杨志

[内容摘要]车主将车开到汽修厂维修期间，车辆丢失，后经调查，因车主与第三人之间有经济纠纷，第三人在支付维修费后将车主的车辆从汽修厂冒领，在车主、汽修厂与第三人协商无果后，车主将汽修厂起诉，为此产生了一系列的纠纷。本文通过笔者对此案的参与及法院的处理结果，对车辆维修期间丢失的处理问题作一粗浅的探讨。关键字：承揽合同占有占有权一、案例张某买了辆货车跑运输，他在修车时，有人竟背着他支付了修理费然后把车开走了。去年12月8日上午，张某把车开到一家汽车修理厂维修。第二天，一名姓王的男子来到汽修厂告诉汽修厂老板，张某有事，委托他来提车,支付了修理费后他就把货车开走了。当天下午，张某来到汽修厂提车时才知道自己的车已经被人开走了。汽修厂老板联系王某，王某表示张某欠自己1万余元的承包费，迟迟不还，开走他的车是为了索要欠款。“想要回车，就必须先还钱。”张某表示，自己不是不还钱，目前手头比较紧，承诺到年底一定付清。双方谈崩了之后，王某竟用冒领的方式开走货车逼要欠款。张某认为，自己的汽车是在汽修厂被开走的，汽修厂老板应该及时追回。但汽修厂老板一直没要回来，为此被张某起诉至某区法院，要他返还车辆，并赔偿经济损失1万元。法院认为，汽修厂为车主维修车辆属于承揽合同关系，修完之后理应交付车主。汽修厂老板没尽审查义务，将车辆交给他人，同时怠于追回，给车主造成一定的经济损失，因此判决汽修厂败诉。后汽修厂起诉王某至王某所在地法院，要求返还车辆，并赔偿所有经济损失。法院认为，汽修厂基于承揽合同关系对张某的车辆享有合法的占有权，汽修厂作为合法的占用人，在占有物受到侵害时，占有人有权要求返还。法院判决王某返还车辆，赔偿汽修厂经济损失1万元。二、本案例处理中有两个法律关系：（一）、承揽合同关系汽修厂为车主维修车辆，双方之间辆属于承揽合同关系。《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，承揽人义务为：1、按约定完成工作。承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽的主要工作交由第三人完成的，承揽人就第三人的完成的工作对定作人负责。2、提供或接受原材料。完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料的，应按约定选购并接受定作人检查；定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。3、及时通知和保密的义务。对于定作人提供的原材料不符合约定的，或定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应及时通知定作人。对于完成的工作，定作人要求保密的，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。4、接受监督检查。承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作符合定作人的要求。5、交付工作成果。承揽人完成的工作成果，应及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。6、对工作成果的瑕疵担保。承揽人交付的工作成果应符合约定的质量，承揽人对已交付工作成果的隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成的损害承担责任。交付的工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方法或约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或第三人受损害的，承揽人应根据合同约定或法律的规定，承担损害赔偿责任。（二）侵权关系。从汽修厂冒领汽车的人与车主之间形成了侵权关系，侵犯了车主对车辆的所有权。侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任等。根据《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。（三）占有和占有权汽修厂基于承揽合同关系对张某的车辆享有了合法的占有权。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有人因占有可能取得占有权甚至所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护，故占有具有重要的法律意义。根据占有人是否有权占有某物，可分为有权占有和无权占有。有权占有，是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。此种对物可以进行占有的权利，在法律上又称为本权。本权主要包括依合同取得的合同债权(如因保管、租赁合同等而取得对物的占有)、物权(如所有权、用益物权)等。在有权占有的情况下，占有背后通常有本权。占有和本权的关系表现为当本权受到侵害时，保护占有则具有保护本权的作用。另一方面，本权可以强化占有，保护本权当然可以维护占有人对物的合法占有。总之，在有本权的情况下的占有，称为有权占有，亦称正权原占有。所谓无权占有，是指无本权的占有。如窃贼对赃物的占有，承租人在租赁期届满以后对租赁物的占有。三、几种法律关系的并存本案中存在着车主与汽修厂之间的承揽合同关系、汽修厂对维修车辆享有的合法的占有关系及车主与偷车人之间的侵权关系。笔者在此只重点讨论前两种法律关系。（一）、车辆丢失未找到偷车人即直接侵权人的情况下，车主可以直接起诉汽修厂，此时双方之间是承揽合同关系，汽修厂应当对车主的损失予以赔偿。此损失应当包括车辆本身的价值及其他的营运损失或保险费损失等等。法院如果判决汽修厂返还车辆并赔偿其他损失的话，在无法找到直接侵权人的前提下，车主必定只会拿着一纸空判决，无法找回自己所有的损失。（二）、笔者所举出的上述案例中将车主车辆开走的直接侵权人很明确，与找不到侵权人不同，本案只是因为车主与侵权人之间存在经济纠纷，侵权人便支付维修费后将车主的车辆从汽修厂开走。我们暂且不讨论汽修厂管理是否存在漏洞，在有明确的直接侵权人的前提下，法院是否可以考虑在一个案件中解决三者之间的纠纷，而不像案例中的处理方式即按两种法律关系当事人进行两次诉讼。这里便出现了一个直接侵权人的诉讼地位问题，将直接侵权人追加为本案的被告还是第三人，经主审法官慎重考虑后将侵权人追加为了本案的第三人。本案中，虽然法院只依据承揽合同关系，判决承揽方即汽修厂承担责任，第三人即实际的侵权人不承担责任，但基本的事实和法律关系已经审理查明，为本诉中败诉的汽修厂另案起诉奠定了基础。（三）、在上述两种法律关系并存的情况下，车主可以选择依据任何一种法律关系起诉。两种关系中，最重要的是受害人的举证责任不同，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊的侵权责任案件中，应由加害人反证证明自己没有过错。在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，将被判定承担违约责任。四、本诉中无独立请求权的第三人是否应承担责任。（一）本案例中，由于法院未判决无独立请求权的第三人承担法律责任，为此汽修厂又另案起诉了直接侵权人。这样，分别进行了两次诉讼，审理法院不同，车主和汽修厂又分别在不同的法院申请了强制执行。案件迟迟未执行完毕，大大地浪费了司法资源。（二）无独立请求权的第三人的相关规定。对于第三人的问题，根据民事诉讼法的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。被法院通知参加诉讼的，无独立请求权的第三人应当参加诉讼。但对经人民法院用传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的无独立请求权的第三人可以参照适用缺席判决。无独立请求权的第三人是否参加诉讼，不影响法院的判决结果，法院可以对原告、被告之间争议的法律关系依法作出判决。结束语：笔者认为，本案中，在案件的基本事实和法律关系非常明确及各当事人均予以认可的情况下，法院在对原、被告作出判决结果的同时，同样可以判决无独立请求权的第三人承担相应的法律责任。这样，既节约司法资源，也可以为各当事人节约时间和财力，更方便当事人更好的维护自己的合法权益及案件的执行。

