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合同盖章签字应该注意什么2016-10-30|作者：王利明律师核心内容：合同盖章签字应该注意什么？签字盖章前除了认真看合同以外，合同的盖章和签字也是不容忽视的。通常，合同盖章时要加盖骑缝章；盖章应该和订立合同的主体相符；签字最谨慎的方法是每一页都签字，以防止被不良偷换合同内容。下面由法律快车王利明律师为您详细介绍合同盖章签字应该注意的问题。一、合同盖章签字基本知识1、盖章时要加盖骑缝。2、盖章要与订立合同的主体相符。通常会出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。3、签字时最谨慎的方法，是页签，即在每一页的空白处签字。4、签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辩是否是原件。有当事人习惯用炭素墨水，以为利于长年保存。对于一般的合同而言，不存在这样的问题。当原件与复印件发生分辩困难时，才是真正的麻烦。5、当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章之时起成立。因此，并非必须签字同时盖章合同才成立，只需其一即可。一般订立合同时当事人都要同时签字并盖章，虽不必要，但应当说是有利而无害的。在签字人无权代表或无权代理时，有盖章便不会影响合同的成立。二、盖章和签字的注意事项投标文件封面或扉页、投标函未加盖投标人印章；或未经法定代表人或其委托代理人签字或盖章；由委托代理人签字或盖章，但未随投标文件一起提交有效的授权委托书原件都属常规错误，文件封装之前一定要认真检查。尽管不是所有的合同上都加盖印章，但盖章合同毕竟是多见的，特别是在书面合同中，盖章问题是一个十分重要的问题。所谓盖章，是指合同当事人经过协商，在达成的书面合同上各自加盖本单位的印章。合同盖章具有重要的作用：对合同当事人而言，合同上加盖印章，表明双方当事人订立合同的要约、承诺阶段的完成和对双方权利、义务的最终确认，从而标志合同经双方协商而成立，并对当事人双方发生法律效力，当事人应当基于合同的约定行使权利、履行义务。

浅析债权人对债务人的破产申请随着我国社会主义市场经济的逐步建立、完善和发展，企业优胜劣汰乃是市场经济规律下的企业内在要求和发展的必然趋势，在这种经济规律作用促进下，人民法院审理涉及企业破产申请的案件必将逐年增多，且对人民法院审理这类案件的审判质量及我国企业破产法新引入的破产管理人的素质要求也将越来越高。而由于我国企业破产法颁布时间较短，其可操作性及实践经验较少，整个破产程序方面，还存在一些值得探究和完善的问题。为使我国的破产立法进一步完善，实际操作性进一步增强，使债权人等各方面的利益得到最大限度的保护，笔者仅就债务人出现破产原因后债权人对债务人的破产申请等相关问题作粗浅的探讨。一、破产申请的概念及申请主体破产申请是债权人或债务人以及其他利害关系人在债务人出现法定的破产原因后向法院提出的对债务人实行破产清算的请求。它是法院受理破产案件的依据，也是破产程序开始的前提。纵观各国破产立法的通常规定来看，破产申请的主体具有以债权人和债务人为基础的多元性，只是其范围的宽窄不尽一致，且享有破产申请权的人通常包括债权人、债务人、准债务人等利益相关人，如英国破产法规定，官方接管人、公司股东、贸易部等可成为破产申请人；意大利、荷兰破产法规定，检察院也可成为破产申请人。对于有权申请破产的主体，我国新《企业破产法》第7条、第8条以及《民事诉讼法》第199条作了规定，根据这些规定，在我国现阶段，债权人和债务人享有提出破产申请的权利。另外，根据我国《公司法》第196条规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”据此，公司清算组在法定情况下，享有破产申请权，并负有破产申请义务。因此，我国法律实际上赋予了作为准债务人的公司清算组在一定条件下可申请破产的权利。二、债权人对债务人提出的破产请求1、债权人申请债务人破产的原始动力债权人是指根据约定或法律规定对债务人享有财产请求权的人。破产法的制度价值之一就是公平保护债权人的利益，故债权人申请破产作为维护自身利益的一种救济方法，自然有权提出破产申请以维护自己的权利。一般情况下，债权人申请债务人破产是满足其债权的不得已而为的策略，若能以民事执行程序满足债权的，债权人一般不为此申请，且债权人申请破产的主要目的是想从破产程序中得到民事执行程序所不能得到的利益，造成现以债权人申请开始的破产程序的比例相对债务人申请开始破产程序的所占比例低的局面，而随着债权人法律意识的提高、破产立法对债权人破产申请可操作性的加强完善、以及市场经济发展的进一步深化，这种局面必将改观。2、债权人作为破产申请主体的适格性债权人申请破产，亦称非自愿破产。