陈杰

【案情】闻某为结婚于2007年10月购买了一套商品房，价格11万人民币,并办理了房产证。次月，闻某与陈某办理了结婚登记。现在，闻某与陈某双方因感情不和诉讼离婚，双方对房产发生了争议。闻某的房子现已升至30万人民币。妻子陈某认为，该房产的增值部分应按夫妻共同财产予以分割。而闻某则认为,他既然享有该房屋的产权,其增值部分也应属于他所有,不同意陈某分割该房产的要求。双方无法达成一致。【分岐】婚前房产的婚后增值部分是否属夫妻共同财产？第一种观点认为，增值部分属于夫妻共同财产，理由是根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益”的规定，房屋是不动产，不动产也是财产投资的一种。第二种观点认为，增值部分不属于夫妻共同财产。理由是根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”的规定，在本案中，房屋的增值部分属于自然增值。【管析】笔者同意第二种观点。在本案中，增值部分不属于夫妻共同财产。首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”其次，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。再次，自然增值是指在财产所有人拥有的财产因所有人以外的变化因素的存在而出现的价值增长状态，财产所有人在此一状态的发生过程中并未起到任何积极推动的作用，即财产所有人并未将原有财产投入到价值再生产的过程中，财产增值的原因是由于外在的因素造成。例如：商业中心地段的不动产因其稀缺性和不可替代性增强而增加的价值；拥有的古玩随着收藏市场的繁荣而价格上涨；持有的股票因公司业绩优异而价格上扬等。在本案中，该房屋的产权证是闻某在婚前取得的，闻某拥有该房屋完全的产权，系闻某婚前个人财产。并且在婚姻存续期间，闻某只是单纯的持有该套房子并未做任何经营或租售；同时，房屋在没有出售之前，其增值部分是不可得利益；故该房屋的增值部分不属于婚姻关系存续期间一方以个人财产投资的所得，应当属于不动产的自然增值。因此现在房屋虽然增值了，但并非是婚后的投资收益，其增值部分不是夫妻共同财产。但是，假如在婚姻存续期间，闻某将该套房屋出租或将房屋出售后用所得款项进行经营的话，那么房屋的租金收入或经营所得就属于婚后的投资收益，即是夫妻共同财产。综上所述，在本案中，婚前房产的婚后增值部分不属夫妻共同财产。

【案情】张某系某名牌大学的大四学生，按照学校教学规定应参加社会实践，因此张某在学校的介绍下来到某公司进行实习。实习期间因张某操作不慎，右手的四个手指被车间机器锯掉，伤残等级评定为五级。于是张某找到该公司要求公司能够依据工伤标准承担医疗等费用，但公司认为张某与公司之间不形成劳动关系，不能享受工伤待遇。张某遂向学校要求赔偿，学校认为张某是在实习期间受伤，受益人为公司，学校不能作为赔偿义务人。【分歧】张某在实习期间的人身伤害是否可以认定为工伤？应该向谁主张赔偿？对于上述焦点存在如下几种观点：第一种观点认为，张某的人身伤害可以认定为工伤，应该向公司要求进行工伤赔偿。第二种观点认为，张某的人身伤害不能认定为工伤，但可以人身损害赔偿纠纷为由向公司要求赔偿。第三种观点认为，张某的人身伤害不能认定为工伤，但可以依据人身损害赔偿为由向公司和学校要求赔偿，至于公司、学校与张某之间的责任划分应视具体情况而定。【管析】笔者赞成第三种观点，理由如下：首先，《劳动法》和《工伤保险条例》调整的对象是用人单位与其有劳动关系的职工。职工是指与用人单位存在劳动关系，能够依法享有劳动权利能力、能独立自主地选择用人单位并建立身份隶属关系、以自己的劳动报酬获得报酬的自然人。该案中张某乃学校的学生，没有与该公司建立起劳动关系，不属于该公司的职工，因此，张某在实习期间因工作原因造成自身伤害不能认定为工伤，不能依据《工伤保险条例》要求赔偿。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”张某在实习期间，由该公司对其进行现场监督管理，该公司是实际受益人，张某与该公司之间形成雇佣关系，该公司有责任和义务保证张某的实习安全，因此张某可以向公司主张赔偿。