何佳妮

非专利技术转让法律风险防范在科学技术日益发展的今天，技术已经成为企业不可缺少的生产要素和生产资源。技术合作正逐渐成为普遍的市场交易行为，给企业带来巨大的生产效益和商业利益。作为具备一定经济价值并被技术所有者实施保密措施的非专利技术，在转让过程中可能存在的法律风险尤其需要交易双方关注。本文旨在重点阐述非专利技术转让中可能存在的若干法律风险以及风险防范的相关建议，从而为市场交易双方提供一定的参考。风险一：技术权属争议的法律风险作为技术受让人，在双方合作接洽之初首先应当调查该非专利技术的权属是否存在争议，即该项技术是否属于让与人合法、独家拥有。如果存在技术系共同所有、职务发明或者已经转让其他第三方等情形，则均会导致该项技术的权利瑕疵，由此签署的技术转让协议就会出现效力问题，受让人甚至可能引发侵犯他人知识产权的法律风险。据此，受让人应当通过尽职调查了解技术的权属状态，同时应要求让与人承诺并保证所提供的技术完整、无误，且合法独家拥有该技术所有权。风险二：技术已经公开的法律风险非专利技术与专利技术的差异之一即体现在专利技术是经国家行政部门审批并公开化的技术，而非专利技术是经技术所有人采取高度保密措施的技术。如果在技术转让的洽谈中，该项技术或相似技术已经被申请专利或已经为其他人知晓，则会导致技术受让人无权实施或该技术商业价值被严重削弱的风险。据此，受让人在技术转让过程中应当需要充分了解该项技术的公开情况，要求技术让与人对该技术在协议签订前的状态进行承诺，同时考虑到专利公示具有一定时间的滞后性，应要求让与人承诺，自协议签订之日起一定期限内发现该项非专利技术或相似技术被申请专利的，由此导致的法律责任应当由技术让与人承担。风险三：技术质量标准约定不明的法律风险技术的质量是技术受让人关注的要点，直接影响该项技术的转让对价，甚至会影响此次交易行为的实施与否。如果该项技术在同行业、同领域中并未具备显著的竞争力，如成本无明显优势，质量无明显提升，功能无明显加强，都会加剧受让人的投资风险。由此，技术受让人需要在受让该技术前对技术本身的质量及商业价值等进行综合评估，并考虑在协议中明确约定该项技术的各项指标以及竞争优势、商业价值、应用领域。同时应明确约定验收标准，如果适用国家标准或者行业标准的，则须明确指出该标准的名称，以防出现无相关国家标准、行业标准或者因多项标准导致约定不明的法律风险。此外，可以考虑将技术让与人提供的相关技术鉴定报告作为协议附件加以固定。风险四：技术未被受让人完全掌握的法律风险技术受让人受让技术的根本目的旨在通过实施该项技术获得利润，由此技术受让人必须要能够完全掌握该项技术，能够独立操作并生产出符合约定要求的相关产品。如果技术让与人仅仅履行技术文件交接的义务，未能培训技术受让人至完全掌握，则会直接影响技术受让人合同目的的实现。由此，技术受让人须约束技术让与人履行技术演示、技术培训、技术文件归档、不得擅自终止项目实施等义务。通过将技术培训的效果确认作为付款条件，从而一定程度上防范因技术未被受让人完全掌握所导致的法律风险。风险五：技术未能最终实现产业化的法律风险出于交易安全的考虑，技术受让人一般要求部分转让款从实施该项技术所产生的税后可分配利润中提取一定比例进行支付。因此，技术能否实现产业化直接影响到让与人能否足额领取技术转让款。如果技术受让人无投资能力或者故意迟延推动产业化，则会影响到让与人合同目的的最终实现。据此，技术让与人可要求技术受让人承诺按照约定进度进行投资，且因技术受让人的原因导致技术未能在一定期限内实现产业化的，技术受让人仍需支付全部技术转让款，从而有效保障技术让与人的权利。对于技术受让人而言，可通过明确约定后续研发、技术指导的义务，以及技术转让款分期付款等方式加强该风险的管理以及防范。风险六：受让人无资信能力的法律风险技术让与人的关注点主要在技术转让款的支付，由此，如果技术受让人缺乏足够的投资能力、资信能力较差，则会导致该项技术研发、实施的滞后、拖延甚至终止。据此，（1）技术让与人在进行技术转让的过程中应当通过尽职调查获悉技术受让人的资信能力，包括企业规模、企业利润、信誉情况等；（2）明确约定受让人的投资义务，如果受让人未按协议进行项目投资属于根本违约；（3）技术转让款支付到全部款项的一定比例，技术所有权才发生转移；（4）技术转让款支付未达到一定比例技术所有权归还技术让与人等方式防范因受让人缺少资信能力导致技术无法按期实现产业化的法律风险。