破产法上的债权人有多种，各国对债权人也都做了不同类别的分类，有的国家对不同性质、不同情况的债权人在破产申请权方面作了不同的规定。例如，从债权的性质看，可以分为有财产担保的债权人和无财产担保的债权人；从债权是否附期限或条件看，可以分为一般债权人和附期限、附条件的债权人；从人数的多少上看，可以分为单一之债的债权人和多数之债的债权人等等。这种种不同的债权人，概括地看，是否都应享有破产申请权，需作区别对待，而我国企业破产法未就此作进一步的规定，造成不同类别的债权人在实践中产生是否有权申请债务人破产的困惑。作为维护自身利益的一种救济方法，债权人自然有权提出破产申请，但是哪些债权人在符合哪些条件的情况下才可以向法院提出破产申请，我国的新企业破产法并未明确，在学术界有不同的看法。有的学者认为债权人申请债务人破产必须具备以下条件：（1）债权人的债权必须是财产性质的债权，债权人不是具有行为请求权的债权人。（2）必须是被申请破产企业的债权人，而非其他企业的债权人；（3）必须是现实债务的债权人，而不是已履行债权的债权人；（4）必须是到期债务的债权人；有的学者认为适格的债权人应具备的条件为：（１）债权人的债权必须到期；（２）债权人的债权必须具有给付内容；（３）债权人的债权必须是客观的，而非债权人的主观想象或愿望；（４）债权人已请求，债务人已不能清偿。笔者认为，所谓债是指特定人与特定人之间请求为特定行为的法律关系，债权人是按照约定或者依照法律的规定要求债务人履行义务的人。债权是因私法而产生的权利，有别于因公法而产生的请求权，如税务机关要求债务人缴纳税款的请求权。因此这里的债权人的范围是有限制的，且债权人申请债务人破产必须是在债务人已不能清偿债务的情况下才能提出。因此债权人必须符合以下条件：（1）债权人对债务人所享有的债权必须是确定的、合法的且未超过诉讼时效或者申请执行期间的债权。若债权人与债务人的债权债务尚存在争议，处于不明确状态，债权人就不能提起对债务人的破产申请。而且破产申请作为一种救济手段，必然要受破产法的调整，因此申请破产的债权人的债权必须是合法的债权，若债权人的债权是非法关系产生的，该债权就不受法律保护，该债权所对应的债权人也就没有资格向法院申请债务人破产。（2）债权人的债权必须是具有财产上请求权的债权即金钱债权或能够兑现为金钱的债权，而不是具有行为请求权的债权。债权人对债务人行使的债权必须是金钱债权或能够兑现为金钱的债权，否则不能申请债务人破产，即不能启动破产程序。因为破产申请实际上是一种强制执行申请，即通过申请由法院宣告债务人破产，对债务人的财产进行清算，使债权人的利益得到最大的满足，始终是围绕财产（金钱）进行的程序。如某债权人要求债务人不为或为一定行为的请求权，因其并不是必然债权，还有待通过诉讼等程序加以确认，且该债权不具有金钱债权的性质，因此就不能启动破产程序。（3）债权人对债务人所享有的债权必须是民事债权。债权是因私法而产生的权利，有别于因公法而产生的请求权，如税务机关要求债务人缴纳税款的请求权，就不能提起破产申请，等等。在破产申请的实践中，如遇下述几种性质的债权人对债务人申请破产，需区别谨慎对待。（1）有财产担保的债权人对债务人申请破产的问题。无财产担保的债权人当然有权对债务人申请破产，这是毋庸置疑的，而有财产担保的债权人是否有对债务人的破产申请权？学术界有不同看法，我国新的企业破产法也未明确规定，大多数国家法律规定有财产担保的债权人不享有破产申请权，其给出的主要理由为：对于享有担保权益的债权人，其权利固定在担保物上。债务人破产时，有财产担保的债权人通过对担保物行使其担保权益就可使其债权得到实现，无须通过破产程序受偿，在担保债权人的权益受到保障的情况下，在破产程序中赋予其破产申请的权利实无必要。而笔者认为，债权人虽然取得了债务人提供的财产担保，但并不意味着他们的债权利益就必然会全额实现，我国新破产法第一百三十二条就规定了担保物优先受偿的例外情况，即债务人在新破产法公布之日（2006年8月27日）前所拖欠的职工债权，按照第一分配顺序清偿后不足的部分，以担保物优先清偿。这说明，有财产担保的债权人对担保物的优先受偿存在例外情况，只有赋予其申请破产的权利，才能更好地保护有财产担保的债权人的合法权益；而且依债权性质分析，赋予有财产担保的债权人破产申请权更为合理，通常有财产担保的债权人除有受偿权利外，还可能存在其他利益，如是否维系债务人的存在、是否启动和解、重整程序等，破产申请权可以作为有财产担保的债权人达到正当目的手段；所以剥夺此类有财产担保的债权人的破产申请权就有可能损害债权人的合法权益。况且破产申请权既然是一种权利，就不应该将有财产担保的债权人排除在行使该申请权之外，法律赋予有财产担保的债权人与一般债权人同样享有破产申请权，是保护其债权实现所必需的司法救济手段，与法律赋予债权人的起诉权有同等重要意义。而且担保物权的设立实际上使得债权人获得于双重身份即债权人与担保物权人，也就同时给予债权人以选择权，或者以债权人的身份行使债权，或者以物权人的身份行使担保物权，担保债权人的这种身份在破产法上也不应消灭，他既可以以担保物权人的身份行使别除权，也可以以债权人的身份行使债权。