姜爱军

【案情】王甲（男）与江某（女）于1993年结婚。1994年9月，江某生下儿子王乙，夫妻双方将其抚养成人。2011年9月，王甲怀疑王乙不是自己亲生儿子，经做“亲子鉴定”证实王甲与王乙非父子关系。2011年12月，在王甲的逼问下，江某承认王乙非王甲亲生，而是其与同村刘某通奸所生。随后，王乙与刘某做“亲子鉴定”，证实刘某系王乙生父。王甲遂与江某协议离婚，王乙由江某抚养。2012年2月，王甲将刘某与江某起诉至法院，请求判令两人返还其抚养王乙所支付的抚养费并赔偿精神损失。【分歧】本案在审理过程中，对刘某与江某是否承担赔偿责任有两种意见：1.否定说。认为在夫妻共同生活期间女方隐瞒真相与他人通奸所生子女，男方虽无法定抚养义务，但由于婚姻关系存续期间夫妻双方财产为共同共有，其各自支出的抚养费金额无法计算，因此男方无权主张返还婚姻关系存续期间的抚养费用。2.肯定说。认为刘某与江某应对王甲承担返还和赔偿责任，但所持理由各不相同。一是行为无效说，认为女方在婚姻关系存续期间故意隐瞒子女是与他人通奸所生的事实，致使男方受欺骗后违背自己真实意思而将该子女当成亲生子女进行抚养，依照民法通则的规定，当属无效民事行为，男方有权请求返还已支出的抚养费；二是无因管理说，认为男方无法定义务对非亲生子女予以抚养，其行为构成无因管理，应返还其已支出的抚养费用；三是不当得利说，认为对于非亲生子女的生父和生母而言，无抚养义务之人已支付的抚养费实属不当得利，生父、生母自应返还不当得利给无抚养义务之人；四是侵权损害赔偿说，认为生父母采取欺骗手段，让非亲生子女生母之配偶相信该子女为其亲生子女，并为之提供抚养费用，侵害了无法定抚养义务人的财产权和人格权，应对其承担侵权民事赔偿责任。【评析】本案涉及欺诈性抚养关系的认定与处理问题。所谓欺诈性抚养，是指在夫妻关系存续期间乃至离婚后，女方故意隐瞒其子女非与男方所生之事实，使男方误将子女视为亲生子女予以抚养的行为。对于欺诈性抚养关系的认定和处理，我国法律并未给予明确规定。1992年最高人民法院曾就类似问题有一复函，即《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》（〔1991〕民他字第63号），但该复函也未对欺诈性抚养关系的认定和处理作出明确规定。目前，我国司法实践中对此多采肯定说，但所持理由各不相同，对抚养费返还请求权的性质认定也大相径庭。笔者认为，对于欺诈性抚养关系应采肯定说中的侵权损害赔偿说，理由如下：第一，抚养子女是法律规定的义务，并非基于当事人之合意，故将欺诈性抚养行为定性为因无当事人之合意而无效，不甚妥当。再者，根据法理，当事人无合意并非导致行为无效，而是行为的可撤销或效力待定。此外，欺诈性抚养是抚养人与被抚养人之间发生权利义务关系，而欺诈人本人并非抚养关系当事人，故认定因当事人之外的第三人欺诈致使某一行为无效，也与法理不通。第二，就欺诈性抚养结果来说，无抚养义务人承担了有抚养义务人的抚养义务，将其归属为抚养义务人获得之不当得利，似乎合理。但是，欺诈性抚养强调主观之恶意欺诈与客观不当利益之获得的二者结合，而不当得利说仅指出了行为后果的性质，不能概括行为本身的性质，故仅以不当得利定性欺诈性抚养关系，不甚全面、准确。第三，无因管理强调无因管理人须知其“无因”而为管理，而事实上欺诈性抚养在进行管理时，是事出有“因”，即是在受他人的欺骗下，将他人的亲生子女当做自己的亲生子女予以抚养。所以，以无因管理定性欺诈性抚养也不甚妥当。第四，用侵权责任法理论来解释欺诈性抚养较为合理。根据我国侵权责任法的规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。民事权益包括民事权利和民事利益。就欺诈性抚养来说，其不仅侵害了无抚养义务人的人格权，尤其是名誉权，也实际造成了无抚养义务人的经济利益受损，再加之其符合侵权责任的构成要件，即行为人有过错、有损害结果发生以及两者存在因果关系，同时也为无抚养义务人主张精神损害赔偿提供了法理支持，故对于欺诈性抚养可按侵权责任法理论来定性和处理。

一、据以研究的案例2008年11月-12月，被告人刘某某先后三次在本市朝阳区某大学篮球场内，趁他人不备，秘密窃取他人财物，分别窃得娄某诺基亚牌6300型移动电话机1部（价值人民币1100元）、李某三星牌D888型移动电话机1部（价值人民币胡2090元）、胡某LG牌KE508型移动电话机1部（价值人民币530元）。因多名学生报案称在校篮球场被盗手机，该校保卫处加强了对篮球场的监控工作。2009年1月2日，被告人刘某某第四次在该校篮球场内，秘密窃取他人财物时，被监控室的值班保安员发现。该保安员一边通过监视屏幕监视其盗窃过程，一边报告学校保卫处。当刘某某拿着窃得的武某的索爱牌W950i型移动电话机（价值人民币900元）离开篮球场时，被该校保卫处保安员在篮球场东门抓获，并从其身上起获该移动电话机。