王春萌

2005年卞某与张某达成《企业资产转让协议书》，将张某所有的个人独资企业包头某某矿石采选厂转让给卞某，并在包头市某区工商分局办理了企业变更登记，于是卞某取得了营业执照。随后卞某及投入资金开始探矿，但直到2006年也没有探到有价值的矿，这时卞某突患重病，到外地就医。就在卞某外地就医期间，张某登报称包头某某矿石采选厂营业执照丢失。2007年张某即凭借营业执照丢失声明将包头某某矿石采选厂转让给李某某，某区工商局为其办理了变更登记，2008年某区工商分局又将投资人从李某某变更为高某。2009年卞某回来发现自己的企业无端被人侵占，某区工商分局严重不负责任，将卞某的企业在卞某不知情的情况下转让给他人，导致卞某合法权益遭到严重损害。王律师代理卞某某区工商局为被告向人民法院提起行政诉讼，张某、李某某及高某为第三人，请求人民法院判决撤销某区工商局作出的包头某某矿石采选厂由张某变更为李某某，由李某某变更为高某的工商登记。一审法院支持了卞某的诉讼请求，几名第三人均提出上诉，2010年二审包头中院驳回上诉，维持原判。判决生效后，卞某即向某区工商局申请办理营业执照年检，某区工商局执行法院判决，撤销了变更登记，并为卞某进行年检，卞某初步夺回了自己的企业。2011年，张某以某区工商局为被告向人民法院提起民事诉讼，卞某为第三人，请求人民法院判决撤销某区工商局将包头某某矿石采选厂的投资人从张某变更为卞某的工商行政变更登记。王律师继续代理卞某应诉，提出《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。”而本案被告作出的变更登记在2005年10月，已经过去六年时间，而且原告在变更登记时提交了他原有的营业执照正副本原件，并有其亲笔签字的变更登记申请，因此，原告的起诉超过了起诉期限。一审法院采纳了王律师的意见，判决驳回诉讼请求。张某上诉至包头中院，二审法院驳回上诉维持原判。至此，卞某终于拿回了属于自己的财产。近三年，两起行政诉讼，当事各方都深陷讼累。如果行政机关认真负责，这些麻烦都不会出现，如果卞某一直能留人看守自己的矿山，这些事情也不会发生。可惜都是如果！

2015年4月李某某在某保险公司投保了交强险、第三者责任险、车损险、不计免赔等，保险期一年。2016年1月11日5时20分，李某某驾车驶至西安南绕城高速公路未央收费站经过匝道时撞上护栏，无人员伤亡但车辆和护栏受损，事故责任认定李某某全责。李某某当时即报了险，经过某保险公司定损后，即支付了修车及护栏等费用共计46880元。但随后却被某保险公司拒赔，拒赔理由是李某某持有的是实习期驾驶证，且副驾驶陪同人员的驾驶证也在实习期内，违反了公安部《123号令》第六十五条第二款、《交通安全法》第二十条的规定。根据《机动车损失保险条款》及《机动车第三者责任保险条款》规定：“依照法律规定或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的”保险人不负赔偿责任。王律师认为，首先，《保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”而某保险公司提供的保险条款中的免责条款与其他条款没有明显差异，难以区分，没有尽到告知提醒义务。其次，若违反公安部《123号令》第六十五条第二款规定予以罚款处理，并未强制性规定驾驶人在实习期内不准驾驶机动车上高速公路。不是其保险条款中所谓的“不允许驾驶被保险机动车的”情形。因此王律师代理李某某将某保险公司起诉到包头铁路运输法院，法院采纳了王律师的意见，判决某保险公司给付李某某保险理赔款46880元。某保险公司不服判决上诉至包头市中级人民法院，二审法院依然采纳了王律师的意见，判决驳回上诉，维持原判。李某某最终获得理赔。案件不大，却告诉我们如何解读格式合同条款。《合同法》第三十九条规定“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。何为合理的方式?《合同法司法解释(二)》第六条规定，“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方要求对格式条款予以说明”。