如果债务人不能清偿到期债务，担保债权人自然可以以债权人的身份请求对其开始破产程序，所以，有财产担保的债权人完全可以自主选择行使破产申请权。如果认为担保债权人不能提起破产申请，则意味着强迫债权人行使担保物权，这对其他债权人也无益处。另外，在实践中有财产担保债权人也鲜有申请债务人破产的，只有在担保物权不能满足其债权时，才有可能发生其提出破产申请的问题。况且法律赋予有财产担保的债权人申请债务人破产的申请权，只是赋予其所能够申请而已，如同保护债权人起诉权等请求权一样，债权人的破产申请并不必然导致债务人破产，是否宣告债务人破产，应由法院依照有关法律规定进行严格审查，对符合达到法定破产界限条件的予以立案，并可相继进入下一步破产程序，如法院在对债权人的破产申请进行综合审查时，发现未符合法定破产界限条件的，就可驳回债权人的破产申请。所以，有财产担保的债权人并不因债务人提供担保就被剥夺其作为债权人而应该享有的一般权利，在即将出台的新企业破产法司法解释中应对有财产担保的债权人的破产申请权加以确认。（2）附条件、附期限债权的债权人对债务人申请破产的问题各国立法对破产原因主要采取概括主义的立法模式,通常将破产原因抽象为以下三种认定方式即:1、不能清偿到期债务。是指债务人对请求偿还的到期债务,因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况,亦称支付不能。2、资不抵债。又称债务超过,是指债务人的负债超过实有资产,即“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况”,在我国通称为资不抵债。3、停止支付。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。债务人缺乏清偿能力时,其外部特征即表现为停止支付。而破产原因与上述附条件、附期限债权的债权人对债务人是否有权申请破产有非常密切的关系，如将破产原因限定为“债务超过”则附条件、附期限的债权人有破产申请权。因为“债务超过”意味着债务人的所有财产少于其负债，使得现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能得到清偿成为客观事实，所以附条件债权与附期限债权的债权人有权提出破产申请。如破产申请的原因为“债务人不能清偿到期债务”，则附条件和附期限的债权人无破产申请权。因为，无论附条件债权或附期限债权的债权人因其债权尚未到清偿期，均无法证明“债务人不能清偿到期债务。”我国2006年颁布的《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”笔者认为，我国新的企业破产法采用了破产原因的概括主义立法模式,在这部新法中采用了双重标准,即在认定债务人是否具有破产原因时,划分为了两个部分:一是当债务人自愿提出破产申请时,适用不能清偿到期债务并资不抵债的破产原因；二是当债权人提出破产申请时适用不能清偿到期债务并停止支付的破产原因。那么，依据上述规定在我国附条件债权或附期限债权的债权人是不享有破产申请权的。但是，不享有破产申请权的附条件或附期限债权的债权人，并不意味着就不受破产法的保护，其在债务人进入破产程序后，完全可以就其未到期的债权进行债权申报并参加破产程序，以保护自己的债权利益。（3）债权人债权所占比例及人数对其破产申请权的影响问题大多数国家的破产法律规定，债权人要成为破产申请人，还必须符合两个条件：1、债权人的人数必须是多人。2、破产申请的债权总额必须达到一定的数量或占债务人债务总额的一定比例。我国新的企业破产法对此没有明确规定，通常认为，债务人不能清偿到期债务，指其对全部或主要债务不能清偿。但最后\"压死骆驼的可能只是一根稻草\"，对\"稻草\"类债权的债权人能否提出破产申请，值得人们考虑(新破产立法中的破产原因作者王新欣)。还有的国家立法规定，债权人申请破产，受到最低持有债权数额或申请人数的限制。如美国破产法规定，债权人总数在１２人以上的，必须有３名以上债权人，其无担保的债权总额在５０００美元以上时，才可提出破产申请。笔者认为，根据我国的现状，债权额相对大的部分主要集中各商业银行手中，债权人人数少且数额巨大。针对这种债权集中的状况，对申请债权人的人数在立法上加以规定缺乏现实意义。而对债权人申请债务人破产时所占债权额加以一定的限制则是可行的。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八条第二款规定：债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，这条规定的立法初衷也是为了防止债权人破产申请权利的滥用，但是该规定在实践中的操作却比较困难，实践中债务人往往是不可能如实地申报自己不能偿还的到期债务的金额的。