至于学校是否应该承担相应的责任，则应该看该公司是否与学校之间就张某实习期间的人身伤害问题签订相应的实习合同或者学校在实习的指定与管理过程中是否存在疏忽。如双方就人身伤害事项签订了合同，那么就按合同的具体内容来执行。若该公司与学校之间没有签订具体的合同，就按侵犯人身损害案件进行处理，张某应该向该公司要求赔偿。若学校在选任实习单位过程中存在过错的则应该承担相应的赔偿责任，该责任定性为学校疏于管理的责任，是疏于实习安全教育落实之责任。最后，如果张某在实习期间有明显违反操作流程和违反实习纪律的行为，那么张某本人也应该为自身伤害承当一定的责任。但主要责任应该在该公司。综上，张某此次的人身伤害不能认定为工伤，但可以依人身损害赔偿向实习单位和学校要求赔偿。

所谓善意取得，亦称即时取得，是指无权处分人在转让标的物给第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求第三人返还原物。根据我国物权法的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以适用善意取得制度。按照所有权的物权的效力，所有权人完全可以对任何占有其物的人请求返还原物。但是，如果允许所有权人在任何情况下都可以请求返还原物则对善意第三人的保护不周，有害于交易的安全和快捷。因此，法律从保护交易的安全和快捷的角度出发，规定善意第三人在符合法律规定的情况下可以取得无权处分人转让的物的所有权。可见，善意取得制度作为所有权保护的一种例外是无权处分的特别规定，是对所有权的效力的一种限制，它是法律在所有权的保护与交易的安全和快捷之间予以平衡的结果。我国《物权法》第106条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得。该条将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起做出规定，从而简化了善意取得的构成要件。《物权法》实施以来，该制度对于确认产权的归属、规范物权的变动、保护交易安全发挥了重要作用。尽管动产和不动产的善意取得都会发生物权的变动，但是，动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视。本文拟对不动产善意取得制度中的构成要件进行初步的探讨。一、不动产善意取得的适用前提—无权处分我国《物权法》为了适应我国社会和经济发展的客观需要，并在借鉴发达国家和地区的立法经验的基础上，对善意取得制度作了规定。《物权法》第106条首先规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”。在此基础上，同条对善意取得及其构成作出了较为系统的规定，即：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《物权法》的上述规定，首先作为一种原则，肯定了任何交易的前提是交易人具有处分权，所有权应受到保护的立场，并确认无权处分不仅侵害了他人的财产权，同时也破坏了交易安全，即静态的安全。伴随着无权处分，其法律后果是所有权人的追回权的产生。这是所有权作为绝对权的应有之意；同时，作为无权处分的例外，《物权法》承认善意取得制度，在一定条件下，确认了无权处分人和第三人之间的交易导致的权利转移有效，保护了交易的动态安全。上述规定的立法目的，在于在保护所有权的大前提下，确定在发生无权处分人无权处分他人财产的情况下，第三人基于合理的信赖，依法取得该被处分财产所有权的合法性。根据该规定，“无权处分”是善意取得制度适用的前提。尽管该条中没有明确将“无权处分”作为善意取得的构成要件列举出来，但由于该条将其作为前提条件，所以，从体系解释的角度来看，“无权处分”是善意取得的构成要件之一。但是，对何谓无权处分，一般认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。换言之，即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓处分，从最广义上来理解，包括事实上的处分与法律上的处分，无权处分中的“处分”是指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。