农民工讨薪案件的思考笔者于2013年接到济南市法律援助中心的指派，作为一名农民工讨薪代表的代理律师。在为农民工讨薪的过程中感触颇多，在此提出一些思考和建议，不足之处，恳请指正。因拖欠民工工资而引发的恶性事件屡见不鲜，不仅引发了社会矛盾，不利于构建社会主义和谐社会，更有悖于公平正义，成为影响当今社会的不稳定因素。出现这种问题的原因主要有以下几点：一是农民工法律知识欠缺。由于农民工自身的文化背景与知识水平的影响，加上信息渠道闭塞，他们了解法律援助的机会少之又少，造成农民工法律意识薄弱，对诉讼程序缺乏了解，担心诉讼成本过高，面对欠薪问题通常选择群体性对抗、追讨等极端方式，而对通过法律途径捍卫自己权利的方法存在疑虑。并且在诉讼中大多数农民工因费用过高没有聘请代理人，对法官的法律释明理解困难，导致农民工普遍处于审判中的弱势地位。二是打工时不订合同，造成举证困难。大多数农民工在打工时没有与用人单位签订书面劳动合同，平时又不注意收集对自己有利的证据，一旦发生纠纷，因为劳动报酬缺乏明确规定，因此在薪酬标准和工作时间的争议上经常存在举证不力、举证不能、证据不充分等情况，这使一些用人单位利用农民工的这一劣势来逃避法律的制裁，使农民工基本的权利得不到保障。三是用工过程不规范，影响诉讼进程。基层法院受理较多的欠薪案件大多出现在建筑承包工程中，而这类案件的“三角债”现象非常突出。由于工程层层分包问题比较普遍，发包方拖欠工程款，致使用工单位资金紧张，债务回收困难就会造成欠薪，而且容易出现包工头卷款逃跑的现象，导致农民工难以确定明确的被告，债务主体难以查明。另一方面，此类案件普遍存在送达难问题，农民工的工作往往是老乡之间互相介绍，没有规范的用工手续，有的甚至对工程和包工头的情况都了解不多，无法提供雇主的个人信息及详细的送达地址，导致难以找到被送达人；加上作为雇主的施工方工地地点的不固定，存在“做一个工程换一个地方”的情况，给送达工作带来困难。此外，施工方还存在相互推诿，没有相关负责人签收起诉材料和传票的情况，有的甚至组织工地人员暴力拒签，逃避法院送达。笔者在接到济南市法律援助中心指派的该农民工讨薪案件后，认真详细的审查了全部材料，发现农民工的法律意识薄弱，对各种法律关系弄得一塌糊涂，他们就认准了我干了活你们就应该给钱。事实上，该案件并非像他们想象的如此简单。一个老国有企业出地皮，甲（个人）出资金，共同开发楼盘，甲把工程承包给了乙（个人），乙又转包给了丙（我方的农民工），丙应该是一群农民工的代表，他代表农民工来要工资，但是其却与乙方签有一份合同，于是他就成了包工头。本案之所以不好解决，是因为开发的楼盘现在已经被执法局拆了大半，根本没有竣工和验收。那么，在这种情况下，按照建设施工合同若干问题解释的规定，工程款必须等到竣工验收后才能取得。是不是农民工的工资就没法主张了呢？其实，本案中，甲乙丙均没有相应的资质，自身都应该承担相应的责任。与丙沟通后，我们共同到法院主动要求和甲乙进行结算，如果不结算，也可以和解。最后，在我们与法官的共同努力下，三方又重新达成了支付工程款的协议，后来，案子得到了圆满的解决。当事人从立案到拿到钱仅仅用了两个多月的时间，非常满意。为了避免此类问题的发生，其实我们国家已经很早就出台了农民工打工应当与劳务公司签订合同的相关规定，这样才能保证自己的权益不受侵害。