风险七：责任无法界定的法律风险技术让与人应当对该项技术相关问题承担风险与责任，而技术受让人应对投资风险、商业风险承担法律责任。但是实践中往往会发生无法准确界定双方责任的问题。如因设备等工艺问题导致的生产失败，因人员、试验场地等外在因素导致的种种问题等，均可能导致双方陷入扯皮。因此需要在协议中明确约定双方责任范围，从而进行一定程度的风险防范。风险八：技术配方泄密的法律风险非专利技术的价值主要体现在具备一定经济价值且非公开的特征上，由此技术的有效保密显得尤为重要。不仅是在技术转让协议中要明确约定保密协议，且在技术转让后实施过程中该项技术可能接触到的相关人员，包括但不限于技术协助人员、资料归档人员、财务人员、法务人员等均应当签署保密协议。当然可以根据不同的工作性质和管理职责以及可能导致的法律风险，在保密内容、违约责任等具体条款上体现一定的差异性，以便协议的顺利签署。此外，可以考虑通过申请国家秘密保护的方式对该项技术进行严格的保密和控制，从而保障该项技术的商业价值。风险九：后续改进技术成果归属约定不明的法律风险合同法354条规定，技术转让后续改进技术成果归属约定不明的，“一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享”。因此如果约定不明，技术受让人可能发生无法享受该项技术后续研发成果的法律风险。据此，双方须在协议中作明确约定。风险十：协议签署后履行过程中可能发生的法律风险协议签署后双方应当全面按照协议执行，但是协议不可能对履约中的各个细节进行全面约定，因此在实际履行的过程中必然会碰到各种具体问题，需要双方协调或者必要时通过补充协议、备忘录等形式进行补充约定。由此，在协议履行过程中可以考虑聘请专业人员对该协议的履行进行跟踪管理，从协议双方权利义务的角度以及履约时间节点控制的视角进行管理，从而为当事人全面履约提供一定保障。

非上市公司股权并购过程中的风险控制【内容提要】当前，非上市公司（包括股份有限公司、有限责任公司）的股权交易市场异常活跃，企业通过转让目标公司股权的方式进行融资或者通过受让股权的方式进行投资进而产生巨大经济效益。但由于股权转让中的法律风险直接影响到预期商业利益的实现，如果控制不当，甚至会造成严重后果，故研究股权转让中的法律风险控制在实践中显得尤为重要。本文就非上市公司在股权并购过程中双方的法律风险的控制进行探究，尤其分析股权出让方、受让方在尽职调查阶段、合同签订及履行阶段（包括股权转让款支付阶段、股权交割阶段）的法律风险进行分析，进而提出对应的风险控制措施，旨在为非上市公司安全、高效地实现股权并购带来一定安全意义。【关键字】非上市公司股权并购风险控制股权并购是指收购企业通过购买目标企业的股权，以实现对目标企业控制权的交易。股权并购过程中的法律风险，从主体来看，可分为出让方的法律风险与受让方的法律风险；从阶段看，又可分为尽职调查阶段的法律风险；合同签订阶段的法律风险、合同履行阶段的法律风险（包括股权转让款支付阶段的法律风险以及交割阶段的法律风险）。本文将以出让方、受让方两大主体作为切入点，就其在股权并购过程中不同阶段的法律风险及其控制分别进行论述与分析。一、出让方的法律风险及其控制出让方是指依法将自己的股东权益有偿转让给他人的公司股东，其法律风险控制主要集中于前期尽职调查阶段、签约阶段以及后期股权转让款支付阶段，以此实现股权转让款安全、及时到账的商业目的。（一）尽职调查阶段为了确保出让方的交易安全，出让方需要对受让方进行调查的事项包括但不限于：1．受让方主体资格合法且具备合同履行能力。主要从受让方的主体资格以及资质、资信情况、支付能力和经营实力等角度对受让方的行为能力进行调查，尤其要调查并确认其具备相应的交易资格，要查明受让方是否具有独立法人资格，受让股权的主体和实际谈判的主体是否一致，股权受让方是否符合国家规定的资质要求，这些是股权转让的基本前提。对受让方的履约能力调查也是出让方前期的一项重要工作，受让方是否具有履约能力即支付能力将直接影响到出让方合同目的的实现。出让方可以要求受让方提供银行资金证明或重大资产凭证，或土地房产、或对外投资的股权、或有实际履行能力的担保人，以对受让方的履约能力进行充分了解。2．受让方并购动机的调查。受让方出于实现企业发展战略、加强企业核心竞争力、企业炒作、受让股权后转手牟利等各种动机，甚至为了实现非法目的而受让股权，故出让方首先应当调查清楚受让方的真实动机。