王某某居住的小区属于老旧小区，各项基础设施都已老化，尤其上下水管道。王某某的家是四楼，2015年3月份开始，居住的单元上水管道开始漏水，经联系物业准备更换上水管道，但需要破拆一楼住户的一些家装，因此一楼住户拒绝更换，直到二楼水管破裂，将一楼房屋侵泡后，一楼住户干脆将上水总阀门关闭，此后一个月多的时间王某某等楼上居民都是靠去楼下接水度日，给生活带来极大的不便。最后在居委会及物业和周围邻居的积极协调下，一楼住户终于同意更换水管。于是2015年5月1日，物业公司将材料购齐，准备更换水管，就在王某某等住户向楼上搬运水管等材料时，一楼中户的居民却出来阻拦施工，声称他家也被谁泡了，要求维修，否则不能施工，王某某等人进到其家中查看，根本看不出来被水泡过，这完全是无理取闹，但也因其阻挠，没办法更换管道，盼了一个多月的自来水还是不能得到。于是5月2日凌晨2时许，王某某把事先准备好的机油桶、报纸放在一楼中户的汽车下面点燃，致使车辆后半部烧毁严重，同时也将相邻两辆车辆的尾灯烤化。天亮才得知烧毁的车辆不是一楼中户的，是别的邻居的车。案发后，青山分局将王某某刑事拘留，2016年1月4日，青山区人民检察院以放火罪向法院提起公诉。王某某亲属委托我为其辩护，通过会见王某某及查阅全部案卷，了解了全部案情。开庭审理时，我提出被告人王某某认罪态度好，积极赔偿被害人，有积极的悔罪表现，被告人王某某系初犯，被告人王某某主观恶性不深，且社会危害后果不大，本案一楼邻居也有过错。辩护人希望合议庭依法审查，严格司法，给被告人一个公正的判决，能予以被告人王某某缓刑处罚。最终人民法院完全采纳了辩护人的意见，判处王某某有期徒刑三年宣告缓刑三年。第一百一十四条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。作为辩护人要充分发掘被告人无罪或者罪轻的证据，法庭辩论时，不止要晓之以理，也须动之以情，让法官能从心理上谅解被告人。注：犯罪分子无疑令人憎恨，但其应有的权利不应因犯罪而剥夺，罚当其罪，才能充分体现法治的公平正义，而律师的工作就是完善司法的公正。所有的公民都能理解律师的工作，才能真正实现社会的公平正义！

合同相对性，强调的是合同的相关权利义务只与签订的合同的当事人有关，只约束签订合同的各方，与合同外的人无关。合同也与我们的生活密切相关，小到柴米油盐的买卖，大到房屋买卖，合同体现在生活的方方面面。如果经营企业做生意更是整日离不开合同。如果只允许向合同相对人主张权利，就会影响我们的生活或者企业的经营，这时就需要突破合同的相对性。债务承担后被人民法院查封，执行异议之诉。《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。李某向张某借款200万元，借款到期后不能偿还，于是李某与张某及李某哥哥李某某约定由李某某偿还张某200万元，李某某承揽的包头市某大型公元的管道工程，结算的工程款由包头市某城建公司支付李某某，于是三方约定李某某通知城建公司直接将工程款给付张某，这是债务转移的协议，协议签订后，李某某即通知城建公司给付张某工程款。给付过程中，因李某某欠某公司材料款被诉，人民法院执行时即将李某某在城建公司的工程款冻结。张某得知后，即向执行法院提起执行异议之诉，因该工程款已经转移给张某偿还债务，已经属于张某的债权，因此人民法院冻结错误。