被告人刘某某归案后，如实供述了2008年11月-12月在该校篮球场实施的三次盗窃行为。其所盗的三星牌D888型移动电话机1部，索爱牌W950i型移动电话机1部，均已起获并发还各被害人。一审期间，被告人刘某某在家长的帮助下，退赔人民币3190元。一审法院经审理认为：被告人刘某某法制观念淡薄，为牟私利，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产权利，触犯了刑律，已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人刘某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人刘某某犯罪时尚未成年，实施第四次盗窃行为时，刘某某虽已着手，但因其犯罪行为始终被学校监控室保安员通过监控录像监控，并被当场抓获，故其未能实际取得对该起犯罪所得财物的实际控制，系犯罪未遂，被告人刘某某归案后主动坦白了其他盗窃事实，当庭认罪、悔罪态度较好，并已赔偿各被害人的损失，故本院对其所犯罪行依法从轻处罚。在案之光盘1张，附卷备查。在案之人民币3190元，依法应予发还各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第264条、第61条、第17条第1、3款、第23条、第52条、第53条、第64条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，判决：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元（罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）；二、在案之光盘一张，附卷备查；三、在案之人民币三千一百九十元，发还各被害人（其中，人民币一千一百元发还被害人娄某，人民币二千零九十元发还被害人李某）。一审宣判后，刘某某表示服从判决，没有提出上诉；北京市朝阳区人民检察院未提出抗诉，一审判决生效。二、存在的主要问题本案的分歧点在于，刘某某实施的第四次盗窃行为（2009年1月2日），是犯罪未遂还是犯罪既遂？三、相关法律问题研究关于刘某某实施的第四次盗窃行为，是犯罪未遂还是犯罪既遂的问题，存在两种意见。一种意见认为，刘某某第四次盗窃行为系盗窃既遂。因为，刘某某主观上有盗窃他人财物的故意，客观上实施了盗窃行为，且盗窃行为已实施完毕，即已经实际占有了所盗财物，符合盗窃罪的构成要件。按照失控加控制说理论，财物所有人武某已失去了对财物的实际控制，刘某某实际取得了对财物的控制，因此应当认定为既遂。另一种意见认为，刘某某第四次盗窃行为系盗窃未遂。从表面上看，刘某某确已占有了被盗财物并逃离现场，但由于刘某某此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，不可能真正控制被盗财物，即犯罪没有得逞。因此，就该起犯罪而言，刘某某已实施了其认为实现犯罪意图所必要的全部行为，但由于意志以外原因，没有发生其预期达到的危害结果，属于实行终了的未遂。笔者同意第二种观点。笔者认为，上述两种观点的分歧主要在于对“实际控制”的理解。1、盗窃罪既遂标准的聚讼及评析关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。接触说认为，应当以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡是实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。但“接触”一词，并不能从法律上正确说明财产所有权是否被实际侵犯以及被侵犯的程度，也不能说明盗窃罪构成要件是否完全具备。因为，即使行为人已经接触到被盗财物，但也可能存在由于行为人及时悔悟而主动中止犯罪，成立犯罪中止的情形，所以，接触说抹杀了盗窃罪可能存在的各种停止形态之间的区别，不适当地扩大了盗窃罪既遂的范围。转移说认为，应当以行为人是否已将被盗财物转移离开原在场所为标准，凡是转移离开原在场所位置的为盗窃既遂，未转移离开原在场所位置的为盗窃未遂。隐匿说认为，应当以行为人是否已将被盗财物藏匿起来为标准，凡是将被盗财物藏匿起来的为盗窃既遂，未藏匿起来的是盗窃未遂。但是，无论是财产位置被转移，还是被隐匿，都不等于财产所有权或者占有权、控制权发生了转移。所以，这两种观点都难以对盗窃既遂未遂标准问题予以科学地说明。因此，接触说、转移说、隐匿说这三种观点都是机械主义方法论的产物，都存在明显的缺陷，不能作为判断盗窃罪既遂、未遂的标准。