仝振江

污水处理PPP项目合同边界条件探析【摘要】本文结合实践中污水处理PPP项目合同条款设定现状，对PPP项目合同中的权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接四项核心边界条件进行理解性分析，以便提高项目合同中相关条款的操作性。关键词:PPP污水处理交易边界条件PPP项目的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，项目合同是其中最核心的法律文件。而项目合同的核心内容主要是项目边界条件，主要的边界条件包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等。多数PPP项目合同纠纷都是对项目边界条件约定不明晰而引起。本文针对污水处理PPP项目中的BOT模式的项目合同边界条件界定进行探析，期望能在污水处理PPP项目中有参考价值。一、权利义务边界。权利义务边界主要包括项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果。1、项目资产权属，在财政部印发的《ppp项目合同指南（试行）》（以下简称“财政部ppp合同指南”）中对此没有明确的概念描述，在发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“发改委PPP项目合同指南”）中出现在第八条第5项：“项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等”。PPP项目用地一般都是划拨土地，不管是划拨还是出让，通常应明确未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于政府方，在特许经营期内由项目公司使用，期满后即由项目公司无偿移交给政府或政府指定的单位。同时，在项目经营期间获得的各类知识产权通常也明确附随整体项目移交政府方。2、社会资本承担的公共责任。该项内容通常约定的都比较原则化，大致内容如下：政府方本着尊重社会公众的知情权，鼓励公众参与监督的原则，有权及时将项目公司的产品和服务质量检查、监测、评估结果和整改情况以适当的方式向社会公布。受理公众对项目公司的投诉，并进行核实处理；遇紧急情况，在可能严重影响公众利益的情况下，可依法对项目进行临时接管。项目公司接受政府部门的行业监管，服从社会公共利益，履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务。但如果能够约定更具操作性可以避免纠纷，如在财政部合同指南中，明确了公众监督权的具体内容，实践中，项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等，如水质报告。3、政府支付方式。该项内容约定的都比较清晰，通常涵盖了支付通知，付款，异议处理，违约金计算方式等广义的支付方式。一般项目合同中都约定将付费纳入本级财政预算，有的也要求政府方提供约3个月的支付保函。4、风险分配结果。风险分配结果的边界很清晰，但很多项目合同具体条款掌握有悖于风险分配原则。在财政部合同指南中明确了该原则：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。但在实践中，一些污水处理项目的建造和运营维护等商业风险因为通过“政府兜底”而转移到政府方。如在某高新区污水处理项目合同中约定如下：“商业试运行期不超过九十（90）日，商业试运行期内不追究乙方出水水质不达标的责任，因在商业试运行期间出水水质不达标导致的行政处罚，由甲方（政府方）协助予以免除，若无法免除，则在该等行政处罚发生之日起十（10）日内，由甲方以现金方式全额补偿乙方”。出水水质的风险控制掌握在项目公司手中，让项目承担该风险最有效率，根据财政部合同指南中指出的风险分配的5项基本原则，因此不应该出现该项内容的政府兜底。二、交易条件边界交易条件边界主要包括项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制。1、项目合同期限。项目合同期限规定有两种方式：自合同生效之日起一个固定的期限；分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。这里面最容易产生纠纷的地方在于在采用分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，当出现工期延误，需要判断是否属于合意约定的延长期限情形，采用这种方式规定合同期限，应同时约定属于延长期限的情形。值得一提的是，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》里面规定，特许经营期最长不超过30年，这30年是否包含建设期，目前各地实行的标准都不一致。