后经该法院审理后，确认了该工程款应支付张某。随后人民法院解除冻结，张某顺利拿回欠款。上述案例既有债务承担，又有执行异议，执行异议以后再述，这里只探讨债务承担。债务承担是指债务人经债权人同意，将合同义务全部或部分转移给承担人，由承担人单独或与原债务人共同履行义务，承担责任。上述案例李某将债务由其哥哥李某某承担，李某某又将其债务由城建公司承担，是由合同外的第三人承担了债务，因此突破了合同相对性。债务承担属于合同相对性原则的例外。还有一种类似情形，我们称为债权让与，是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利全部或部分转让给受让人，由受让人单独或与原债权人共同享有债权。合同法第第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。另有合同的概括承受，是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受这些权利和义务。权利和义务一并转让不同于权利转让和义务转让的是，它是合同一方当事人对合同权利和义务的全面处分，其转让的内容实际上包括权利的转让和义务的转移两部分内容。权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。债权让与、债务承担及合同的概括承受都属于突破合同相对性的情形。本文仅代表王律师个人观点。

我们的日常生活经常需要签订合同，诸如劳动合同、买卖合同、借款合同等等。但是很少有人注意合同相对性的问题，以及遇到纠纷时该如何突破合同的相对性。合同相对性就是指：“合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。”然而，随着社会经济生活的复杂变化，有些现实情况导致第三人的利益无法得到保障，使传统合同制度丧失了固有的公平正义价值；还有些情况因第三人无承担合同责任的义务，导致对合同当事人利益的损害。这就需要创设种种例外规则，以实现真正的公平和正义。这种例外被称为“合同相对性的突破”。实际施工人起诉分包人、总承包人给付工程款案件几年前呼市城市道路施工改造，将工程发包给了中国二冶，二冶将其中道路水电工程分包给山西太原某水电工程公司（简称山西公司），山西公司承包工程后，即雇佣了储某的挖掘机20台。施工期间山西公司陆续给付了挖掘机费用，直至工程结束尚欠储某24万元工程费用。随后储某接洽山西公司催要欠款，得知是二冶没有给付山西公司工程款，因此，山西公司也无法给付储某欠款。于是王律师代理储某将山西公司及中国二冶诉至昆区法院，要求储某给付工程欠款，中国二冶在欠付工程款范围内承担给付责任。经过审理一审法院支持了原告的诉讼请求，被告二冶不服一审判决，上诉至包头中院，二审驳回上诉维持原判。两审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照合同相对性原则，原告是没有权利起诉二冶的，因为与其签订挖掘机雇佣合同的相对方是山西公司，而二冶和他没有合同的权利义务关系。因此最高人民法院的上述司法解释就是突破了合同相对性。《合同法》第73条第1款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”第73条确立了债权人享有代位权的制度，以确保合同债权人所享有的债权得以顺利实现。根据法律规定，除债权人与债务人约定在债务人的特定财产上设定担保物权以外，债权人债权的实现受到债务人所有财产的价值限制，根据债权的相对权属性，债务人同第三人进行交易或者处分财产的行为不受债权人的限制，而债务财产总量的减少对债权人债权的实现无疑产生负面影响，因此，《合同法》为了强化对债权人的保护，规范性地赋予了债权人在债务人因怠于行使其到期债权而损害其利益时可以以自己的名义代位行使债务人的非专属性债权的权利。这是合同法突破合同相对性的规定之一。王律师认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是对法律的进一步细化，专为审理建设施工合同提供可操作性法律依据。