失控说认为，只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己财产的控制。控制说则认为，应当以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为盗窃罪既未遂标准。即盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂。较之接触说、转移说、隐匿说，失控说与控制说在判断盗窃犯罪既未遂标准上，都抓住了“实际控制权”这一关键点，具有相当的合理性。但失控说仅仅以被害人主观方面对财物的实际控制权状态为判断标准，不考虑盗窃行为人是否实际获得对财物的控制权，控制说则恰恰相反，脱离被害人仅考虑行为人的盗窃行为，可见，这两种学说都具有各自的片面性，因此，将两种学术结合起来，判断盗窃罪的既遂、未遂就成为必然。失控加控制说认为，应当以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。即被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。该学说将失控说和控制说有机地结合在一起，克服了失控说或控制说的片面之处，目前为大多学者所采纳。笔者也认为盗窃罪的既遂标准以“失控加控制说”为宜。2、如何理解失控加控制说的“实际控制”就本案而言，无论是第一种观点，还是第二种观点，都是在失控加控制说基础上得出的结论。那么，基于同一种犯罪既遂标准的学说为什么会得出两种不同的结论呢？笔者以为，关键在于对“实际控制”的理解。如前所述，第一种观点认为，刘某某第四次盗窃行为实施完毕后，即取得了对所盗财物的实际占有，被害人武某也同时失去了对被盗财物的实际控制，所以，刘某某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为既遂。而第二种观点认为，刘某某第四次盗窃行为实施完毕后，从表面上看，其已占有了被盗财物并逃离现场，但由于其此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，属于因意志以外原因，没有发生其预期达到的危害结果，系实行终了的未遂。显然，第一种观点将“实际控制”的控制主体局限于行为人本人，只要行为人客观上将被盗财物据为己有即视为既遂；而第二种观点则将“实际控制”的控制者扩大到行为人与被害人之外的第三人，即如果在同一时空有其他相关人员（如本案中的保安员）在一定程度上实际控制着被盗财物，那么行为人就没有真正取得对财物的实际控制，仍为犯罪未遂。对此，有学者进行过精辟的论述，盗窃行为人实际控制了被盗财物这一事实本身，并不能当然地排除被害人在同一时空仍然没有完全丧失对该财物的控制，它在应然层面上包括以下三种情形：一是行为人实际控制财物当时并没有排除受害人在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；二是行为人实际控制财物当时并没有排除相关人如有关国家机关和第三人（例如公安人员和见义勇为者）在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；三是行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制的情形。在第三种情形中，由于行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制，从而盗窃行为人已经完全地排他地获得了对该财物的完全控制，当然构成盗窃罪的既遂。而在前两种情形中，由于行为人实际控制财物当时并没有排除受害人、相关人员在同一时空也在一定程度上实际控制该财物，从而导致此情形下盗窃行为人无法获得对该财物的完全控制，只能构成盗窃罪未遂。因此，笔者以为，刑法意义上的控制是一种事实上的占有状态，在这种状态下，物品持有人能够依据自己的意志使用、支配、处分其持有物，与民法上“占有”的外延基本一致。它包括不以第三方为媒介的直接控制和以第三方为媒介的间接控制。所以，只有当行为人实际控制财物，且排除相关人员在同一时空在一定程度上实际控制该财物的情况下，才能构成事实上的占有，进而认定为实际控制了财物，构成盗窃罪的既遂。基于此，笔者认为，刘某某实施的第四次盗窃行为，因自始至终处于保安员的监控下，没有完全排除他人在同一时空对被盗财物的实际控制，未取得对财物确定的支配或处分能力，所以，属于犯罪未遂。