出让方一般都希望受让方将目标企业作为一项实业继续良性经营，而不希望受让方通过关股权受让倒卖资产或股权，更不希望受让方通过并购实现其非法目的。因此，一般情况下，目标企业都会要求受让方在陈述条款中对其并购动机做出说明。3．由受让方说明用于并购的资金数量和来源；4．受让方对目前具有的经营资质和技术水平作出说明；5．受让方介绍其商业信誉和管理能力；6．受让方介绍其财务状况和经济实力。通过对受让方以上情况的了解，出让方作出是否可以进行的交易的初步判断。（二）签约阶段1．在允许受让方进行尽职调查前，应当及时签订保密协议及违约责任。2．在进行交易模式设计时，应尽量考虑和选择对出让方有利的模式，并将该交易模式写入合同文本。3．合同签订的过程除了对整体风险进行审查外，还应当对个别条款的风险进行审查，以确保交易安全的万无一失。（三）股权转让款支付阶段1．股权转让款的支付方式实践中，出让方采用的方式主要包括：（1）可以办理由银行或者公证机构参与的资金第三方监管形式来支付款项。待资金到帐后再办理股权变更登记手续，变更完毕第三方解付股权转让款。（2）由受让方将股权转让款开具银行汇票（本票），在办理股权变更手续之前或同时交付给出让方。（3）先由出让方将股权质押给受让方，股权质押后，由受让方先将部分股权转让款项支付出让方，出让方收到该款项后办理股权变更登记，股权变更的同时将该股权由受让方质押给出让方，在受让方支付全部股权转让款后，股权质押解除。2、违约责任的约定（1）可以在股权转让合同中约定逾期支付股权转让款的违约责任，如约定按逾期每日固定数额或者按照转让价款一定比例的方式计算违约金，加大对受让方违约责任的惩罚力度促使其及时支付价款。（2）可以在前期意向性协议及股权转让合同中约定，如果由于受让方的原因导致转让无法履行的，应当赔偿所发生的全部损失及评估、调查等费用。（3）可以约定受让方逾期支付股权转让款属于合同重大违约，出让方有权单方解除合同并且受让方无权要求出让方返还已付资金及利息。（4）可以要求受让方提供担保，包括股权质押、财产抵押等。（5）可以约定受让方逾期支付股权转让款时，出让方可要求其无条件提前支付全部股权转让款。二、受让方的法律风险及其控制受让方是指通过支付股权转让款购买出让方股权以实现受让股东权益的一方。由于信息的不对称，受让方往往需要借助律师通过大量、充分地尽职调查了解目标企业资产、生产经营状况等各方面信息，并据此作出是否受让该股权的商业决策。因此，受让方的法律风险存在于尽职调查阶段、合同履行、签订阶段以及股权交割阶段，最终实现其购买优良股权的商业目的。（一）尽职调查阶段受让方律师在该阶段的主要职责是确认目标公司是否已经获得相应的许可、批准和登记；法律文件是否完整；是否存在须征得第三方同意的事项；是否有特殊的合同义务；合同权利是否得到法律保护；是否确定潜在的法律责任等。具体需要尽职调查的事项包括但不限于：1．目标企业的主体合法，即目标企业依法成立，其成立文件、营业执照真实有效以及剩余年限，年检手续已经依法办理等。目标企业主体合法，以上信息均是股权并购行为合法有效的基本前提，也是尽职调查需要了解的基本事实。2．转让的股权合法和真实，了解目标企业对其所转让的股权或资产拥有的权利范围及限制。比如：甲方与乙方签订一份股权转让协议，约定将其持有A公司100%股权以100万股权转让款转让予乙方。但事实上，A公司系甲方与丙方两位自然人股东发起设立的有限责任公司，甲方只持有该公司60%股权。丙方遂诉至法院请求确认协议无效。法院认定，乙方在完全可以通过查阅工商登记的股东名册或者登记的公司章程核实清楚A公司的股权结构的情况下未尽善良第三人的注意义务，因此，该股权转让协议无效。因此，受让方需要就目标公司股权所属进行充分的尽职调查，以避免在支付了股权转让款后，因出让方的无权处分行为影响股权转让协议的效力，进而增加自己在投资中的商业风险。3．目标企业资产的合法性、真实性审查以及负债情况。如果受让方在股权变更手续办理完结后，才发现目标企业资产存在违法性，甚至出让方捏造存在资产的事实，则对于已经受让该不良资产的受让方而言，无疑是一大风险，且此种情况下，受让方也往往难以获得法律的有效保护。4．与目标企业有关的合同内容，确定是否有特殊合同义务。5．目标企业内部的劳资关系。6．目标企业的投保情况。7．与目标企业有关的环境保护问题。8．目标企业的负债情况。9．目标企业的生产经营现状。10．目标企业人员情况，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等。