要赶6点30分的动车到呼市，闹钟设在凌晨5点，但4点30分就醒了，打开微信，朋友圈已被夜里先下雨后下雪的消息刷爆！凌晨5点30分，天还未亮，街边的路灯散发出橙黄色光芒，路面已铺上了一层薄薄白雪。沿着少先路向西走，间或有车辆慢慢驶过，却看不见熟悉的带着红色顶灯的出租车。轻盈的小雪花从漆黑的夜空中纷纷飘落，穿过温暖柔和的灯光，在微风中翩翩起舞。雪虽不大，却也有久违的感觉，不但洁净了大地，也驱走了连日的烟霾，更解放了我压抑的呼吸。可能是因为下雪，都走了10多分钟了，还没遇到一辆出租车，不禁微微有些担心，别误了火车！再回头看见远处令人欣喜的绿色空车灯！习惯了旅途带本书，这次也不例外。同事的桌上放着一本《杀死一只知更鸟》，翻开第一页写着“律师，我以为，也曾经是孩子。”这里有律师，就带它了。上世纪30年代，在美国南方亚拉巴马州有一个叫梅科姆的小镇，这是一个宁静祥和的小镇，人们的生活节奏缓慢，气候闷热。镇上主要街道上住着一个6岁的小女孩儿斯库特及她10岁的哥哥杰姆，他们的父亲阿蒂克斯是镇上的律师，母亲在斯库特两岁时去世了。就在他们家南面隔着三家就是拉德利家，拉德利家人不与镇上人来往，礼拜就在家里，从不去教堂，家里有个怪人，只要一说起怪人，都会让孩子们规矩好几天。镇子北面的村里住着坎宁安家的人，因为经济不景气，坎宁安先生的土地都被抵押，生活陷入困境，而且连阿蒂克斯的律师费都付不起，而阿蒂克斯却并不担心。在随后的几个月时间了，家里不时的会收到一袋土豆，隔断时间还有一捆木材，快过新年时又收到一袋山核桃，坎宁安先生就以这样的方式支付了律师费，而且还多付出许多。不到8点，动车到了呼东，天虽然亮了，但却阴沉沉的，雪花落在身上马上就化了，空气湿润，呼市的雪下的比包头大！原本定的21日早9点到北京的飞机，再从北京乘坐城际列车到天津，却因为北京的雾霾航班取消，只能大早起到呼市，从呼市乘坐11点半到天津的航班，一直担心雾霾也会使天津的航班取消，现在都到呼市了还没收到航班取消的信息，看来能去了。上了站前顺序停着出租车，因有运政人员监督，不敢拼客，这回能快点到机场了。可是出租车驶下高架，却又拐回车站，还是要拼客，庆幸的是马上就拉上了客人。贪婪和缺少诚信！斯库特上一年级了，开学第一天就发生很多事，埋汰的小尤厄尔头上的虱子把城里来得老师吓够呛，并且还威胁了老师，尤厄尔家7个孩子，住在镇外垃圾场旁，靠县里的救济款生活，但救济款也经常被酗酒的老尤厄尔喝掉。每年开学第一天管考勤的老师把小尤厄尔弄到学校就算完成了任务，以后一年小尤厄尔就不会在学校出现，这已是小尤厄尔第三次上一年级了。每天和哥哥杰姆上学都要路过怪人拉德利家。有一天放学，兄妹俩在拉德利家门口的老橡树洞里发现了两块绿箭口香糖，这不是怪人要毒死他们吧？但口香糖实在太诱人了！吃了口香糖后，俩人都安然无恙！此后隔断时间树洞里就会有东西，有口香糖，有旧怀表等等。好像是专为他们放置的。雪不大，时断时续的下着，开始登机了，看来天津雾霾不影响飞机降落，没有取消航班。登机后空姐介绍天津的能见度大于600，可以降落。这年冬天梅科姆也比往年冷，而且自1885年以来第一次下雪。就在这天夜里，莫迪小姐家失火了，全镇的人都参与到救火当中，斯库特和杰姆紧张专注的站在怪人拉德利家门口，大火扑灭后，才发现不知谁在何时给她加了件大衣。