上医保的有一个存折,终身使用,不管单位是否变化,单位应该每月把一定比例的钱打入存折,个人可以随时提取用途不管。每个上医保的有一个蓝本,就是医疗本,医疗规定门诊费用2000元以上部分才可以报销,比如花了2500,只报销500的50%-70%(医院不同,报销比例不同),如果住院报得就多了.看病的时候要告诉医院开医保的单子,住院要带上。.四、工伤保险用得少,需要提醒的是你如果在工作的时候或者上下班的时候出了什么事,这个险就用得上了。但在实践中很多人出了事不注意保存证据,导致自己无法享受工伤保险,这是很可惜的。如果你下班的时候被车撞了,那应该赶快报警,让警察来调查记录并拍照采集证据,警察处理完以后会给你开个事故鉴定书之类的东西,你就可以拿这个去单位要求报工伤了。如果你出了事就随便让人跑了而且还不找证人还不报警什么的,那没证据的情况下一般不会被采纳为工伤的。工伤还有个时效问题,如果你2008年7月1日出了工伤,那你必须马上报告单位,把警察出具的证据和事故鉴定书以及你出工伤以后去看病或住院的病历交给单位,叫单位拿着这些材料去做工伤鉴定,你的单位必须在2008年8月1日之前把你的有效材料送到工伤鉴定中心,如果距离你出工伤的日子超过了一个月,那工伤可能就鉴定不起来了。如果你单位不去给你鉴定,那你自己可以拿着材料去鉴定中心鉴定,最好也不要超过一个月,否则会很麻烦很麻烦。五、生育保险,南京从08年6月1日起执行新政策。一是报销比例提高;二是建卡的时候必须出示结婚证和医保卡等相关证件，所有的费用从建卡开始到你生完小孩结束，院方同医保中心实时结算，个人只需承担生育保险不保的费用。至于生育津贴如何发放可能仍然需要单位出面办理，具体可以咨询下劳动保障部门。看看老政策，因为现在是7月，新政规定6月之前建卡的仍然按老政策执行，可能某些同志还需要了解。例如,如果你是女生,每个月工资为1000元,2008年1月1日开始交生育保险,缴费基数为1369,而你2008年3月怀孕,2008年12月底生了孩子,2009年1月出院,那么你出院以后要赶快把结婚证(未婚生子的报销不了)+独生子女证(一般来说生2胎的报销不了)+病历+建大小卡检查和住院和手术费用的所有发票+住院清单+出院小结这些所有的材料交到公司,如果你怀孕时候检查花了500块,生孩子的时候住院+手术花了2000块,一般来说,公司在医保规定范围内基本上可以给你全部报销,报销以后给你的钱包括:500块检查费+2000块住院手术费+1369元/月×4个月=7976块,1369元/月×4个月这是医保中心特别为报销的女生补贴的。只有女生报销才能拿的到国家规定女孩子报销生育保险的时候必须给4个月的平均工资,所以你生孩子报销的话不仅不要花钱而且还可以赚4个月的工资!如果你基数交的比工资高,比如拿1000块交的是1369,那么你还赚了呢。生育保险起码要交一年才能享受,切记切记。此外还有个问题,男生也交生育保险，是否可以享受生育保险呢?如果你是男生,你老婆没工作或者工作单位没交保险,而她生孩子的时候你交生育保险也已经超过了一年,那么你也可以报销生育保险,但以之前的例子为例,你只能报销500块检查费+2000块住院手术费的一半=1250元,补贴的1369元/月×4个月的工资你就享受不到了!这是只有女生报销的时候才可以享受的哦~同样的花费,女生报销就能拿7976块,男生报销只能拿1250块,这大概也是中国少有的”歧视男性”的政策。所以说,女生要生孩子之前最好计划一下,提前一年开始找个单位交生育保险,可以赚呢!而男生如果要娶老婆,最好娶一个生孩子的时候已经交了一年生育保险而且缴的基数还比她本身工资高的女生哦!不过如果她实在没保险也没关系,你还可以给她报销生育保险,不过你没补贴的4个月工资拿,而且该报的费用你只能拿回来一半。六、公积金单位把给你的钱和你自己的钱都存到你的公积金帐户,比如工资3000元,单位给你300,你自己扣除300,所以你每月公积金帐户应该有600元,只能一年取一次,要去公积金中心取,需要买房或修房.可以自取或委托单位取。.办理转移手续:先在新单位开帐号,拿帐号给老单位,让老单位把原来帐号的钱转入新帐号.公积金中心每年六月会给单位发每个员工的对帐单,显示你的帐户现在的钱.另外,每年四月左右是调整下年度养老失业医疗基数的时间,每年六月是调整下年度公积金的时间。

人身损害案“一审法庭辩论终结时”中“一审”含义最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，计算人身损害赔偿金额的基准时间是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。司法实践中，对于那些被二审法院发回重审，或者根据审判监督程序按照第一审程序进行再审的人身损害赔偿案件，由于重审或再审均是按照第一审程序进行，于是就产生一个问题：重审（再审）的时候究竟是适用原审一审辩论终结时上一年度的统计数据，还是适用重审（再审）法庭辩论终结时上一年度的统计数据。由于司法解释并未明确规定，司法实践中就有两种不同意见：一种意见认为，对于重审（再审）案件“上一年度”，应该理解为重审（再审）时法庭辩论终结时的上一统计年度。