毫无疑问，动产的无权处分，就是指没有处分权而处分他人的财产。但是，对于不动产而言，如何判断无权处分，则存在较大争议，主要存在着两种不同看法：一是“无处分权说”。此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分都是指无处分权人处分了他人（原所有权人）所有的财产。尤其是《物权法》第106条规定，“所有权人有权追回”，这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人的财产，例如，夫妻共同共有的房屋，记载在夫妻一方名下，登记的权利人处分了全部财产，也构成无权处分。二是“处分权受限制说”。此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是，因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分其财产（如进入破产程序后的债务人处分其财产），也属于善意取得中的无权处分。三是“登记错误说”。此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。传统学说上无权处分都采纳第一种观点。但是，主要是针对动产的善意取得。一般来说，动产以占有为公示方法，极少出现所有人占有下的动产，其处分权受到限制的情况。但是，对于不动产的善意取得而言，其情况比较复杂。一方面，不动产以登记为权利归属的依据，只要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权，可以直接根据登记来判断，所以，登记记载的权利人以外的人处分财产，是很难发生效果的。只是在例外情况下，如登记夫妻一方名下的共有房屋，在处分时未经另一方同意，才可能适用善意取得；另一方面，不动产的处分权受限制之后，其所有人再处分其财产也不可能适用善意取得，例如，不动产之上设定抵押权之后，由于其已经办理了登记，如果抵押人将抵押物转让，第三人就不可能是善意的。换言之，不动产的无权处分，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。例如，张三购买了一套房屋，委托其好友李四管理，李四采用欺诈手段将房产登记在自己名下，后来，李四意欲将该房产转让给王五，王五查阅了登记，发现李四确实是登记记载的所有人，就购买了该房产，并支付了价款、办理了登记过户手续。张三发现以后，要求王五返还给房产。王五认为，其符合《物权法》第106条的规定，依法取得了所有权。有学者认为，此案中李四的行为并不构成无权处分，而属于有权处分。此种观点认为，尽管李四是采取欺诈的手段将房产登记在自己名下，但是，既然李四是登记权利人，其就有权处分该房产。李四将房产出售给王五的行为并非无权处分，而是有权处分。因此，本案不适用《物权法》上的善意取得制度。《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分方面的差异。不动产善意取得和动产善意取得的重要区别就表现在“无权处分”的内涵不同。对于动产而言，其无权处分的认定比较容易，就是没有处分权的处分行为，而对于不动产而言，无权处分的认定，则不仅仅包括没有处分权而处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。所以，在登记错误的情况下，处分他人的财产也构成无权处分。二、界定无权处分不动产时第三人的善意（一）概述善意是善意取得的构成要素，没有善意，取得人不动产取得就是失去来源，取得人当时所取得物权就失去取得的正当性。第三人善意替代当事人处分权，第三人具有善意，从而，无权处分人进行处分行为。自构成要件分析，善意取得作为特殊的物权行为与一般物权行为的差别在于:善意取得要求处分人不是所有权人，即进行出让不动产物权的人，在自己没有处分权的情况下，进行处分行为，使不动产物权发生变动，而取得人须为善意;一般物权行为，须出让人有处分权，权利人主体进行处分行为，进行有权处分，但不要求取得人善意。在通常情况下，通过国家法定机关的不动产登记簿上记载不动产物权登记表现出来的不动产物权，只要不受同一登记簿所明示记载事项的阻碍，即使不动产物权登记状况与不动产物权真实状况不一致，也被法律拟制为真实物权。