暑假时，阿蒂克斯遇到了麻烦事！飞机从晴朗的天空向下钻进了烟雾中，直到落地也都是雾蒙蒙一片！走出机场，空气中弥漫着呛人的气味！包头的烟雾刚散，我却来到了雾霾的重灾区。立即带上雾霾口罩，钻进出租车。滨海新区法院在旧塘沽区，离机场50多公里。可能是这里好挣钱？司机并没有等着拼客，直接开上了高速。天津属于大平原，一马平川，平时视野应该很开阔，但因为雾霾，我感觉只能看到300米左右。塘沽区第三大街如家酒店办理完入住手续，已经下午2点25分。一路困乏，但没来过天津，还是来到街上。阴沉的天空看不见太阳，也不知道第三大街的走向，今天冬至，找个饺子馆吧！打开百度地图，不知是否雾霾有屏蔽，GPS信号不好，总找不到我，等找到我时才发现走错路了。就这样在阴冷雾霾的大街上转了两个多小时也没吃上饺子。雾霾口罩已被哈气湿透，直接去狗不理吃晚饭吧！趁着GPS找到我时赶紧查找公交，只有两站地！狗不理滨海新区店，5点钟，我是第一位客人。套餐6个包子6种口味90元，再加两个包子30元，天津酸辣汤一小罐30元。不知是心疼钱还是什么原因？怎么吃都感觉不如包头的狗不理好吃！亚历山德拉姑姑住到了斯库特家里，姑姑一直自认为血统高贵，总是干涉斯库特交朋友，并教育斯库特可以接触小坎宁安这样的人，但绝不能成为朋友，更不能和黑人交往。并且对阿蒂克斯为汤姆辩护耿耿于怀！汤姆是住在镇外黑人区的年轻黑人，老尤厄尔告他强奸并殴打了自己的女儿马耶拉&＃8226;尤厄尔，是镇上的法官泰勒指定阿蒂克斯为汤姆辩护。可能昨夜睡得太早了，早晨5点多就醒了，9点钟要去法院调解，继续看了会书，7点多起床准备工作了。11点近两个小时的调解结束了，到天津站看看海河，买了下午2点40的天津到北京城际动车，3点半到北京南站，车站外都是揽客的黑车，到南苑要100元，最后讲到80元，4点多到了南苑机场，准备乘坐6点的飞机回包头。镇外住的一些白人准备在开庭前夜对汤姆动用私刑处死，阿蒂克斯坐在监狱门口准备阻挡这些蒙面人，就在这群人不耐烦时，杰姆及斯库特来到父亲身边，斯库特认出了坎宁安先生，斯库特的童真话语打动了坎宁安，这群人退去了，一场血腥的屠杀避免了！法庭上通过交叉询问，阿蒂克斯击败了控方律师，使事情真相大白，是马耶拉&＃8226;尤厄尔骚扰汤姆，遭到汤姆拒绝，尤厄尔发现后殴打了马耶拉&＃8226;尤厄尔，虽然陪审团经过长时间的讨论最终还是认定汤姆有罪，但老尤厄尔还是在全镇人前丢尽了颜面，并因此发誓报复阿蒂克斯。而另阿蒂克斯欣慰的是陪审团中还是有人发对汤姆有罪，反对的人恰是准备对汤姆私刑的一员，也是坎宁安家族的。而且因为维护正义阿蒂克斯得到了除了尤厄尔家外全镇的黑人及白人的尊重。飞机要晚点1个小时，南苑机场是原来的军用机场，设施老旧，不大的候机室感觉很拥挤。万圣节演出结束，杰姆和斯库特穿过学校操场回家的路上遇到了袭击。天非常黑，根本看不清发生了什么，斯库特只听见杰姆的惨呼声，及扭打声，随后看见不远的路灯下有人抱着杰姆向自己家跑去，并摸索到身旁不远躺着一个满身酒气的人。阿蒂克斯跑出来讲斯库特抱回家，斯库特没有受到什么伤害，只是身上的戏服被压扁了，而杰姆的手臂断了，同时斯库特看见客厅背光的角落里站着一个消瘦的面色苍白的人，事发离拉德利家不远，这就是拉德利家的怪人了，是怪人救了他们。警长泰特和阿蒂克斯在争论着案件，袭击者是老尤厄尔，身上插着一把刀，已经死亡。阿蒂克斯坚持是杰姆防卫时将到插入了老尤厄尔的身体，要求杰姆接受审判，不希望杰姆活在别人的指责了。而警长泰特坚持是老尤厄尔摔倒时自己躺在了刀上，与任何人无关，并告诉阿蒂克斯自己才是警长，希望阿蒂克斯不要干扰司法。斯库特挽着怪人的臂膀将他送回了家！晚9时飞机降落在二里半机场，机场的出租车又准备拼客，可惜没有同路的，司机要求不打表50元，而我坚持打表，哪怕要花60元呢！