2、项目回报机制。项目回报机制指的是项目收入的来源方式，主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种方式，由项目自身经营属性所决定具体采用何种方式。污水处理项目目前无法实现使用者付费，只有采用政府付费方式，即政府直接付费购买公共产品和服务。目前政府付费参数的选择主要是根据污水处理量，而且很多项目中出现了政府对污水处理的供应量采取兜底条款，笔者认为，这种风险应该由社会资本来承担，社会资本承担这个风险最有效率，因为其可以通过商业尽职调查计算出合理的处理量进而控制经营风险。关于污水处理的回报机制，笔者认为，可以有两个地方可以改进完善。一是从长远看，对污水处理能力的考核重点不应该是处理的数量，而应是主要污染物削减量。二是目前设计的价格调整机制保证了项目公司的可持续获利能力，但如何来管控厂商在整个特许经营期内可能发生的价格垄断的方法措施较少，这些方法包括但不限于“利润率限定”、“价格封顶或包干”、“同域、同业价格比较”等。整体看，目前的一些PPP项目合同中的回报机制还不完善，双方的权利义务还不平衡，需要不断探索适合具体项目的回报机制，既能对社会资本产生吸引力，又避免产生超额利润，增加财政付费负担。3、收费定价调整机制。调价机制有公式调整机制和协商调整机制两种。目前采用比较多的是公式调整机制，通常会以电费、人工费、化学药剂费、企业税收等指数等作为主要的调价因子，当上述因子变动达到约定的幅度时即可触发调价程序，按调价公式自动调整定价。这里面需要关注的有两点：一是各调价因子在总调价公示中的比重占比目前没有统一的比例，同样是污水处理项目，有的地方人工费因子占比例较大，有的地方电费因子占比例较大。所以合理确定权重是一项重要工作，目前尚缺乏权威部门指导意见。二是调价频率，目前有的地方是一年一次，有的是两年或者三年一次。4、产出说明。产出说明应明确产出规模（服务能力）和产出技术标准。目前的污水处理产出说明的很多都是列举几项水质指标，笔者建议，产出说明中技术标准应用发展的眼光看问题，在产出说明中尽量增加弹性的约束标准。毕竟很多污水处理项目的特许运营期达到了30年，产出说明要站在维护公共利益、提高运营效率的基础上，既考虑眼前要求，也考虑是代表变化，既照顾到国内标准，也借鉴国外行规，充分意识到经济社会的发展性，做好质、量的提前量，为充分实现项目的效益最大化定好标准。三、履约保障边界履约保障边界包括强制保险方案和包括由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系组成。1、强制保险方案。在项目合同谈判中，通常只有在最后阶段才会谈及项目相关的保险问题，因此这一问题也极易被有关各方所忽略。但在发改委和财政部两份合同指南中都专门提到了项目保险。能否获得相关保险、保险覆盖的范围等问题恰恰是项目风险的核心。财政部合同指南中列举了可供选择的险种包括但不限于：(1)货物运输保险。(2)建筑工程一切险。(3)安装工程一切险。(4)第三者责任险；(5)施工机具综合保险。(6)雇主责任险。发改委合同指南中强调要项目合同应约定运营期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。因此，强制保险方案需要政府与项目公司在谈判中予以足够关注并尽量明确。2、履约保函体系。履约保函体系由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成。但并不是所有的项目都需要履约保函，因为社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离（即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任），多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保。另外，PPP项目本身通常已经设置了一些保证项目公司按合同履约的机制（例如付费机制和项目期限机制等），足以激励和约束项目公司妥善履约。因此，为了更好地实现物有所值原则，在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度，均需要具体分析和评估。四、调整衔接边界调整衔接边界主要包括应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。1、应急处置、临时接管和提前终止。该三项内容合并起来看，实质上是出于维护社会公共利益的需要而实施的一种政府介入机制，在项目合同中约定介入机制，应区分在项目公司违约和未违约两种情形下的具体情况。并特别明确政府介入后的法律后果，以便给项目公司明确的交代，做到心里有底。