这意味着，在不动产物权被登记机关登记不实时，即法律物权与事实物权不一致时，登记物权人虽然在客观上是无权处分人，但在法律上却具有处分权，不动产登记由于通过法定机关进行公示，不动产物权的真实状况得以向社会公众公开，社会公众也只能通过不动产登记—这个唯一的途径了解不动产的真正情况，社会公众由于信赖国家机关的不动产登一记，而且社会公众也只能相信不动产登记机关的登记，不动产登记机关的登记由于公示而产生公信力，与其交易者只要具备其他能够取得物权的条件(如具有行为能力、意思表示真实、进行不动产登记等)，就足以发生物权变动。不动产登记具有公信力，法律对当事人的权利义务进行分配，据此，第三人无需再去证明或者探究登记物权人是否就是有权处分人、交易对象是否是受法律保护的物权，这种豁免第三人探知不动产物权真相义务的法律布局，将当事方各方利益均衡保护，将不动产物权归属的物权的静的安全与市场经济正常流通运转的交易安全的动的安全都予以保护，将第三人定位为“无知者”或者“缺乏信息之人”，法律不需要当事人过多的精力投入对市场交易对象信息的搜索、采集和甄别，法律提供安全保障，其只要了解或者相信登记所表示出来的信息，即可弥补自己的信息欠缺，而无需知道此外更多的物权信息。（二）善意的特征从总体上分析，作为不动产物权善意取得构成要件的“善意”具有以下几个特征:第一，为推定善意。不动产善意取得中的善意第三人的善意基于市场交易安全的需要。由于不动产对当事人意义重大，不动产关系个人的安身立命，又由于不动产对社会意义重大，不动产关系社会的稳定，而且不动产这种资源是有限的，供给是相当有限的，但社会对不动产的需求是无限的，不动产供需是不平衡的，不动产供给与社会的需求之间的缺口很大。因此，不动产必须进行流通，以满足社会公众的需要。不动产必须进入市场，通过市场使不动产这种资源合理利用，实现不动产利用效率的最大化。那么，法律必须保护不动产的合理流动，保护不动产动态的安全。由于市场经济主体，在交易中对交易对方的情况知之甚少，为了保护交易主体的合法利益，法律通过登记机关对不动产进行登记而解决这一问题。即国家严格的程序、国家的权威，提供了准确的信息。那么，登记产生公信力，取得人基于登记公信力进行法律行为，取得人对登记信赖，就可以自然而然的推定取得人是善意的，除非有反证证明取得人是恶意的情形之外，它没有必要为自己的善意提供证据。取得人虽然明知导致不动产登记簿登记不正确的事实存在，或者说，取得人明知不动产登记不正确的原因，但是，不能因为此状况的存在，而否定取得人善意的存在;如果要否定取得人善意，那么，不仅要求取得人知道导致不动产登记簿登记错误的事实是存在的，而且要求，取得人能够根据事实而能够合理地推导出登记簿登记不正确。只有否定这种善意存在的人，才负有举证的责任。因为取得人善意，已经被法律推定，也就是说，法律肯定了取得人善意。所以，因不动产善意取得而受到损害的原权利人，必须举证证明取得人明知不动产登记不正确，即取得人明知不动产事实权利与登记权利不一致。第二，为客观善意。不动产善意取得中的第三人的善意是推定的善意，这种推定当事人是否具有善意的基础建立在完善的不动产登记上，当事人主观上是否具有这种推定善意，作出判断的物质基础是不动产登记这个客观事实，作出判断的标准外在化、客观化。本来评判当事人的善意，是考察和探究当事人的主观世界，是要明了第三人内心真实的状态，是要认定第三人主观的心态，就第三人的主观状态而评判当时本人内心世界，借内心状况评价第三人的善意恶意是否存在，就如同历史上罗马法中的善意取得中的善意一样，这种方法评判标准内在化，很难掌握，尤其很难为外界和司法界所掌握。为了解决这一问题，判断第三人是否是善意的，基于不动产登记。从一定程度上说，第三人的善意，主观上的善意己经为登记这种客观的可视的权利外观所代替，而不动产登记总是客观存在着的，是一种容易为社会普通大众以及司法界人士所认知的推定标准，容易操作、简便易行，完全不同于以往的那种认为善意就是认定当事人主观的心态的观点，摆脱了就第三人的主观判断第三人的主观的做法。由此，其也被称为“客观善意”，与以罗马法中的善意取得制度中的主观善意相区分。