因为在现实中，债权人在申请债务人破产时，是没必要也不可能知道债务人的所有负债情况的，即使是法院在第一次债权人会议召开之前，也是不可能确切掌握债务人的实际债务数额的。因此,规定债权人在申请债务人破产时的债权总额要占被申请人即债务人的债务总额的一定比例是不现实的,而不对小额债权人行使破产申请权加以限制，必然会引起小额债权人破产申请权的滥用，不利于债务人利益的保护。依笔者之见，在即将出台的破产法解释中可否将债权人申请债务人破产时所持债权占债务人注册资本比例（债务人注册资本100万以下，以50%为宜；债务人注册资本100万以上，以20%-30%为宜；具体可分段计算。）作为其申请的限制要件，因为债务人的注册资本在实践中是很容易查询到，而且这样规定是比较切合实际的，也便于法院的实际操作，避免小额债权人随便的使用破产申请权，维护立法的严肃性，又保护了债权的破产申请权，也最大限度地维护了债务人的合法权益，是新的企业破产法更具实践操作性。三、债权人申请债务人破产的举证责任及法律风险控制问题债权人破产申请权的赋予,在司法实务中是十分必要的。当债务人已经陷于经济困难,其经济创伤在已无可能凭借其自身“抵抗力”完全愈合时,而债务人并没有采取积极的措施申请破产程序,任其继续腐朽,消耗企业资产,这显然会无形中侵害债权人的利益。为此，债权人为维护自己的合法权益,为得到更多的债务清偿,就可以依据破产法向人民法院申请债务人破产。当然，债权人向人民法院提出破产申请,也必须说明债务人具有破产原因并进行举证。我国2006年颁布的《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”从中可以看出，我国新的企业破产法采用了破产原因的概括主义立法模式,但该法并未进一步规定债权人申请债务人破产时负何种举证责任。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八条规定：“债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：（一）债权的真实性；（二）债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例；（三）债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。”这里体现的是法律赋予被申请人即债务人享有与民事诉讼中的被诉讼人所同样享有的答辩权。所不同的是，在一般的民事诉讼中，被诉讼人并不负举证责任，但在债权人申请债务人破产的诉讼中，其虽享有答辩权，但对申请人的申请则还是由债务人自己来负举证责任，即证明自己是否真的达到破产界限。有的学者认为，既然债权人提出破产申请，就应对债务人是否达到破产界限负举证责任，债权人如果无法举证，法院就应驳回债权人的申请，以维护债务人的利益。这种观点显然过分强调了保护债务人的利益，这是不切实际的。笔者认为，破产申请的提出是以债权的现实存在为前提的，债权人对债务人不能清偿其到期债务即停止偿付债务的这种外在行为提出证据是必然不可或缺的，也具有现实可行性且容易证明。通常情况下，债权人申请债务人破产时，只能对债务人不能如期偿付其债务进行举证，是不可能对债务人的企业内部情况以及对外债务进行全面了解的，也是不可能真正了解债务人是否处于破产境地，其只能根据债务人外在的表面情况推断其是否要对债务人行使其破产申请权。而债务人停止偿付的行为是因为其本身无能力偿付还是其他特殊原因造成的，只有债务人自己最明白，这种举证责任只能由债务人自己来承担。因此，债权人只要有证据证明下列事实的发生,就可以推定债务人具有破产原因,向人民法院提出破产申请：1、债权人必须证明债务人对债权人负有债务且是合法债务。债权人只有证明债务人对债权人负有债务，才能说明自己是债务人的债权人。债权人证明债务人对债权人负有债务，应当说明该债务形成的时间和原因、该债务的性质类型以及该债务的金额大小等。2、债权人必须证明债务人对债权人负有的债务已经到期。所谓到期债务，指的是按合同约定或者法律规定应当由债务人向债权人立即偿还的债务。尚未到期或者不需要立即偿还的债务，不视为到期债务。如果债务没有约定或者规定偿还期限，则只有当债权人提出清偿请求并给予债务人合理期限后，债务人在该合理期限内仍没有偿还的债务，才视为到期债务。3、债权人必须证明债务人不能清偿到期债务。在实践中，债权人提出上述破产请求显然是对到期债务已向债务人提出清偿请求而债务人仍未能清偿的，由此可以证明债务人不能清偿到期债务。如果债务人对债权人的债务处于连续清偿状态，如一直是按月清偿债务本息，债务人停止清偿的，该停止清偿行为可以视为债务人不能清偿到期债务的证明等等。同时，债务人也可以用资大于债等证据使自己摆脱被破产宣告的厄运。实践中，也有的债权人采取对债务人破产申请的方式，诋毁债务人的商业信誉，意图达到不正当竞争的目的。