[案情]2011年6月，张某与蒋某因宅基地发生纠纷，引起打架，张某用砖把蒋某头部砸伤，致右耳膜穿孔构成轻伤。蒋某住院治疗20余天，花医疗药费共计6000余元。蒋某与张某达成赔偿协议，张某一次性赔偿蒋某医疗药费、误工费等共计2万元。9月公诉机关以张某构成故意伤害罪，向法院提起公诉，被害人蒋某以被张某致右耳损伤构成十级伤残，请求再赔偿4万元的附带民事诉讼。[分歧]本案在审理中产生两种意见，第一种意见认为，蒋某之所以又提起附带民事诉讼，是基于右耳被致伤后，构成了十级伤残，原赔偿协议没有含伤残赔偿金。因此蒋某的诉求应当得到支持。第二种意见认为，蒋某与张某已达成赔偿协议并已履行完毕，不应支持。[评析]我国刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”根据这一规定，在我国，附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼解决被告人刑事责任的同时，附带解决由于被告人的犯罪行为造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中附带解决的，附带民事诉讼应当在刑事诉讼过程中提起，原告一般应在人民法院作出第一审刑事判决前提起最为适宜。但是，如果案件在侦查或审查起诉阶段，原告也可以根据自己的实际情况，分别向侦查机关或人民检察院提起。对于在侦察或起诉阶段被害人与被告人已达成赔偿协议，而在审判阶段又提起附带民事诉讼这种情况，笔者同意第二种意见，因为蒋某与张某已达成赔偿协议并已履行完毕，况且蒋某只花医疗药费6000余元，而张某赔偿的是2万元。蒋某与张某达成的一次性赔偿协议，尽管没有标明残疾补偿金，但协议内容也已涵概了残疾补偿金及其他项赔偿，即已发生和尚未发生的损失包括里面，既使再有，也应视为蒋某对权利的主动放弃。根据民事行为一事不再理的原则，蒋某的请求不应得到支持。

最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知阅读选项:自动滚屏[左键停止]作者:来源:阅读:41（法[2011]336号）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：当前我国经济保持平稳较快发展，整体形势良好，但是受国际国内经济形势变化等多种因素的影响，一些地方出现了与民间借贷相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造成了较大冲击，相关纠纷案件在短期内大量增加。为践行能动司法理念，充分发挥审判职能作用，妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，维护社会稳定，现将有关事项通知如下：一、高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作。民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展，但实践中民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。因此，人民法院应当高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，将其作为“为大局服务，为人民司法”的重要工作内容，作为深入推进三项重点工作的重要切入点，通过依法妥善审理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。二、做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作。当事人就民间借贷纠纷起诉的，人民法院要依据民事诉讼法的有关规定做好立案受理工作。立案时要认真进行审查，对于涉嫌非法集资等经济犯罪的案件，依法移送有关部门处理；对于可能影响社会稳定的案件，及时与政府及有关部门沟通协调，积极配合做好相关预案工作，切实防范可能引发的群体性、突发性事件。三、依法惩治与民间借贷相关的刑事犯罪。人民法院在审理与民间借贷相关的非法集资等经济犯罪案件时，要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定，根据具体情况分别处理。对于非法集资等经济犯罪案件，要依法及时审判，切实维护金融秩序。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪，要依法从严惩处，切实维护人民群众人身财产安全。要严格贯彻宽严相济的刑事政策，注意区分性质不同的违法犯罪行为，真正做到罚当其罪。四、依法妥善审理民间借贷纠纷案件。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。五、加大对民间借贷纠纷案件的调解力度。人民法院审理民间借贷纠纷案件，要深入贯彻“调解优先、调判结合”工作原则。