其理由，一是重审（再审）程序就是一审程序，应当适用一审程序的规定。二是人身损害赔偿诉讼目的，在于对赔偿权利人利益进行补偿，确定计算标准的时间应以最近实际填补时间为宜。如果案件被发回重审（再审）后，仍以第一次审理“一审法庭辩论终结的上一年度”统计数据为赔偿标准，那么意味着赔偿义务人承担的赔偿责任相对而言是固定的，发回重审（再审）之后，赔偿义务人赔偿的时间大幅度地延后，相当于赔偿义务人因为发回重审而获得额外的利益，违反了公平正义原则。另一种意见认为：如果一概以重审（再审）法庭辩论终结时上一年度的统计数据作为赔偿依据，会诱使受害人一方反复上诉申诉，反复申请鉴定，甚至故意隐瞒一些案件事实，使案件陷入反复发回重审、再审的怪圈，令赔偿责任人不堪其扰，这既不公平，也不利于社会秩序的稳定。因此，对于重审（再审）案件，计算人身损害赔偿金额的基准时间仍应该是原审时法庭辩论终结时的上一统计年度。笔者赞同第二种意见。毕竟从实践的情况看，绝大多数受害人都希望尽快获得赔偿，仅仅为了等待新的统计数据而恶意拖延诉讼的情况应该是极少数。但我们依法理同样可以得知，“一审辩论终结时”应当以首次立案时的第一审法庭辩论终结时为依据，发回重审的案件，也依然依据原一审法院的辩论终结为起算时间，而不应依据发回重审后的法庭辩论为标准；如果一审法院存在多次辩论，那就应当依据第一次的法庭辩论时，作为判决依据，因为第一次的法庭辩论离案发时间最近，也最为固定，赔偿数额最符合客观实际。理由如下：第一，重审（再审）程序是以原审为基础的，不能完全等同于一审程序。重审（再审）是为了纠正一审的错误，不会改变一审判决的正确依据。发回重审（再审）包括两种情形，一是原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（再审），或者查清事实后改判；二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（再审）。可见，发回重审（再审）是二审法院针对原审法院的审理或判决中的错误进行处理。重审（再审）程序是以原审判决为基础的，不能完全脱离原审判决的审理范围。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在原审程序的举证期限届满前，固定其诉讼请求。当事人一旦提出其诉讼请求，根据证实信用的原则或者禁止反言的原则，应当对当事人自己和人民法院都具有约束力，这种约束力不但应当体现在原审程序中，也应当体现在基于原审程序而进行的重审（再审）程序中。第三，民事责任的赔偿原则是损失填补，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法宗旨，也在于给被侵权人的赔偿是一种补偿，而不具有惩罚性。侵权行为发生当时的社会经济水平是确定的，赔偿也是确定的，也只有以这个时间的经济及社会发展为依据，给受害人一个损失填补。离开这个确定时间，常人是无法预知以后的社会经济发展，对当事人不公平，也不能体现法律的公平原则，法律也不允许让一个人承担自己无法预知的社会风险。例如在有多个被告的案件中，如果部分被告在原一审中已与受害人达成了赔偿协议，没有达成赔偿协议的被告又不服一审判决而上诉，二审发回重审，法院重审后，以重审最后一次法庭辩论终结时为标准时间，计算出来的赔偿额比原确定的赔偿额高的话，受害人就可能以原赔偿协议显失公平或有重大误解为由，请求撤销原部分被告已达成的赔偿协议，而主张新的赔偿标准，使原已达成赔偿协议的被告重新进入诉讼。如果说将再审法庭辩论终结时作为计算受害人残疾赔偿金或死亡赔偿金的标准时间，是最接近对受害人未来利益损失的实际填补的时间点，对受害人有利的话，那么，按跨统计年度的新标准计算出来的丧葬费和误工费等费用中新增加的部分，对于受害人来说，就明显构成不当得利。试想一下，以丧葬费为例，死者是在案发不久就埋葬的，那是不是需要在重审（再审）时再重新挖出来，再埋葬，这样才符合“实质公平”。第四，民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”如果离开了初次立案时间，使得计算依据不确定，就会有人因此不当得利，就有人同时承担不应当承担的责任，民法的公平原则被破坏。在现在信访压力严重的情况下，势必一些人会因此而不断上访，不断要求重新赔偿。同时，人身损害的后果确定下来后，诉讼程序的变化不会导致当事人损失的变化。如果以其他时间为准的话，我们假设一下，一个案件，在四年内被以不同理由四次发回重审，这时，就出现了一个问题，到底以最后一次为准还是以第一次为准呢，是不是同样会出现不公平的情况？综上，应对“一审法庭辩论终结时的一审含义”进行明确，最好的办法是能由最高法院通过司法解释统一规范，无论采取哪种观点，只要能做到整齐划一、一视同仁，那么对所有的当事人就都是公平的。笔者建议将这个时间确定为一个固定的时间点，可以规定为：计算人身损害赔偿金额的基准时间是“本案初次立案时的一审法庭辩论终结时”。