2、项目合同变更、展期、新增改扩建。该三项内容实质上都是合同的变更。在具体设置时应详细明确以下几个方面：（1）变更触发条件，如因政策或外部环境发生重大变化，需要变更运营服务标准等。（2）变更程序，包括变更提出、评估、批准、认定等。（3）新增投资和运营费用的承担责任。（4）各方利益调整方法或处理措施。这几方面在财政部合同指南中都有较明确的指引条款，可以参照引用。通过对污水处理PPP项目合同边界分析，可看出目前的PPP项目合同边界条件的约定表现出了笼统性、原则性、失衡性三个特征，缺乏细节性、操作性和均衡性。项目参与各方应更加具体情况具体分析，根据每个项目的约束条件和各方的利益导向合理设计边界条件，避免不必要的纠纷。

随着“大众创业、万众创新”政策的广泛实施，各地掀起了创业的热潮，特别是一些有技术、有想法的年轻人，纷纷加入了创客行列。从创业的可持续性上来说，设计合理的公司管理架构是公司发展壮大基石。作为创业者，从一开始就应考虑创业的复杂性、成长性，将富有前瞻性的股权设计体现在公司章程中，而不是随意的采用工商局的章程范本而了事。德衡律师仝振江结合实践经验，就创业初期的股权设计的基础知识浅谈三个方面，希望能给创业者带来帮助。一、股权比例问题对于企业股权比例设置的问题,为了避免公司在运营中陷入僵局,在设立公司时应设计较为合理的股权比例。创业之初,如果只有一个股东,即可成立一人有限责任公司（此处要注意一人有限公司与个人财务混同陷阱）,100%拥有股权。如果是2个或以上股东一起成立有限责任公司,将主要面临两个问题：1、拿多少股权分配问题。一般都认为，肯定是100%的股权对外分配。但作为创业者要预估到后期企业发展面临的人才引进、融资支持等问题，所以建议预留一部分股权。预留的这部分股权可以通过持股公司、持股会等形式持有。预留的这部分股权主要用于：一是预留股权激励；二是为吸收新的合伙人预留；三是为融资（PE/VC）预留。2、用于分配的股权的具体分配比例问题。一是看现金出资，创业初期的现金弥足珍贵，因此首先看出资。二是看合伙人掌握的优势资源，包括创意、市场能力、专利技术等方面。这方面一定要用发展的眼光看待。有的人掌握的资源优势创业初期可能比较重要，到后期重要性相对要下降，但这时候，股权是收不回来的，所以要用全程的眼光判断合伙人的优势进而决定其持股比例。三是要有带头大哥。创业股权比例分配原则上比较忌讳平均分配，有了带头大哥是保证团队效率的重要保障。二、股权的退出和转让机制创业就避免不了一时冲动，总会出现一些半路退出或因为种种原因而转让的事情发展，如何在事情来临时，不影响公司既定的前进步伐，应做到预则立。一是设计股权成熟制度，可以根据公司业务、产品、发展规划等因素设定股权成熟的参考指标，比如按年、项目进度、融资进度、运营业绩等。二是意外股权退出因素，在公司创业发展过程中，会遇到比如合伙人离婚、犯罪、去世等情况，这些都会导致合伙人退出，创业团队应提前设计法律应对方案，可以减少对项目的影响。这方面总的原则是股权的收益可以转让、退出，但股东的资格不能轻易转让、并更。毕竟创业初期的公司更多体现了人和性。三、同股同权或同股不同权问题《公司法》第43条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。第44条规定:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。可以明显看出公司法将实施“同股同权”还是“同股不同权”的权利交由公司章程来约定。要实现这个股权设计的目的,一般情况下是有一定的市场优势或技术优势或管理优势的一方,通过这些优势弥补投资资金上的不足。通过这些优势换取表决权。这种股权结构设计需要突破公司法的常规要求,在实际中需要做细致的操作设计方可达到有效的后果。

2014年修订后的《公司法》第20条和第63条分别对人格否认制度进行了规定，法人人格否认制度在我国公司法中已基本确立。但在实践中，特别是一人公司如何正确适应人格否认制度，如何理清《公司法》第20条与第63条的关系，德衡律师仝振江浅谈一点看法。一、什么是人格否认制度法人人格否认又称“揭开公司面纱”，是为阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平正义之要求而设置的一项法律措施。独立人格是公司制度的生命，否认公司法人格是相对的，不是绝对的，其效力范围仅限于特定的法律关系中，是典型的个案否认，而不是对公司独立人格的全面永久的剥夺。同时，否认法人的独立人格是对公司人格滥用的事后法律救济，它不是对公司法人制度的否认，而是对法人制度的维护和补充。二、人格否认情形的认定《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益......