任文娟

未实际用工，不构成劳动关系——劳动者虽与公司签订劳动合同，但因无实际用工行为，应认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系。标签：实际用工劳动关系案情简介：员工张某将其人事单干转移至甲公司后出国，再次期间未为甲公司提供劳动，甲公司亦未为其支付公司、未为其缴纳社会保险。后张某回国应已超过退休年龄却无法办理退休手续为由提起仲裁，要求甲公司赔偿因未为其缴纳社会保险所造成的经济损失为由提出仲裁申请。后仲裁裁定不予受理。后提出诉讼，进入一审。法院认为：经过一审，法院认为，张某虽将其人事关系虽转移至甲公司，但在近20年时间里甲公司从未为其安排工作及向其支付劳动报酬，张某亦未实际为甲公司提供劳动，双方之间并未建立法律意义上的劳动关系，甲公司也没有为其建立社会保险并缴纳社会保险费用的法律义务，对张某的诉讼请求不予支持。实务要点：劳动关系确立除双方之间签订劳动合同外，还需确保：建立劳动关系的双方均为适格主体，且劳动者事实上为用人单位提供有偿劳动、成为其内部成员并接受其管理，即用人单位存在用工行为。一般实务过程中，是通过用人单位向劳动者支付的工资凭证或记录、为劳动者缴纳社会保险或代扣代缴个人收入所得税记录、招聘登记表或报名表等招用记录、工作证或服务证等表明身份的证件、考勤记录以及其他劳动者证言等根据具体情形综合作出判断和认定。法规索引：1、《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第1、2条

故意毁坏财物罪一、《刑法》具体规定——No.275《刑法》第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、基本概念及犯罪构成要件（一）基本概念故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。（二）犯罪构成要件1、侵犯的客体，公私财物的所有权。犯罪对象可以是各种形式的公私财物，包括生产资料、生活资料；动产、不动产等等。但是，如果行为人所故意毁坏的是本法另有规定的某些特定财物，危害其他客体要件的，应按本法有关规定处理。例如，破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备、广播电视、电信设施等危害公共安全的，按本法分则第2章有关罪名论处。2、犯罪客观方面，表现毁灭或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为。（1）毁灭，是指用焚烧、摔砸等方法使物品全部丧失其价值或使用价值；（2）损坏，是指使物品部分丧失其价值或使用价值。毁坏公私财物的方法，有多种多样。但是，如果行为人使用放火、决水、投毒、爆炸等危险方法破坏公私财物，危害公共安全的，应当以危害公共安全罪中的有关犯罪论处。3、犯罪主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。4、犯罪主观方面为故意，犯罪目的不是非法获取财物而是将财物毁坏。这是侵犯财产罪中毁财型犯罪与其他贪利型犯罪的根本区别。犯罪动机各种各样，一般是出于个人报复或妒嫉等心理。除本法特别规定的失火、过失决水、过失爆炸以及过失破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备、广播电视、电信设施等犯罪需按有关条文追究刑事责任外，过失毁坏公私财物的，不构成犯罪，属于民事赔偿问题。（三）量刑标准1、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》【2008-6-25】公通字〔2008〕36号第三十三条故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)造成公私财物损失五千元以上的;(二)毁坏公私财物三次以上的;(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的;(四)其他情节严重的情形。2、关于印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知【上海市人民检察院】【2008-06-24】沪检法[2008]143号37、刑法第二百七十五条故意毁坏财物罪故意毁坏财物价值在5000元以上的，属于“数额较大”。故意毁坏财物价值在5万元以上的，属于“数额巨大”。3、关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）【2000-10-25】【上海市高级人民法院上海市人民检察院上海市公安局上海市司法局】６６．刑法第二百七十五条故意毁坏财物罪。故意毁坏公私财物致直接经济损失５０００元以上不满５万元，属于“数额较大”的起点标准。故意毁坏公私财物致直接经济损失５万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