在此必须指出的是，在界定登记公信力中“善意”因素时，我们仍然采用了知情不知情的传统民法标准，以不知登记错误为善意的标准，但是，当事人主观状态己不再是被关注的惟一焦点，相应的替代品就是登记，这个替代品承载着“登记即为权利”的社会评价。第三，为消极善意，就向前面所说的那样，不动产善意取得第三人即善意第三人积极信赖国家登记机关的不动产登记簿上登记权利为真实权利，第三人自应属于善意。但是，不动产善意取得第三人消极不知不动产登记权利不是真实权利，也不能被排除于善意之外。善意主要表现为不动产善意取得第三人需要对不动产登记簿上的记载与真实权利不一致不知道，对登记记载与真实权利的真实状况不一致不知情。“谁要知道土地登记簿不正确，谁就不需要保护。因为，他可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得在实际并不存在的权利。”故而，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。第四，为隐性善意。即只要有不动产物权登记这个事实，不动产登记就应当产生登记公信力、不动产物权公示产生不动产公信力，物权公示方式合乎法律的要求，物权公示产生法律的后果即私法效果—物权公信，善意之所以列入登记公信力的构成要件，并不是因为没有当事人的善意，不动产登记就不能产生公信力。而是因为第三人的善意是登记公信力的构成要件，可以为登记公信力的排除奠定一个理论上的解说基础，即法律不能为恶意之人提供保护，法律不能使恶意之人从中受益，恶意之人不能享有登记公信力带来的利益，恶意除权，只有在排除登记公信力时，当事人的恶意排除了登记公信力的适用，刁能认识到善意的明显作用。第三人善意是不动产善意取得的构成要件，因为第三人恶意排除不动产物权登记公信力，则与之相反的第三人善意自应当属于不动产物权登记公信力的构成要件。由于第三人善意是为了衬托第三人的恶意的产生，其对于不动产善意取得构成的作用是隐性的，故称为隐性善意。三、受让人通过法律上的交易行为从转让人处有偿取得财产善意取得制度的目的是保护交易安全，在对财产静的安全和交易动的安全进行平衡的情况下，以牺牲财产所有权静的安全为代价的，只有受让人通过交易行为有偿地受让财产时，才有必要牺牲真正权利人的利益，而由受让人取得物权。是否应将有偿受让财产作为善意取得的构成要件，理论上有两种不同的观点：第一种观点认为无偿转让的财产不适用善意取得制度；因为无偿转让财产尤其是不动产（价值相对较大），本身就表明财产的来源可能是不正当的。一个正常的人应当查明财产的来源或者应知晓财产本身的权利瑕疵。如果在此前提下，仍然受让该财产，本身就说明了受让人是非善意或有重大过失的。另外，基于受让人无偿受让财产这一事实，追还财产并不会使其蒙受重大损失，所以无偿取得不宜适用善意取得制度。另一种观点认为有偿受让不构成善意取得的构成要件，即使是无偿受让，只要符合法律规定的其他情形，受让人也可基于善意取得所有权。《物权法》第106条明确将受让人有偿取得财产作为善意取得的构成要件，而且必须是以合理的价格有偿取得。在司法实践中，如何认定合理的价格将是适用这一要件的关键。对于动产而言，则应以同类产品的市场价格为合理的价格。对不动产而言，其合理价格的判断则复杂很多，对这一问题的研究也显得非常重要。（一）合理价格的认定合理价格主要用于商品房，因商品房具有市场价格，考虑不动产的价格时，应结合其地理位置、配套设施，朝向，开发商品牌等因素综合进行考虑。在商品房之外的不动产，如房改房，集资房等，因属于稀缺资源，并未形成统一的市场价格，对其进行判断时，还需考虑房屋的己使用的年限，土地使用权剩余年限，房屋的布局等因素，参考市场价格来确定。如果通过以上因素仍不能确定不动产的合理价格，则可以通过评估机构评估价格做为参考来确定合理价格。（二）付款期限对不动产善意取得善意构成的影响还有一个值得注意的问题是，付款期限的规定是否会影响善意取得的构成。如果付款期限过长，则可能会变相地构成无偿取得。如果不对付款期限加以限制，则很难避免登记名义人与第三人恶意串通，第三人在非善意的情况下取得不动产物权会损害原权利人的利益。因此，笔者认为付款期限会影响第三人善意的认定。（三）价款支付对不动产善意取得善意构成的影响有学者认为，《物权法》第106条既然未规定受让人己经支付合理的价款才构成善意取得，只要当事人在债权合同中约定了交易价格，就应该认为受让人是善意的，就应该保护受让人的利益。