婚后用夫妻共同财产买的房子不论是登记在夫妻两个人谁的名下，离婚时应按夫妻共同财产分割。在具体进行分割时，要按房子的市场价值而不是房子原先购买时的合同价格分割。关于市场价格的确定，夫妻双方能够达成一致意见最好，可以省去房屋评估的程序及评估费用。如果协商不成的话，还要由评估机构进行评估。评估完成后，如果房子有贷款，还要减去剩余银行的贷款数额，才是房产的分割时的价值。由取得的房屋的一方继续偿还银行贷款，并按这个价值给另一方一半的金钱补偿。

离婚时，对抚养费的判决或协议只是根据当时情况所作的大致判断，很可能随着社会的发展，生活水平的提高，原定的抚养费不能满足子女的实际需要，从而需要变更。在什么情况下，子女可以要求变更抚养费呢？根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，具有下列情形的，子女可以再次起诉请求增加抚养费：1、原定的抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；2、因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；3、有其他正当理由需要增加的。如原来的抚养费是数年甚至十几年前的标准，已赶不上物价上涨的幅度了。如果离婚后，带孩子一方的收入没有增加，而不带孩子一方的收入明显增加了，比如又买车又买房，或得到意外的大额收入。这种情况下，带孩子一方往往想增加孩子的抚养费。但是，如果孩子的实际需要没有增加，法院一般是不会支持带孩子一方的这种要求的。

探望权又称探视权，是指基于血亲关系（包括自然血亲和拟制血亲），父母离婚后，非直接抚养孩子的一方享有与未成年子女进行会面、通信、交流的权利，而直接抚养孩子的一方有义务进行协助。那么，行使探望权，需要注意什么问题呢？一、隔代有探望权吗？根据《婚姻法》第38条的规定，行使探望权的主体，仅仅是离婚后不直接抚养子女的父或母。也就是说，法律并未赋予未成年人的祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利。目前，祖父母、外祖父母只能通过自己子女探望权的行使，来间接实现对孙子女、外孙子女的探视。二、探视权如何行使？《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决……”由于探望权的行使以保护子女的最佳利益为前提，因此探望权的行使方式以不影响孩子的正常生活、学习为原则。同时，还有考虑尽量减少对离异双方各自重新组建家庭的影响。三、在什么情况下，可以中止非直接抚养方的探视权？中止探望权的法定理由是“不利于子女身心健康的”。在司法实践中，存在以下情形时可以主张：1、权利人多次采取非协议或法院判决的实践和方式滥用探视权，对子女的身心健康和生活学习造成严重影响的；2、权利人在行使探视权时，打骂、虐待子女，给子女的身心健康和生活学习造成严重影响的；3、患有严重危害子女健康的传染性疾病的；4、有吸毒、赌博等不良生活方式的；5、怂恿子女犯罪的；6、有借机藏匿子女企图或行为的。