税款代征人应避免哪些法律风险实践中，一些受托代征税款的单位和个人在代征税款时，往往对委托代征的法律风险认识不足，存在诸多违法、违规操作的行为。从7月1日起，国家税务总局制定的《委托代征管理办法》开始实施，税款代征人应当高度重视并切实防范相关的法律风险。税款代征人违法违规行为普遍存在从7月1日起，国家税务总局发布的《委托代征管理办法》（国家税务总局公告2013年第24号，以下简称办法）开始执行。办法对于委托代征的范围和条件、委托代征协议的生效和终止等多方面予以明确，尤其强化了代征人在委托代征法律关系中的责任。专家表示，实践中，一些受托代征税款的单位和个人在代征税款时，往往对委托代征的法律风险认识不足，存在诸多违法、违规操作的行为。随着办法的实施，税款代征人应高度重视并切实防范法律风险。北京华税律师事务所所长刘天永表示，由于委托代征面向零星、分散、异地的纳税人，税务机关对于上述纳税人的信息往往掌握得并不充分，这就很容易导致代征人产生一些违法违规行为。比如，税款代征单位和个人未按期解缴税款，擅自决定少征税款，超越代征权限等问题。按期解缴税款是代征人履行委托代征协议的最重要的表现，但是由于税务机关在委托代征中缺乏代征税源的有关信息，很难准确掌握代征人具体代征税款的数额，加之部分委托代征协议对代征人解缴税款的时间缺乏明确的约定，一些代征人往往钻空子不按期解缴税款。刘天永告诉记者，他所在的华税律师事务所在执业中曾多次接触这样的涉税案件。如某房地产开发公司在代征建筑施工方营业税及附加、个人所得税和企业所得税后，并未及时全额将所代征的税款按规定解缴入库，而是将很大一部分代征税款挪作他用，用于发放本公司员工福利和偿还公司到期债务等。在委托代征关系中，代征人往往是一些企事业单位或个人，对税法的严肃性缺乏应有的认识，在代征税款时表现得非常随意。比如，依据自身利益擅自决定少征税款，甚至违规向纳税人收取开票费等。据了解，北京市有3家委托代征单位曾因超范围非法代开交通运输业发票以及擅自降低代征税率，导致少代征、代缴各项税费1.24亿元。还有一些代征人超越税款代征权限。刘天永介绍，受托代征税款的单位并非国家机关，只是接受税务机关的委托代征部分税款，并不享有法定的行政处罚权限。然而，部分代征人为了获取更多的代征手续费，擅自扩大代征范围，增加纳税人的应缴税款数额，甚至对纳税人收取各类罚金。实践中，还出现过不少代征单位为实现税款的征收随意扣押纳税人的财产等违规行为。办法明确代征人五大法律责任办法针对以往代征人在实际中存在的各类主要违规行为，规定了较为严格的法律责任。中国社会科学院财经战略研究院副研究员、税务律师滕祥志介绍，梳理办法可以看到，今后税款代征人将主要承担五个方面的法律责任。第一，支付违约金责任。办法有两个地方规定代征人须承担支付违约金的责任。一是代征人如未按规定期限解缴税款，税务机关将责令其限期解缴，并可从税款滞纳之日起按日加收未解缴税款万分之五的违约金。二是因代征人责任未征或少征税款的，税务机关应向纳税人追缴税款，并可向代征人按日加收未征少征税款万分之五的违约金，但代征人将纳税人拒绝缴纳等情况自纳税人拒绝之时起24小时内报告税务机关的除外。第二，承担赔偿责任。在办法中，规定代征人需承担赔偿责任的条款也有两项。一是代征人违规多征税款致使纳税人合法权益受到损失的，由税务机关赔偿，但税务机关拥有事后向代征人追偿的权利。二是代征人造成印有固定金额的税收票证损失的，应当按照票面金额赔偿。第三，被扣减代征手续费责任。办法明确，税款代征人拥有依法收取甲方支付的代征手续费的权利。但是，代征人若在代征过程中违反了相关规定，委托方税务机关有权扣减其代征手续费。根据办法，代征人未按规定领取、保管、开具、结报缴销税收票证的，税务机关可以根据情节轻重，适当扣减代征手续费。由于代征人是按照代征税款的一定比例获得代征手续费用，因此代征人违规多征税款而多取得代征手续费的，税务机关将责令其及时退回。第四，事后被追究责任。办法规定，代征人在《委托代征协议书》授权范围内的代征税款行为引起纳税人的争议或法律纠纷的，由税务机关解决并承担相应法律责任；税务机关拥有事后向代征人追究法律责任的权利。因而代征人虽然不直接承担与纳税人的税务争议风险，但需承担后续被追究法律责任的风险。第五，承担刑事责任。按照规定，若代征人违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征，以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定，税务机关除依法撤销其擅自作出的决定外，补征应征未征税款，退还不应征收而征收的税款。代征人涉嫌犯罪的，将被依法移送司法机关承担相应的刑事责任。依法依约代征，防范法律风险两位受访专家一致认为，一定的法律责任意味着相应的法律风险，税款代征人必须正视相关法律责任，依法依约代征税款，才能有效防范可能的法律风险。刘天永说，实践中，一些代征人比较忽视每日万分之五的违约金责任，其实是个误区。代征人未按期限解缴或应征未征或少征税款，每日万分之五的违约金比例虽然很小，但如果涉及税款额度较大，持续时间较长，最终的违约金绝对额度还是很大的。以超期1个月解缴税款1亿元计算，违约金就将高达150万元。因此，代征人应当严格遵照税法的规定以及委托代征协议的约定，依据税务机关确定的代征范围、核定税额或计税依据、税率准确计算和代征有关税款，并按时解缴税款，避免潜在的违约金风险。办法规定的事后追究责任同样需要引起代征人的重视。刘天永表示，代征人应当明确委托代征的授权范围，在委托权限范围内履行代征事项，并切实保护纳税人的合法权益，避免潜在的税务争议。比如，代征人在遇到纳税人拒绝纳税的情况下，应当及时报告税务机关，而非立刻对纳税人实行税收保全或税收强制执行措施，甚至直接对纳税人进行行政处罚。滕祥志则提醒代征人要正视代征人的刑事处罚风险。他认为，根据刑法和相关立法解释、司法解释的规定来看，税款代征人具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。这样一来，税款代征人有可能被检察机关视为刑法第九十二条第二款的“依照法律从事公务的人员”，从而有可能成为渎职侵权类犯罪、职务廉洁性犯罪的犯罪主体。另外，代征人与纳税人串通，故意逃避缴纳税款的，有可能构成刑法第二百零一条“逃避缴纳税款罪”共犯。代征人虚开增值税专用发票或者其他可以用于抵扣的发票的，有可能构成刑法第二百零五条的虚开增值税专用发票等犯罪。因此，在委托代征关系中，税款代征人必须严格在法律法规和委托协议规定的范围内行动，防范可能的刑事处罚风险。