还有学者认为，受让人必须支付了价款，才能构成善意，才有适用善意取得的必要，否则，当事人仅约定有偿的交易条款，而事实上并未履行该条款，则变相地将有偿交易变为无偿交易，损害原权利人的利益，有违善意取得的设立目的。笔者认为，第二种观点比较合理，由于不动产价值较大，依我国目前国情，采用一次性付款方式在实践中并不多见。在支付部分价款的情况下，受让人是否也能构成善意取得？这个问题需要进一步分析。在受让人仅支付部分价款的情况下，如果不认定为善意取得，在不动产被原权利人追回的情况下，受让人面临着无法向无权处分人追偿已支付价款的风险，不利于保护善意受让人的利益，违背法律所追求的公平原则。如果在受让人支付部分价款的情况下仍能构成善意取得，仍存在问题，很难避免实践中无权处分人和受让人恶意串通，以分期付款的方式变相低价转让不动产，使《物权法》所规定的合理价格无法实现。由于我国幅员辽阔，各个地区经济发展不平衡，各个时期经济发展不平衡，通过法律直接规定受让人支付转让价款的具体支付比例和期限并不妥当，不能适应经济不断发展的需要。因此，在适用善意取得时，可以通过人民法院审判实践，不断解释和完善合理价格这一构成要件，由最高人民法院司法解释对价款的支付比例以及支付期限进行详细规定，使合理价格这一构成要件得以正确适用，并且最终达到保护善意第三人的立法初衷。四、转让的不动产依法应当登记的已经进行了产权变更登记依照《物权法》和其他法律规定，应当办理登记的不动产物权主要有以下几种：一是房屋所有权和建设用地使用权。《城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，这里的“土地使用权”也即建设用地使用权，对该类不动产，只有经登记才能最终取得或变更不动产物权。因此，只有在办理房地产变更登记手续的情况才能适用善意取得。二是应当办理登记的其他不动产物权。例如抵押权，《城市房地产管理法》第61条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”，《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。上述规定体现了不动产抵押权经登记才能设立。根据《物权法》第106条规定，转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，才能构成善意取得。这是因为，对于依照法律规定应当登记的不动产，根据不动产物权变动规则，登记完毕，才能完成不动产物权的公示。登记才是不动产物权权属的依据，而交付或占有都不能作为不动产物权权属的依据，也就是说，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只有经依法登记，才能发生法律效力；未经登记的，不能发生相应的法律效力。第三人在获得不动产登记后，才能取得该不动产物权。登记解决的是不动产物权的取得问题，如果不动产还没有进行产权变更登记，就没有取得不动产物权，自然不能构成善意取得，所有权人完全可以向其主张物上请求权。因此，进行产权变更登记是不动产善意取得的构成要件。这里需要说明的是，对于应当办理登记的特殊动产，例如机动车、船舶和航空器等。在受让人未完成登记的情况下，也不应适用善意取得。《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，根据该规定，登记并不是该类物权变动的生效要件，而只是对抗要件。但根据物权的公示原则，既然登记具有对抗效力，对该类特殊动产，占有没有公信力，应以登记完成才能适用善意取得比较妥当。否则，容易引起交易混乱，产生不必要的纠纷。例如，某甲的一辆汽车错误登记在某乙的名下，某乙将该汽车转让并交付给某丙，双方没有办理所有权变更登记手续。如果某乙又将该汽车转让给某丁，并与某丁办理了所有权变更登记手续，在这种情况下，应该由谁取得汽车的所有权。根据《物权法》规定，自然应由某丁取得该汽车的所有权。因为某丙受让汽车时未办理登记，不仅不能对抗善意受让人某丁，也不能对抗原权利人某甲，不能依据善意取得制度取得该汽车所有权。