因为人民法院一旦案件受理后，发出公告，这无疑对债务人的商业信誉产生极大的影响，虽然人民法院在受理案件后，仍然可以驳回债权人的申请，但对债务人商业信誉的损失有时是难以挽回的。为防止这类情况发生，笔者建议人民法院在审查受理债权人的申请时，必须严格把握破产案件受理条件，在必要时，可通知债务人核实情况，综合考虑各种情况后决定是否受理该案件。四、金融资产管理公司作为债权人申请债务企业破产清算在处置不良资产中的运用。在实践中，金融资产管理公司处置不良资产的方式很多，包括资产出售、债转股、债务重组、申请债务人破产清算等等。而由于相关法律的不健全，造成在破产清算过程中大量国有资产的流失，金融资产管理公司债权回收率低甚至为零，所以，金融资产管理公司申请债务企业破产清算被认为是处置不良资产方式中所付代价最大也是最后手段，只有在其他处置方式收回债权无望的情况下，金融资产管理公司才会考虑利用其破产申请权作为回收债权的手段。而笔者认为，随着我国新企业破产法将破产管理人、重整程序的引入，对部分企业债务人申请破产应是金融资产管理公司处置不良资产方式中的必要选择之一，如遇有企业债务人有逃废债务的行为倾向时，通过向法院申请其破产及其破产管理人的介入，可有效防止债务企业资产的不当流失，对资产管理公司债权的回收非常有利，是抵御债务企业逃废债的有效手段；对有重整希望的企业债务人，金融资产管理公司作为债权人可利用自己的破产申请权对有重整希望的企业债务人申请重整，力图使企业债务人营运价值得以保留，摆脱经济困境获得复兴，使其债权得到最大限度的回收；对于确实因经营不善，不能适应产业结构和产品结构调整的需要，没有发展前景、资不抵债，不能偿付到期债务的企业债务人，如果继续经营下去，不但企业经营状况不能好转，而且有效资产也会越来越少，对这些企业，金融资产管理公司可通过申请债务人破产清算以提高其资源配置效率，实现金融资产管理公司债权回收的最大化。同时，申请这类企业破产清算对于警示企业经营者，保障债权人利益有着非同寻常的影响。综上，在2006年我国新破产法颁布实施后，最高法院虽然陆续出台了一些司法解释，有效地解决了实践中存在的一些问题。但对于债权人申请破产的相关问题，立法规定还不够完善，笔者建议最高法院对此作出相关司法解释，以便更好地指导司法实务，使企业破产法更具实务操作性。

关于担保物权纠纷中人保与物保实现规则《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16日表决通过，自2007年10月1日起施行。经过8次审议方才通过的《物权法》，可谓我国民事立法历程中继《合同法》之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。其中，第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。现笔者就律师在法律实务过程中遇到的相关问题,以《物权法》与《担保法》及其司法解释（后文简称担保法解释）中有关人保与物保实现规则的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题的研讨，以供参考借鉴。一、担保物权中人保与物保的法律概念、性质及区别。物保是以物担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。在实践中，物保是以担保物的存在来担保债权，足以让享有担保物权的债权人感到踏实。不足在于，物的交换价值也在不断的变动之中，可能在实现担保物权时，担保物的变价已远远低于设定担保时的价值，不足以清偿债务；且实现担保物权需折价、拍卖、变卖，程序较多，交易成本增大。而保证以保证人的全部财产和信誉提供担保，不受市场价格变动影响，且保证人可直接向债权人履行，灵活机动，为债权人青睐。但保证缺乏物保的牢靠、稳固。所以，两种担保形式互相搭配，成为债权人降低风险的最有效手段，也就出现了较多的物保、人保共同担保同一债权的现象。两者的共性有：1、从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。2、补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。两者的主要区别：1、性质上，担保物权是支配权，债权人无须借助债务人的行为，以自己的意志直接实现自己的权利，通过对物的直接管领和支配，实现自己的权益。保证债权是请求权，债权人不能直接支配债的标的物，只能请求债务人为特地给付。2、效力上，（1）担保物权有追及力，而保证债权没有追及力。所谓追及力是指不管担保物发生何种变动，被何人占有，权利人追及标的物对之行使权利，以实现自己的利益。保证债权是对人的请求权，不具有物上追及力。（2）担保物权具有排他性，保证债权有相容性。