韩全啟

浙江省杭州市☆☆区人民法院民事裁定书（2012）杭☆民初字第15☆☆号原告杭州☆☆☆☆有限公司，住所地杭州市☆☆区☆☆路☆☆号☆☆幢☆☆室。法定代表人☆☆。委托代理人☆☆☆，浙江☆☆律师事务所律师。被告李☆☆，男，1953年☆☆月☆☆日出生，汉族，身份证号码3☆☆☆☆☆☆☆☆☆，户籍所在地☆☆省☆☆县☆☆镇☆☆村☆☆组☆☆号。被告韦☆☆，女，1975年☆☆月☆☆日出生，汉族，身份证号码4☆☆☆☆☆☆☆☆☆，户籍所在地☆☆市☆☆区☆☆镇☆☆村☆☆☆☆号。上述二被告委托代理人韩☆☆（特别授权代理），浙江☆☆律师事务所律师。原告杭州☆☆☆☆有限公司（以下简称☆☆公司）为与被告李☆☆、韦☆☆财产损害赔偿纠纷一案，于2012年8月9日向本院提起诉讼。本院于2012年8月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2012年10月30日、12月7日公开开庭进行了审理。原告☆☆公司法定代表人☆☆及其委托代理人☆☆☆，被告李☆☆及二被告委托代理人☆☆☆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告☆☆公司诉称，被告李☆☆白2004年4月至2011年5月31日在原告☆☆公司处担任车间主管职务，被告韦☆☆自2007年12月1日至2011年5月在☆☆公司任操作工。2011年5月3日，李☆☆利用其车间主管之便，弄虚作假，假冒韦☆☆之名亲笔写了辞工申请单一份，致使☆☆公司误认为韦☆☆存在辞职意愿。因韦☆☆与☆☆公司签订的劳动合同将于2011年5月31日到期，故李☆☆写的这份辞工申请致☆☆公司未和韦☆☆续订劳动合同。韦☆☆因为未续订劳动合同之事与☆☆公司产生争议进而进行了诉讼，☆☆公司为此根据（2011）杭☆民初字第14☆☆号案件的生效判决文书向韦☆☆支付了经济补偿金人民币12028元、失业保险待遇损失和一次性生活补助待遇3144元、鉴定费2000元。且，在☆☆公司和韦☆☆的劳动争议过程中，李☆☆担任了韦☆☆的委托代理人。李☆☆的行为严重侵害了☆☆公司的合法权益，韦☆☆在此事上与李☆☆存在联系有主观恶意，应承担连带赔偿责任。故请求法院判令李☆☆赔偿☆☆公司各项损失共计47745元，韦☆☆承担连带赔偿责任。被告李☆☆、韦☆☆辩称，一、☆☆公司所主张的财产损害赔偿，没有事实和法律依据。李☆☆对☆☆公司没有加害行为、主观上没有过错，更没有损害事实发生，李☆☆的行为与☆☆公司主张的财产损失没有法律上的因果关系。韦☆☆对李☆☆代写辞工单一事不知情。二、本案属于劳动者和用人单位因解除合同而产生的纠纷，属于劳动争议，☆☆公司未就本案申请劳动仲裁，不符合法律规定，应当驳回☆☆公司的起诉。本院认为，发生劳动争议，除法律另有规定的外，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。本案申，☆☆公司认可李☆☆代韦☆☆递交辞工单系其职务行为。本院认为，劳动者因履行自己的职务而造成用人单位损失的，属于劳动争议，原告☆☆公司就本案纠纷应先向有管辖权的劳动仲裁机构申请劳动仲裁，在其未向有管辖权的劳动仲裁机构申请劳动仲裁情况下直接向人民法院起诉，不符合人民法院受理劳动争议纠纷案件的条件。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：驳回原告杭州☆☆☆☆有限公司的起诉。财产保全申请费人民币462元，由杭州☆☆☆☆有限公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判长：☆☆☆代理审判员：☆☆☆人民陪审员：☆☆☆二〇一二年十二月十日代书记员：☆☆☆

每日法条2012年浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答近年来劳动争议纠纷案件增幅较大，出现了一些新情况、新问题。为正确审理此类案件，省高院民一庭经与省劳动仲裁院联合调研，并广泛征求意见，就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。六、劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条的规定双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资？按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。九、实行计件工资制的加班工资如何认定？用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示，或协议内容显失公平等情形的除外。十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？《社会保险法》实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发（2009）50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。每日法条2014年浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知本省各级人民法院民事审判第一庭（其他相关民事审判庭）、各级劳动人事争议仲裁院：省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见，制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》。现印发给你们，供裁判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告我们。浙江省高级人民法院民一庭浙江省劳动人事争议仲裁院浙高法民一〔2014〕7号二一四年四月十四日2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持？答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持？答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，应否支持？劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应否支持？答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。八、劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。十、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，应否支持？答：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越2008年1月1日，劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定？