五、善意取得情形下转让合同的效力《物权法》第106条，将受让人受让该不动产或者动产时是善意的，以合理的价格转让，以及转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记，不需要登记的己经交付给受让人等三项条件设置为善意取得的法律构成要件，而在2005年7月向全社会公开征求意见而公布的《物权法（草案）》中，其规范善意取得制度的相应条款则包含了四项要件，除上述三项要件外，其第四项要件将无权处分转让合同（以下称转让合同）有效作为善意取得构成要件，后来在《物权法》正式出台时将这一构成要件删除，究竟是什么因素导致立法者最终将这一要件删除了，在现行《物权法》框架下如何解释善意取得的效果与转让行为的效力状态。关于转让合同的效力问题，学者们的争论并未因此而停止。转让合同有效是否应作为善意取得的构成要件，学界也争论不休。转让合同的效力问题不仅涉及法律体系的设计问题，而且在某种程度上影响不动产善意取得的适用。关于转让合同的效力状态究竟如何的问题，或许有人会说，这一提问方式本身并无多大意义，因为，如果善意取得的各项要件均充分，则受让人可因法律的直接规定而即时取得所有权，无须考虑作为其适用情境的转让行为本身的效力问题。这一看法或许也有一定道理，但是，它终究不能打消有刨根问底习惯之人的如下疑问：如果说，在善意取得不成立的情形下，根据所谓通说对《合同法》第51条的解释，买卖他人之物等无权处分之合同的效力待定的话，在善意取得成立的情况下，这一合同的效力究竟处于什么状态？如果它因此而变成了有效的合同，那么，这是否意味着，受让人之取得所有权仍系源于此转让合同的效力？如果它继续维持效力待定的状态，那么，这与善意取得的确定性、终局性如何协调？《物权法》第106条在设置善意取得的要件时回避了转让行为的效力问题。然而，以下问题并不因此回避立场而消失：如果转让行为的当事人欠缺相应的行为能力，受让人是否仍能在满足该条规定之三个要件的情形下取得所有权？如果转让行为中当事人的意思表示存在瑕疵（受欺诈、受胁迫、重大误解等），善意取得能否构成？对于这些问题，答案显然应该是否定的。因为，即便为有权处分，在转让行为具有以上效力瑕疵时，受让人都不能有效地取得所有权。由此可见，在就是否成立善意取得作出判断时，转让行为本身的成立与生效要件也应在考察之列。只有在转让行为符合各项生效要件的情形下（当事人具有相应行为能力、意思表示真实、不违反强行性规范和善良风俗等），才可能构成善意取得。为了将上述因素纳入善意取得构成要件的分析，我们必须界定转让行为的效力。如果我们坚持将无处分权之下的转让行为理解为《合同法》第51条意义上的“无权处分”，并根据该条赋予其“效力待定”的效果，那么，至少在对《物权法》第106条作实际解释适用时，我们必须增加一个类似这样的要件“如不考虑无权处分因素，转让行为应为有效。”只有这样，我们才能够将存在当事人缺乏行为能力、意思表示不真实、违法等因素的转让排除出善意取得的适用。然而，前述处理方式并未解决所有问题。一个更为重要但往往却被人们忽略的问题是：在善意取得成立的情况下，如果所转让的物品上有严重的瑕疵，或者，出让人有其他违反转让合同所设定义务的情形，那么，受让人能主张何种权利？如果受让人方面迟延给付价金，或存在违反转让合同所约定的其他义务之情形，则出让人（无权处分人）是否也可获得救济？要回答前述理论和实践问题，转让合同的效力究竟如何仍然是一个不可回避的问题。如果“转让合同”指的是与买卖等债权合同相分离的物权合同，则一种具有代表性的观点认为：对处分行为而言，处分人具有处分权系该行为的特别生效要件，如处分人欠缺处分权，处分行为效力待定；但是，处分权的欠缺除可由权利人的追认加以弥补外，还可由受让人的善意加以补足；也就是说，在受让人善意的情况下，处分行为仍可像有权处分一样发生效力，从而使受让人依继受取得的方式获得所有权。在物权行为无因性理论之下，不独有权处分的效力不依赖于买卖等债权行为的有效性，而且，受到受让人之善意补正的无权处分行为的效力也与债权行为的效力无关，也就是说，买卖等债权行为是否存在、有效均不影响依善意取得所有权的法律效果，只不过，如果不存在有效的原因关系（债权合同），则出让人可向受让人主张不当得利之返还。如果“转让合同”即指买卖等合同，笔者认为，在成立善意取得的情形，仍应承认该转让行为的有效性。