排他性如同一物上存在两个以上的抵押权，实现的先后是有次序的；而债权是平等相容的，不论成立先后、数额大小，平等受偿，不足以清偿的按比例清偿。物保和保证的共性和区别也体现在相关法律规范中，进而影响到法律的适用和司法实践。二、国外及相关地区担保物权纠纷中人保与物保并存时的实现规则。人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。纵观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。三、我国《担保法》及其司法解释之相关规定与不足人的担保（包括自然人保证和企业保证，以下统称保证人）与物的担保的间的关系，自现行的《担保法》公布以来一直是争论的焦点。也给我们这些法律工作者带来许多适用该法律的困惑。现行的《担保法》第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。在此种模式下，债权人只能先使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷，人保物保并存的情况下，是物保优先于人保，也就是说先对担保物进行清偿，再考虑人在担保责任的承担问题。它的理论依据或阐释，就是我们耳熟能详的一句话：物权优先于债权。就是保证人的责任仅仅是一个债权，在我们以往的概念中，物权优先于债权的理论规律就概括出物保先于人保的规律。这个定义在看起来是天经地义的，但是在具体的法律实践中我们就会发现这个规定是有很大问题的，我们讲物权优先于债权，主要是在同一个财产上存在物权和债权时，物权优先于债权，比较典型的例子是一物两卖，如果一个标的物首先卖给了乙，又卖给了丙，如果标的物是动产交付给了丙，或是不动产登记到了丙的名下，由于交付和登记，丙对这个享有的所有权，发生了物权的变动，这个时候丙有优先于乙的权益。但是，在担保情况下，人的担保和物的担保并存的情况下，物的担保和人的担保是对于保全相同的债权的实现设定的担保的形式，并不是在同一财产上存在着物权和债权的问题。所以，这两个方面，我们以前的这种概括是混淆了这样一个基本的概念。事实上在物保和人保并存的情况下，不管是物保还是人保，对于债权人而言，它仅仅起到的作用就是保证债权的实现，或者是仅仅起到的作用是一个保全债权的功能。对于债权人而言，物保和人保，不管是你提供的物的担保，还是提供的人的担保，对于债权人而言，他的作用都是一样的。因此《担保法》在担保物权纠纷中人保与物保的实现规则采用此种模式是有很大弊端的。鉴于“保证人绝对优待主义”存在的明显缺陷，已不适合担保制度的发展，最高人民法院在《担保法司法解释》第38条对该规则作出了变通的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行。这种模式属于特定条件下的绝对平等主义模式。特定条件就是“债权人选择权的行使必须是在保证人与第三方的物保人之间”。对于保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题，该解释并未明确。正是由于未明确这一问题，造成了各地法院在具体案例审判过程中对如何选择适用时理解不一。但主流观点是债权人在此时并不享有选择权，应先行使其对债务人的担保物权，如未受清偿则再就其未受偿部分向保证人行使保证债权。部分法院的判例中也采用了这一模式。《物权法》对此问题也采纳了此时的主流观点。四、《物权法》颁布以后，有关担保物权纠纷中物保与人保并存时实现规则之新规定。（一）、《物权法》第一百七十六条基本沿袭了《担保法解释》第三十八条第一款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。规定:“担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。“特定条件下的绝对优待主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定中。在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《解释》的不足。“特定条件下的绝对平等主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”规定中。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。特别注意的是此处的“当事人约定”指可以是债权人和物保人双方进行的约定，如债权人和抵押人之间、债权人和出质人之间；也可以是债权人和保证人双方的约定。不必要一定是债权人、物保人、保证人之间的多方约定。因为根据意思自治原则，担保债权的实现属于当事人意思自治范畴，债权人和物保人或保证人的约定约束各担保关系的当事人，双方约定的约束双方，多方约束的约束多方，不要求必须三方一致。