答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。十三、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定？答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。十五、已参加工伤保险的工伤职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条情形，用人单位依照规定解除劳动合同的，是否还应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金？答：一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同，但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，如何承担？答：用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。十七、劳务派遣用工关系中，用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定？答：劳务派遣单位对服务期约定予以认可的，该约定有效，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的，该服务期约定无效。十八、劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位损害劳动者权益的，用工单位是否要承担连带赔偿责任？答：劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除用工单位存在故意或者重大过失情形，原则上不承担连带赔偿责任。十九、劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。二十、劳动者8月份上班22天，其中10天在35以上环境下工作，12天在33以下环境下工作，其当月高温津贴应如何计发？答：根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份（6月、7月、8月、9月）工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。每日法条2015年浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知本省各级人民法院民事审判第一庭（其他相关民事审判庭）、各级劳动人事争议仲裁院：省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见，制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》。现印发给你们，供裁判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告。2015年9月29日为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。一、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员，双方是否构成劳动关系？答：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织，不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位，其与聘用人员之间不构成劳动关系。二、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。三、用人单位依据竞业限制协议向劳动者支付了经济补偿，而劳动者违反了竞业限制约定，用人单位除要求劳动者承担违约金外，还要求其返还已收取的经济补偿，能否支持？答：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。四、劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任，又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，能否支持？答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。七、劳动者辞职时未说明原因或理由，之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，对劳动者要求经济补偿的主张能否支持？答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。八、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理？答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。九、用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持？答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。十、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿？答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。十一、劳动者擅自离岗，用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立？答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。十二、工伤职工的停工留薪期应当如何确定？答：工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。十三、劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的，加班工资如何计付？答：根据《劳动法》第四十四条规定，元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。十四、劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件？答：城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业；农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。十五、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外，是否还应当补足超过期间的工资差额？答：用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。浙江劳动法提示：您在阅读本期推送内容时请注意，该通知解答汇总对同一问题的前后规定不同时，应以最后规定为准。