公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。实践中，对“滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的认定”一般包括以下三种情形：公司存在资本显著不足，或者股东与公司人格高度混同，或者股东对公司进行不正当支配和控制。关于“资本显著不足”。公司资本是公司用以对外承担财产责任的最低信用担保。若公司资本未达到公司法规定的最低限额，则根本无法负担公司经营风险和公司债务。此时控制股东的目的，往往是希望通过公司形式将风险转嫁给债权人而摆脱其个人责任。具体表现为股东未缴纳或缴足出资或股东在公司设立后抽逃出资的行为，致使公司资本低于该类公司法定资本最低限额。关于“公司进行不正当支配和控制”。主要指股东通过关联交易，非法隐匿、转移公司财产的行为。关于“股东与公司人格高度混同”。公司法人人格混同是指公司法人与股东人格或其他公司法人人格混为一体,使公司法人成为股东或其他公司法人的另一个自我，形成股东即法人或公司法人即股东的情形。公司法人人格混同中，最为常见的表征是财产混同、业务混同和人员混同。具体表现为：(一)存在股东与公司资金混同、财务管理不作清晰区分等财务混同情形；(二)存在股东与公司业务范围重合或大部分交叉等业务混同情形；(三)存在股东与公司法定代表人、董事、监事或其他高管人员相互兼任，员工大量重合等人事混同情形；(四)存在股东与公司使用同一营业场所等场所混同情形。值得注意的是，上述情形往往并不是单一存在的，实践中需要持续、广泛的存在，方能获得法庭的综合认定。三、一人公司的人格否认规定一人公司作为有限公司的类型之一，原则上，对一人公司的法律规定是有限责任公司法律规定的特殊情形。《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。这一条谈的是财务混同，结合本文所述的“股东与公司人格高度混同”情形的具体表现。可以看出第63条只是将财务混同这种情形挑出来细化。因为财务混同是人格混同的核心和关键所在，而一人公司的单股东特征和一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司的规定也决定了财务混同是一人公司最容易出现的人格混同情形具体表现。但对于一人有限责任公司股东是否应对公司债务承担连带责任的认定，并不因此而有别于普通有限责任公司，除该情形外，仍然可以考虑资本显著不足、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任这两种一般公司人格否认的适应情形。因此第63更多的是从举证责任分配方面设定了一人有限责任公司股东某些特定的义务。也就是说在公司法人人格否认的案件当中，只有出现财产混同下的人格否认案件，一人股东才需要承担财产是否混同的举证责任，而其他的案件还是遵循谁主张谁举证，债权人想要主张股东们滥用公司独立的人格侵害其利益，就要提出充足的证据证明。《公司法》第63条将财产混同下的股东连带责任承担的规定单独列出是合理的。一般的民商事诉讼的规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般性的规定。根据《公司法》第20条，在公司法人格否认案件的诉讼当中，公司的债权人就要对股东滥用公司独立人格的行为进行举证，并承担举证不能的不利的法律后果。一人有限责任公司人格否认的案件中，公司债权人同样要对一人股东滥用公司独立的人格行为进行举证，但是出现股东财产与公司的财产相互混同的情形下，债权人相对于公司股东是处于公司财务信息的绝对劣势当中，债权人一般无从知道公司财产与其股东个人财产是否互相独立的，这时由一人公司的债权人进行举证是非常的不公平的。因此，由股东来承担证明责任是适当的。同时，将举证责任分配给股东也是给股东一个机会，只要能证明其个人财产与公司财产是互相独立的，则可免于承担连带责任，只以自己的投资额对其债权人承担有限责任。四、结论及建议根据以上分析可以看出，一人公司的人格否认只是公司法人人格否认的一种情形，是特殊与一般的关系。而从《公司法》63条的细化的内容可以看出，一人公司人格否认最主要的认定情形体现在财务混同方面，而且适应的是举证责任倒置制度。因此，笔者建议一人公司股东在日常运营中要注意从以下几方面做好自我保护，以免承担连带责任：一是一人公司可以成立完整独立并发挥作用的会计部门，制定财务会记报表。二是一人公司要建立健全的财务管理制度，明晰产权，并务必保留各种财务凭证，公司对于投资、经营、预决算、亏损弥补、个人的分红等各个环节都要有书面决议及相应财务凭证，同时有必要定期聘请中介机构对公司进行审计。三是一人公司严格依照《公司法》第63条的规定，在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。