对于涉及众多出借人或者借款人的案件、可能引发工人讨薪等群体性事件的案件、出借人与借款人之间情绪严重对立的案件以及判决后难以执行的案件等，要先行调解，重点调解，努力促成当事人和解。要充分借助政府部门、行业组织、社会团体等各方面力量，加强与人民调解、行政调解的程序对接，形成化解矛盾的最大合力，共同维护社会和谐稳定。六、依法保护合法的借贷利息。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定处理。出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。八、妥善适用有关司法措施。对于暂时资金周转困难但仍在正常经营的借款人，在不损害出借人合法权益的前提下，灵活适用诉讼保全措施，尽量使该借款人度过暂时的债务危机。对于出借人举报的有转移财产、逃避债务可能的借款人，要依法视情加大诉讼保全力度，切实维护债权人的合法权益。在审理因民间借贷债务而引发的企业破产案件时，对于符合国家产业政策且具有挽救价值和希望的负债中小企业，要积极适用重整、和解程序，尽快实现企业再生；对没有挽救希望，必须通过破产清算退出市场的中小企业，要制定综合预案，统筹协调，稳步推进，切实将企业退市引发的不良影响降到最低。九、积极促进建立健全民间借贷纠纷防范和解决机制。人民法院在化解民间借贷纠纷的工作中，要紧紧围绕党和国家工作大局，紧紧依靠党委领导和政府支持，积极采取司法应对措施，全力维护社会和谐稳定。要加强与政府有关职能部门的沟通协调，充分发挥联动效能。要建立和完善系列案件审判执行统一协调机制，避免因裁判标准不一致或者执行工作简单化而激化社会矛盾。要结合民间借贷纠纷案件审判工作实际，及时提出司法建议，为有关部门依法采取有效措施提供参考。要加强法制宣传，特别是对典型案件的宣传，引导各类民间借贷主体增强风险防范意识，倡导守法诚信的社会风尚。十、加强对民间借贷纠纷案件新情况新问题的调查研究。人民法院在民间借贷纠纷案件的审判工作中，要认真总结审判经验，密切关注各类敏感疑难问题和典型案件，对审理民间借贷纠纷案件过程中出现的新情况新问题，要认真分析研究成因，尽早提出对策，必要时及时层报最高人民法院。中华人民共和国最高人民法院二0一一年十二月二日

【案情】原告：上海士虹微电子科技有限公司(以下简称“士虹公司”)。被告：上海市杨浦区劳动和社会保障局(以下简称“杨浦劳动保障局”)。第三人：张朝辉。2007年2月1日至2008年1月31日，原告士虹公司聘用第三人张朝辉在其租赁的办公场所上海市国定路335号二号楼1802－1805室担任IC数字设计工作，工作时间为9时至17时。2008年1月15日上午9时许，第三人在原告所在的一楼大厅等候电梯时不慎摔倒。经医院诊断为右颧弓骨折。同年2月1日，原告向被告提出工伤认定申请，被告经审核后予以受理。经核查，被告认为张朝辉系在从事与工作有关的预备活动受到意外伤害，遂于当年4月1日作出杨浦劳认结(2008)字第0162号工伤认定。原告不服，向上海市劳动和社会保障局申请行政复议，上海市劳动和社会保障局作出维持的行政复议决定。原告遂向法院提起诉讼，要求撤销杨浦劳认结(2008)字第0162号工伤认定。原告诉称，第三人张朝辉摔倒的地方并不是工作场所，也不是从事与工作有关的预备性工作。被告在没有查清事实的情况下作出了错误的工伤认定，故请求撤销被告作出的杨浦劳认结(2008)字第0162号《工伤认定书》。被告辩称，事发当天张朝辉正常上班，张朝辉是在单位一楼大厅等候电梯前往18楼士虹公司办公室时摔倒，据此认定张朝辉属于工伤并无不当。被告作出的具体行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确，行为权限合法，请求维持被诉具体行政行为。第三人述称，被告作出的工伤认定符合事实和法律法规规定，请求维持被告的具体行政行为。【审判】一审法院经审理认为，被告具有作出工伤认定的法定职权。原告与第三人之间存在劳务关系，第三人到达公司底楼大厅等候电梯时不慎摔倒，此电梯是到达公司的正常之路，原告与他人的租赁关系中包含公用部位和附属设施的使用，因此该楼的大厅和电梯是原告工作场地的延伸，且第三人的事故发生，正值上班时间，被告认定第三人是在工作场所的延伸地和预备性的工作时受伤，并无不当。故被告作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予维持。原告认为第三人的事故地与公司的办公地、工作无关，请求撤销该行政行为，缺乏事实证据和法律依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持被告杨浦劳动保障局作出的杨浦劳认结(2008)字第0162号工伤认定的具体行政行为。一审判决宣告后，原告士虹公司不服，提起上诉。