承认转让合同的效力，其目的并非为善意取得寻找权源上的合理基础，因为原始取得说可以很方便地解决这一问题。实际上，作为物权法上的一项制度，善意取得本身的法律效果仅体现在所有权取得方面，但是，作为其基础的交易关系必然还需要涉及价金的支付、迟延给付、物的瑕疵担保、风险承担等诸多方面的问题。唯有承认转让合同的效力，才能将这些问题纳入《合同法》中进行规范，以违约责任、瑕疵担保责任、合同解除权等规范来解决问题。需要强调的是，笔者所称“转让合同（买卖合同）有效”，指的是该合同在当事人间发生债权债务关系的效力，而非指该合同直接产生所有权转移的物权效力——正因为转让合同仅具有债权效力，而在缺乏处分权的情况下，出让人即使为履行此债权合同的目的而将作为动产的标的物交付给受让人，后者仍不能因交付的效果而取得所有权，所以才有善意取得条款适用的余地。那么，在我国现行法的框架之下，将“转让合同有效”的具体效力仅局限在债权效力方面，这种界定是否有实证法上的依据呢？在笔者看来，答案是肯定的。根据《物权法》第15条的规定，转让不动产的合同（如买卖合同）于合同成立时生效，是否登记不影响合同的效力。毫无疑问，该条所称合同生效，当然指的是在合同当事人间产生债权债务关系的效力而言。举例来说，如果房屋出卖人在与买受人订立买卖合同后，在未办理所有权转移登记的情况下，又将同一房屋卖给他人并为后者办理了登记，那么，前买受人虽不能取得房屋所有权，却可依据已经生效的买卖合同向出卖人主张违约责任的承担。这一被称为“一物两卖”问题的解决方案已为我国法律理论及司法实践普遍接受。笔者只是主张将这一法律逻辑延伸适用于“无权处分”的情境之下而已。当然，在我国现行法律框架下，承认此转让合同的效力也会遭遇一些解释上的困难，其中，最突出的困难是与《合同法》第51条有关无权处分合同之效力规定的协调。就此，笔者认为，《物权法》第106条的善意取得规范恰恰给了我们一次机会，让我们重新审视过去对《合同法》第51条的界定。笔者曾通过讨论出卖他人之物合同的有效性问题，指出应将《合同法》第51条中的“处分”解释为与负担行为相对应的处分行为，从而为负担行为的有效性留出解释的空间。《物权法》第15条明确分离出买卖合同的债权效力，这为承认出卖他人之物合同的效力提供了更为坚实的立法基础。结论善意取得制度自建立以来，在阻断原权利人对其所有物的追及力，维护交易安全，保护善意第三人利益方面发挥了重要的作用。《物权法》的颁布与实施，标志着我国首次以基本法的形式确立了善意取得制度，善意取得制度作为《物权法》上的一项重要制度，在物权的归属，物权的变动规则确立等方面发挥了独特的作用，有利于经济的繁荣发展。《物权法》关于不动产善意取得制度的规定，极大完善了我国的善意取得制度，势必对我国经济的发展和法治进程的推进具有重要意义。但《物权法》规定过于原则，操作性不强，《物权法》第106条对于动产和不动产善意取得构成要件，是合并在一起规定的，简化了善意取得的构成要件，掩盖了动产和不动产善意取得构成要件区别。学者们对善意取得构成要件的研究，主要围绕动产善意取得展开，对不动产善意取得构成要件，少有论及，学界也未能形成一致的观点。另外，我们可以看到，不动产善意取得构成要件的完善，不仅需要在物权法体系中予以完善，还需通过不动产善意取得制度与相关法律制度的协调来实现，不动产善意取得构成要件与无权处分转让合同的关系问题，不仅关系到善意取得制度的运用，还涉及到法律体系的协调问题。参考文献[1]王利明，物权法研究-.北京：中国人民出版社，2007：16-17，28.[2]梁慧星，物权法-.北京：法律出版社，2008：22-24，17.[3]申惠文,不动产善意取得与登记公信力之比较[J].广西大学学报(哲学社会科学版),2008,4(1):66-68.[4]王利明,不动产善意取得制度研究[J].现代法学,2007,05(1):33-35.[5]刘国涛,迟美鸿.物权行为无因性理论与善意取得制度的统一性和互补性[J].同济大学学报(社会科学版),2008,03(1):20-21.[6]陆兵,胡杏.善意取得制度的现实意义[N].江苏经济报,2008年[7]马栩生.登记公信力研究[D].武汉：武汉大学,2005.[8]李俊丽.论不动产善意取得[D].北京：对外经济贸易大学,2007.