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不涉及公共利益的维护，理当尊重当事人的意愿。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，《担保法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而《物权法》却未明确规定担保人的相互追偿权。那么，《物权法》第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权，各担保人之间有追偿权的理由不充分，值得商榷。认为在没有特别约定的情况下，规定各担保人之间互相追偿是不妥的。其理由是：第一、从法律规范之间的关系来看，提供担保的第三人承担担保责任后，《物权法》第176条仅规定，有权向债务人追偿。而《担保法》第28条规定，可以向债务人，也可以向其他担保人追偿。对同一问题，两法规定的不一致，依《物权法》第178条规定，适用《物权法》——担保人承担担保责任后，仅有权向债务人追偿。从立法原意而言，我国《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系。第二、理论上讲欠缺基础性法律关系。当事人之间没有约定，要求各担保人之间互相追偿，实质是强加在各担保人之间设定互相担保。这既违背了担保人的初衷，也不合法理。《担保法解释》第38条第1款规定，也可以要求其他担保人承担应承担的份额，实际上是指担保人之间的连带责任，这不合理，况且司法解释也无此权限。连带责任的前提是：法律规定或当事人之间的约定。各担保人之间互相独立，欠缺连带责任的基础性法律关系。而且根据担保权利的附属性原理，债权人和债务人之间主债权消灭，其从权利消灭；履行了担保责任的物保人或保证人也就没有担保权可享，这也正是担保的风险所在。所以，履行了担保责任的担保人取得的仅是对债务人的债权，不包括原来的担保权，也就不能向其他原担保人追偿了。第三、履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现。没有约定的情况下承担担保责任，任一承担全部，纵然向债务人追偿之不能，这是担保人的固有风险。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担，担保人希望避免这种风险，就应当再特别约定。第四、从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，如果担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人即债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。笔者就此观点持相反意见,理由有四点：第一，单从担保人相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保人之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但笔者认为这只是反映在法律关系层面上的一种表象。深入分析共同担保合同订立时的实际情况，多数情形下，各个担保人在签订担保合同时已向债务人了解清楚了主债务项下还存在其他担保的情况，包括其他担保财产的价值情况、现能力以及其他保证人的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未清偿债务导致某一担保人实际承担了全部清偿责任后而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又不认可其对未承担担保责任的其他担保人享有追偿权，变成实际由其一人独自承担担保责任显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如最终结果是由其中一个担保人承担了担保责任而他又未能在债务人处获得清偿，则他在订立合同时完全可以只签独立的担保合同而不用签订共同担保合同。因为其他的担保人实际不用承担担保责任。特别是如果债权人与部分担保人串通，故意不对其行使担保物权或保证债权时，将更加损害承担担保责任的这一个或几个担保人的合法权益，明显有违诚信公平原则。另外，在《物权法》正式实施前签订的共同担保合同，合同到期日在《物权法》生效之后，如果因担保责任分担发生争议是适用《物权法》还是适用《解释》均需要明确。根据“法不溯及既往”之原则，应当适用《解释》第38条之规定，且目前并未宣布《解释》失效，也应当继续适用。第二，至于说承认担保人之间的追偿权，从程序角度讲不经济以及向其他担保人追偿的可操作性差等理由，笔者个人认为这虽然是事实，但不足以影响到民法最基本的公平及诚实信用原则，且只是技术层面上的问题，有关如何追偿、追偿比例等可通过具体案例来具体处理，只要基本公平则应为各方所接受，不用绝对的精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。