原告上诉称，张朝辉在一楼大厅摔倒时已经超过上班时间，当时也没有从事与工作有关的预备性工作，且摔倒的地方不是工作场所，被上诉人适用《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定，故请求撤销原审判决和被诉工伤认定。杨浦劳动保障局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张朝辉同意被上诉人杨浦劳动保障局的意见，请求驳回上诉，维持原判。二审法院确认了一审法院认定的案件事实和采纳的证据。二审法院经审理认为，上诉人士虹公司虽然租赁的是国定路335号二号楼1802－1805室，但该办公楼的楼道、电梯、卫生设备等公用部位也是士虹公司正常经营所必须的附属部位，被上诉人将办公楼底楼大厅认定为士虹公司办公场所的合理延伸并无不当。张朝辉在办公楼底楼大厅等候电梯的目的就是为了到达18楼的办公室，其等候电梯的行为可视为其工作的一种预备状态，故被上诉人适用《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定认定张朝辉属于工伤并无不当。至于上诉人认为原审第三人张朝辉等候电梯时已经超过9时上班时间的意见，法院认为，即使张朝辉超过上班时间到达公司，也只是属于士虹公司内部考勤管理的范畴，与张朝辉是否应当认定为工伤无关。二审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。【评析】本案中，各方对士虹公司与张朝辉之间存在劳动关系的事实无异议。《工伤保险条例》第十四条第(二)项规定，“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，应当认定为工伤。因此，对这一条款如何理解成为本案的关键。1、底楼大厅电梯口能否理解为“工作场所”工作场所是指用人单位的所有办公区域，但并不限于劳动者从事本职工作的岗位或车间。工作场所必然包括一定的延伸范围。但多大的延伸范围应为合理？我们认为，合理判断工作场所的延伸范围，应考虑是否为正常经营所必须的场所。也就是说，这部分场所与工作的正常开展或正常持续有直接关联。一般而言，办公场所的楼道、电梯、卫生设备等公用部位都是正常经营所必须的附属部位。本案中，“工作场所”同样不能作机械认定。国定路335号二号楼1802－1805室是士虹公司职工的主要工作场所，但底楼大厅电梯是士虹公司正常经营所必须的附属部位。因此，士虹公司与大楼物业公司的租赁关系中必然包含公用部位和附属设施的使用状况。因此，该楼底楼大厅和电梯应认定为士虹公司工作场地的合理延伸。2、等候电梯的行为能否认定为“从事与工作有关的预备性工作”根据《工伤保险条例》第十四条第(二)项之规定内容，“预备性工作”是以“与工作有关”为限定性条件，也就是说，“预备性工作”是以开展正常工作为目的导向的。譬如进入场地、准备工具、进行装备等，这些都是开展工作的前提条件。但是，如果在开展预备性工作途中又转而去办私事，则与工作无关联，故不能认定为从事与工作有关的预备性工作。本案中，张朝辉在办公楼底楼大厅等候电梯的目的就是为了到达18楼的办公室，其等候电梯的行为可视为其工作的一种预备状态。反言之，如果张朝辉等候电梯的目的并非进入办公室，而是去大楼内其他位置办理与工作无关的个人事宜，则不能认定为工作的预备状态。当然，此项假设在实践中难以证明，其举证责任为用人单位所负担。3、本案的其他问题在工伤认定案件中，“工作时间”也是值得探讨的概念。一般而言，工作时间是劳动者开展工作的时间，既包括用人单位规定和临时安排的时间，也包括劳动者自行延长或提前的时间，除非单位有特别的禁止性规定。《工伤保险条例》第十四条第(二)项是第(一)项之外延，是其特殊情形和补充规定，故“工作时间前后”之理解也更为宽泛。此案中，原告上诉意见提出张朝辉等候电梯时已经超过9时上班时间，我们认为即使已过上班启时点，但仍在上班期间，故第十四条第(二)项中时间的界定应以段而非点作为依据。应当说明的是，工伤认定中，“工作时间、工作场所、工作原因”三个条件应同时具备。故《工伤保险条例》第十四条第(二)项规定中，“工作时间前后、工作场所、从事与工作有关的预备性或者收尾性工作”三个条件亦应兼而有之。