11．目标企业纳税情况。12．与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等。（二）合同签订、履行阶段该阶段法律风险控制的主要内容为股权并购协议效力的风险控制以及目标企业资产流失的风险控制。1．股权并购协议效力的风险控制实践中，为了确保股权并购协议合法有效，受让方往往约定某些先决条件，即只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定条件。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，一般包括以下内容：（1）并购所需要的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。如根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。因此，若通过其他方式进行国有产权转让，该转让行为在程序上则存在瑕疵。（2）并购双方董事会（股东会）通过并购协议。（3）受让方融资过程中需要的各种审批。（4）所有必要的税务许可。（5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。（6）签订主合同的同时，签订从合同。可以将反映股权并购双方真实意思的股权转让合同视为主合同，将到工商行政机关办理股权并更登记的简易版视为从合同，以此保证主合同的一致性。可见，只有在所有先决条件的条款都完备以后，目标企业才能进行股权的转让，因而先决条件的成立是一切并购活动进行的基础，同时也是并购活动顺利进行的保证。2．目标企业资产流失的风险控制为防止目标企业在并购协议签订后，企业股权正式交割前，做出某些损害受让方利益的行为，受让方可以通过要求出售方作出承诺与保证，以实现目标企业的资产、运营状况在交割时基本与受让方在签订并购协议时所知悉的状况相符。保证条款包括但不限于：（1）保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料；（2）保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；（3）保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产；（4）保证不以明显不合理的低价进行交易；（5）对现有的债务，目标公司保证不提供额外担保，或提前清偿；对现有的债权，目标公司保证不擅自放弃。（6）保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为；（7）其它受让方认为需要目标企业做出保证的事项。受让方如有违反上述约定的行为，应当承担相应的法律后果，这在股权转让协议中要有明确的条款。（三）股权交割阶段交割行为主要包括交付文件、交付资产、变更登记（所有权转移）等一系列需要交付的环节。股权交割是出让方的主要义务，也是受让方的主要关注点，关系到股权受让方能够真正实现本次合同目的的关键步骤。该阶段受让方需要注意的法律风险主要包括：1．资产的移交（包括有形资产、无形资产的移交）。有形资产主要包括土地、设备、厂房等财产，无形资产主要包括商标、专利、非专利技术、著作权等知识产权、采矿权、抵押权等权益。在确认知识产权是否已过年限，是否存在独家许可等权利限制情形等其他权利瑕疵的基础上，受让方可以要求出让方就其资产质量作出承诺，保证无隐瞒不良资产或或有债务之情形。2．出让方各类文件全面、准确、完整、及时的移交对于收购方而言，可以通过合同条款的设计确保股权转让过程中相关文件的全面、准确、完整、及时的移交。主要包括：目标公司的法定登记文件（如公司章程、议事程序）、董事会决议、支付工具（如用银行汇票支付现金对价）、税务补偿保证、目标公司有能力开展业务的证明文件、出让方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和各类业务合同、劳动合同以及公司印章等。3．交割进度的控制通过交割时间表的制定，受让方可以以此控制交割的进度，确保交割过程地不断推进。交割时间表通常主要包括如下内容：（1）交割前应完成的各项工作；（2）交割当时应提交的各种文书证照；（3）交割时应签署的所有文件；（4）交割后所有后续行为的安排。