第三，人保和物保之间虽没有相互追偿的相关规定,但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，是否将导致其他担保人的责任消灭？是否就意味着其他担保人由此获得了免除担保的责任？若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。第四，尽管如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”的确是一个比较复杂的计算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权之做法更合理、更公平。综合上述分析，笔者认为，根据民法最基本的自愿、公平和诚实信用原则，从订立共同担保合同时各方当事人的真实意思角度考虑，应赋予担保人之间享有追偿权。至于《物权法》不明确这一问题可能是考虑到如在立法中明确这一规则将可能使法律规则过于繁杂，但可通过司法解释制订出更加精细且合理的规则等方式来明确。（二）《物权法》之特例——共同担保责任之分担在实践中，还经常存在同一债权既有债务人提供的物的担保，也有第三人提供的物的担保的情形以及同时还存在第三人或第四人提供保证担保的共同组合担保（以下称“共同担保”）情形，在这种共同担保情形中如何认定并存的两种物保行为承担担保责任的顺序呢？是否也需要债权人先行使债务人的物的担保后才能向第三人行使担保物权？从《物权法》176条立法的本意来推理，答案应当是肯定的。也就是说在当事人有约定时按约定执行，未约定或约定不明时应参照176条的规定来执行。五、笔者就《物权法》颁布以后,对因此而造成影响或冲击的相关金融机构以及担保公司企业的法律建议。笔者认为，鉴于《物权法》已就保证与物保并存时担保责任的规则进行了相对明确的规定，对金融机构而言，可以借助这次机遇，完善担保合同文本，明确约定保证和担保物的执行顺序等问题，防止将来引发纠纷，造成不必要的损失。作为担保公司企业而言，目前所急需解决的问题就是有针对性地对原使用的《保证合同》、《保证反担保合同》和《抵（质）押反担保合同》中的有关担保范围或担保责任承担等条款进行修改和完善，使其符合《物权法》的规定并有效保障担保公司的自身合法权益。具体一点讲，就是在与银行等金融机构签订《保证合同》时，如系共同担保情形，担保公司的责任比例应尽量明确。如系与第三方的物保共同为主债权的履行进行担保，需与物保方签订追偿协议，约定如果担保公司承担了保证责任而物保人未承担或未合理承担担保责任时，担保公司可在担保物权担保的价值范围内（或该价值的一定比例范围内）向物保人追偿。由于《物权法》以及相关法律法规没有规定担保公司在向物保人追偿时对物上担保享有优先受偿权,而且《物权法》177条规定，“主债权消灭，担保物权消灭”。也就是说，如果共同担保人中的一人（如担保公司）代债务人向债权人清偿主债权后，该主债权项下的担保物权也即消灭。此时，承担责任的担保公司按约定向未担责的物上担保人要求其承担相应份额时，担保公司是否对该担保物享有优先受偿权还存在疑问。另外根据《物权法》第192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”如果担保公司以保证人身份代为清偿后，即已受让了债权人的债权，此时该债权项下的担保物权也应一并转让。对比《物权法》第177条和192条的规定，如果担保公司作为保证人身份代为清偿后，主债权项下的担保物权是消灭了还是已转让给担保公司还存在疑问。如果担保公司不是以保证人身份代为清偿而是以其他合法方式受让（如收购）债权，则对该债权项下的担保物权肯定享有优先受偿权。此时担保公司身份的不同可能导致两种结果。对此问题需要特别注意。为防范担保公司在追偿过程中对其他人提供的担保物上的优先权落空，笔者认为，完全可以在合同中与债权人、物上担保人进行约定，约定：当担保公司代为清偿后，物上担保人应在担保物价值范围内承担相应份额，并确定担保公司对该担保物享有优先受偿权。对该协议的公示问题因担保物可能已登记在债权人名下，此时可以考虑通过公证或顺位抵押等方式来解决。至于担保公司与反担保人的《保证反担保合同》或《抵（质）反担保合同》的内容，可以在合同中约定：保证人为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辨权，许可担保公司即使放弃物保也可直接向保证人求偿，以保证担保公司在行使追偿权时可以根据追偿的难易程度选择使用担保物权还是保证债权。综上所述，物权法将与我们公民尤其是像我们这些法律工作者息息相关，一个良好的物权制度安排，有利于社会的和谐和稳定。所以，我们期待相关部门就笔者所谈的上述问题能够制定出明确的司法解释，使物权法律制度更加完善，造福社会。