一、忽视股权性质导致协议无效2006年12月26日，某自来水公司形成董事会决议，决定将其持有的100万股某银行的国有法人股，全权委托某水务公司办理转让事宜。所转让的法人股已经过资产评估公司评估并报国资委备案。2007年1月24日，水务公司以委托人身份与拍卖公司签订委托拍卖合同，同年2月6日，拍卖公司对上述股权进行了拍卖，并由某投资公司以最高价买受。根据拍卖结果，水务公司与投资公司签订《股权转让协议》。在履行过程中，双方发生争议，投资公司起诉，要求自来水公司履行《股权转让协议》，转让银行的100万股国有法人股。［分析］水务公司取得自来水公司的授权，代理自来水公司转让诉争股权，由于诉争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产的范畴，应当按照国家法律法规所规定的程序和方式进行。企业未在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效，故投资公司的诉讼请求不能支持。［提示］国有资产（包括国有股权）的转让，应当严格按照《中华人民共和国企业国有资产法》规定的程序进行。该法第五十三条规定国有资产转让由履行出资人职责的机构决定；第四十七条规定国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。本案中，虽然诉争股权已经过评估且报国资委备案，但按照《企业国有资产法》第五十四条第二款规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免损害国家利益。本案中的通过场外拍卖程序转让股权，与上述规定不符，故被认定为无效。二、受让人主体资格限制导致合同未生效2006年6月10日，美籍华人王先生与中国公民孙先生签订《股权转让协议》，由王先生受让孙先生在北京某贸易公司的50%股权。贸易公司亦召开股东会，形成股东会决议，同意股东孙先生将其持有的公司50％的股权转让给王先生。同时约定，为简化股东变更手续，王先生同意其股份以其兄名义持有。随后，王先后依约支付股权转让款，但贸易公司未在工商部门变更股东变更，孙先生也没有履行股权转让协议中的协助办理工商登记的义务，导致发生纠纷。［分析］本案名为股权转让纠纷，实际上，王先生作为美籍公民，其购买中国公民孙先生持有的境内公司股权的行为，应当认定为外国投资者并购境内企业的投资行为，按照我国关于外国投资者并购境内企业的相关规定，外国投资者并购境内企业，应当经审批机关批准。股权转让协议中约定的“为简化股东变更手续，王先生同意其股份由其兄的名义持有”，实质是合同当事人双方共同规避行政审批的行为，属于无效约定，此无效约定致使合同无法继续履行，导致合同效力属于未生效状态。［提示］最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。本案中的股权转让协议，即为需经批准才能生效。而当事人约定的，以王先生之兄的名义持有股份，实际上是掩盖外国投资者收购境内企业的行为，按照《合同法》第五十二条第（三）项，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效，故本条约定无效，而当事人在诉讼中均未能办理批准手续，故王先生要求办理工商变更登记的请求，不能支持。三、未经股东会批准导致协议未生效2005年10月杨先生到龚先生任法定代表人的北京某科技有限公司工作，被任命为该公司副总经理兼总工程师，出于杨先生对公司的贡献，龚先生在2006年5月24日与其签订《股权转让协议》，约定龚先生同意将所持科技公司的股份25万元转让给杨先生。《股权转让协议》签订后，杨先生支付股权转让款，但科技公司未办理工商登记变更手续。另查明，科技公司另有股东王先生、陈女士。龚先生出资70万元，占出资总额的70％。科技公司章程关于股东转让出资规定：股东转让出资由股东会讨论通过；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。杨先生起诉龚先生要求其履行《股权转让协议》中的义务。［分析］有限责任公司的股东向非股东转让股权的，需经其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下具有优先购买权。未经过其他股东过半数同意的，股权转让协议未生效。故杨先生的诉讼请求不能支持。［提示］《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。同时该条第三款又规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。有限责任公司具有人合性的特点，股东之间具有一定的信任与合作基础，上述规定，就是维持有限责任公司股东关系的稳定性，同时又保障了股东退出的自由。未经其他股东过半数同意的，股东与非股东签订的股权转让协议不生效。如果公司章程对股权转让作出特殊规定的，依照公司章程的规定。［后记］在法律适用上，股权转让协议原则上可以适用合同法调整，与一般的商事合同具有相似性，但也应当注意到，股权转让涉及到团体的稳定，应当遵守团体法（公司法）上的特殊规定，尤其是程序性规定。在签订股权转让协议时，应当先按照公司法的规定，履行股权转让的程序性要求，在协议的具体权利义务设置上，可依据合同法的具体规定。