劳动部办公厅关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函（1996年7月11日劳办发[1996]133号）山西省劳动厅：最近，我部收到太原市中级人民法院关于审理郭云梅工伤劳动争议申诉案的情况和有关问题的函（[1996]并法告申第38号），经研究，现就郭云梅在工作时间发病是否可比照工伤处理的有关问题函复如下。山西东方化工机械厂起重工（天车司机）郭云梅，1991年1月31日下午上班时，在车间发生“高血压脑出血”，经抢救治疗后，造成瘫痪，生活不能自理。郭云梅及其家属要求按照或比照工伤处理，厂方不同意，双方发生劳动争议。1994年5月6日，你厅向我部发出《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字[1994]第007号），我们按照现行办法的一般规定，发出《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》（劳办发[1994]177号）。根据这一规定，山西省劳动争议仲裁委员会和太原市北城区人民法院以及太原市中级人民法院分别裁决和判决不应按工伤或比照工伤处理。对此，郭云梅不服，又向太原市中级人民法院提出申诉，太原市中级人民法院经调查、研究，认为法院一审、二审的判决在认定事实上和适用法规上存在着一些缺陷，对是否适用我部劳办发[1994]177号文件提出疑问。据此，我们研究后认为，此案不适用劳办发[1994]177号文件，应予重新研究处理，理由如下：一、根据太原市中级人民法院的有关调查，在处理此案时，应当注意郭云梅在发病前两个月，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了郭云梅高血压病的复发。1965年全国总工会劳动保险部（65）险字第760号文件规定：“职工在正常的工作中，确因患病而造成死亡的，原则上应按非因工死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务（包括开会）而突然发生急病死亡，……可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理”，按照这个文件的精神，郭云梅经抢救造成全残，应按经照工伤待遇处理。二、劳动部1991年颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（劳安字[1991]31号）和《特种作业人员安全技术培训考核大纲》（劳安字[1991]33号）明确要求，起重机司机属于特种作业人员范围，其上岗工作必须身体健康，无高血压等妨碍工作的疾病。郭云梅在1987年患有高血压病后是不宜继续从事起重机司机这一特殊工种的工作的。因此，在处理郭云梅申诉案件的过程中，可以适用劳安字[1991]31号和劳安字[1991]33号文件的有关规定。特此函复，请协助法院妥善处理。以下系笔者整理的上文提到的两个文件：全国总工会劳动保险部关于职工在工作时间工作地点突发疾病死亡待遇如何处理问题的复函1965年全国总工会劳动保险部（65）险字第760号黑龙江省总工会生活部：哈尔滨市总工会生活部于本月二十五日来电话请示职工在工作时间工作地点突然死亡待遇的处理问题。查我部原编印的问题解答63、64问曾做过答复，但在执行中许多地方都有一些反映。经与劳动部工资局研究后认为，职工在正常的工作中，却因患病而造成死亡的，原则上应按非因工死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务（包括开会）而突然发生急病死亡，或正在执行任务中，突然发病进行治疗（如火车、轮船司机等，发病不能进行抢救治疗）而造成死亡，或者患病后医师令其休息治疗，但本人为了工作坚持上班，而突然病变造成死亡，以及其他类似上述特殊情况，经职工群众讨论，党委同意，可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理。劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函发文单位：劳动部办公厅文号：劳办发[1994]177号发布日期：1994-6-3执行日期：1994-6-3山西省劳动厅：你厅《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字[1994]第007号）收悉。经研究答复如下：目前，我国仅将月经期女职工的高处作业列为禁忌工种。高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。劳动部办公厅

中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅关于《职工带薪年休假条例》有关问题的请示人社厅函【2008】421号国务院法制办秘书行政司：《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）自颁布实施以来，对维护广大职工的休息休假权利，调动职工工作积极性，起到了有力的保障和促进作用。但在实施过程中，一些地方反映，对其中个别条款需要进一步明确，以更好地操作和执行。为此，特向你们请示如下：一、关于条例第二条中规定的“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”如何理解。是仅限于职工在同一单位连续工作1年以上的情形，还是包括职工在同一或者不同用人单位连续工作1年以上的情形。二、关于条例第三条中规定的“累计工作年限”如何理解。是指职工的全部工作经历（包括自主创业、灵活就业），还是指职工按照国家规定可以计算为工龄的工作时间。二〇〇八年十二月十六日国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函国法秘政函〔2009〕5号人力资源和社会保障部办公厅：你厅《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》（人社厅函〔2008〕421号）收悉。经研究，现函复如下：一、《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）第二条规定的“职工连续工作1年以上”，没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形。二、条例第三条规定的“累计工作”时间，是指条例第二条规定的“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位”的职工从事全日制工作的时间。国务院法制办秘书行政司二〇〇九年一月六日