4．业务（包括市场、客户、营销方式、消费群体、固定客户）的移交以及人员的移交。5．股权变更手续手续地及时办理可以通过如下违约责任条款的设计，加强股权受让方该阶段的法律风险控制：（1）股权转让合同可以约定逾期办理工商变更的违约责任。（2）约定违反股权转让合同应当承担对方的全部损失，包括单不限于直接损失和间接损失（进行股权交易发生的一切费用，如律师费、评估费、调查费等）。（3）可以采取先办理工商变更再付款的方式来确保股权转让资金的安全。（4）委托第三方进行资金监管，以确保交易资金的安全。（5）可以要求出让方预留一部分资金作为隐瞒债务或其他违约责任的赔偿金，或者约定如果出现违约情况，出让方应当继续承担责任并明确承担责任的方式。由于非上市公司股权并购的多样性与复杂性，在实践中各类风险产生的原因和表现形式千差万别，作为律师，更应该透过一般的风险形式深入研究并购个案，真正理解在个案中的特殊风险，并且思考和研究应对的方案和措施，以确保当事人的交易安全，并不断积累经验和理论提升，真正实现股权并购中风险控制的最大化。（作者：浙江星韬律师事务所何佳妮）

房产租赁是日常生产生活过程中非常普遍的一种市场行为。《合同法》专门设置章节对租赁合同进行了规定。根据《合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人，承租人支付租金的合同。实践中，租赁合同通常系出租人提供的格式合同，承租人相对处于劣势，因而在签署、履行过程中可能会涉及到各种具体问题及法律风险。本文旨在以承租人为视角，揭示承租人在房产租赁过程中尤其需要重视的若干注意要点。一、须明确合同相对方对租赁物具有处分权。现实中可能会碰到合同相对方并非是房产所有人的情形。如发生合同相对方表示其已经获得产权所有人的特别授权，有权以自己名义代产权所有人与承租人签署租赁协议的情形，此时承租人需审慎处理，要求该相对方提供《发包租赁授权委托书》以确保该方具有处分该房产的权利。如发生合同相对方本身是承租人，此时须要求该方出具出租人同意转租的证明、《房屋产权证》以及产权人身份证明等文件作为合同附件。以上两种情形的处理，都是为了避免因合同相对方无权签署租赁协议导致协议无效的风险。二、须明确租赁物具有建设工程规划许可证且根据该建设工程规划许可证建设。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”据此，当该房产没有房产证或者尚未办理房产证时，只要出租人已取得建设工程规划许可证，该租赁合同仍然有效。因此承租人应当要求出租人提供经与原件核对无误的建设工程规划许可证复印件作为租赁合同附件以防范合同无效的风险。三、须明确租赁物是否具备完整的所有权。实践中，租赁物可能已被出租人转让、出租（或部分出租）或被设置抵押等他项权利。为了防范合同效力出现瑕疵，出租人应当在租赁合同中要求出租人对房产的权属现状进行承诺与保证。要求出租人承诺合同签署日，出租给承租人的房屋出租人未向任何单位出租（或部分出租）、出售、抵押担保。也未与任何单位就该房屋发生任何争议和纠纷。该承诺可以一定程度上避免因租赁房产存在权属争议而影响租赁合同效力的风险。四、须明确租赁物已通过房屋质量验收、消防验收。房屋是否具备质量验收合格证和消防验收合格证不仅影响到承租人的正常使用和生命财产安全，同时存在因违反法律强制性规定而导致合同无效的风险。《建筑法》第61条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《消防法》第13条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”据此，出租人应当要求承租人提供质量验收合格证和消防验收合格证复印件作为合同的附件加以风险防范。五、须明确租赁期限、租金标准、免租期等内容。租赁期限、租金标准、免租期等都是租赁协议的主要条款，也是出租人和承租人商谈的主要商业条件。为了防范因约定不明确导致后期履行产生争议，承租人应当注意合同条款设计的明确化。建议制作《租金支付明细表》并以附件的形式对租金支付流程加以固定。以上为承租人在签订租赁合同过程中需要引起重视的若干注意事项。面对出租人提供的格式合同，承租人应当做到审慎分析，进行充分实地调查了解，对合同提出修改意见并与出租人进行充分的沟通交流，最终通过条款的妥善设计实现法律风险的防范与控制。