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某企业担保公司诉某集团公司连带清偿责任纠纷案2011年4月1日，某企业担保公司（以下简称担保公司）以担保追偿权纠纷为由将某食品公司、某集团公司诉至某市中级人民法院，要求二被告承担880万连带清偿责任。某市中级人民法院受理此案后，于2011年7月8日、9日公开开庭进行了审理。担保公司在诉状中称，2009年6月，某食品公司因经营需要，向中国建设银行某分行办理银行承兑汇票900万元。根据银行相关承兑协议和担保公司作为担保方与建设银行签订的保证合同的约定，在某食品公司不能按期兑付的情况下，担保公司依约向建设银行清偿680万元。因某集团公司在与某食品公司合作中对某食品公司的产、供、销和人、财、物进行了全面的掌控，某集团公司与某食品公司是合伙型联营，某集团公司应与某食品公司向担保公司承担连带的清偿责任。某集团公司答辩意见为：一、某集团公司对某食品公司办理银行承兑汇票一事并不知情，也没有收到某食品公司所说的用该款购买的原材料。某集团公司不是本案适格被告。二、某集团公司与某食品公司不是合伙型联营关系，不应承担连带清偿责任。法院经审理查明，被告某食品公司成立于2005年6月23日，主营业务为乳制品、冷饮等食品生产、加工、销售。成立之初便与某集团公司合作，为其生产产品。2010年8月3日，被告某食品公司与担保公司签订《委托担保合同》，约定担保公司为被告某食品公司在中国建设银行某分行申请的900万元《银行承兑汇票》提供保证担保。同日，担保公司与债权人中国建设银行某分行签订了《保证合同》，约定担保公司为被告某食品公司900万元《银行承兑汇票》提供连带责任保证，保证范围为该《银行承兑汇票》金额的70%及利息。2011年2月10日，该900万元《银行承兑汇票》到期，被告某食品公司未能按期兑现，中国建设银行某分行向担保公司发出《商业汇票承兑垫款通知书》，向担保公司催款，担保公司遂于同年2月28日向中国建设银行某分行代被告某食品公司清偿该担保债务本息合计680万元。本案三方当事人对于被告某食品公司不能按期兑付，担保公司代为清偿的事实，均无异议，争议的焦点集中在被告某食品公司与某集团公司是否为合伙型联营，是否承担连带清偿责任问题上。原告担保公司及被告某食品公司为证明某食品公司与某集团公司为合伙型联营关系，提供了十一组证据。某集团公司代理律师（即本文作者）认为上述证据无法证明双方存在联营，更谈不上合伙型联营。合伙型联营的基本特征是共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险，纵观某集团公司与某食品公司之间合作的过程，根本没有体现上述特征。为证明双方不是合伙型联营关系，某集团公司代理律师提供六组证据：一、证明某食品公司是独立的市场经济主体的工商注册登记资料、营业执照、组织机构代码证、生产许可证；二、证明某集团公司与某食品公司是委托加工关系的《委托加工申请书》、《委托加工合同》、《注册商标使用许可合同》；三、证明双方结算方式是以支付加工费的方式形式进行的《委托经营合同》；四、证明某食品公司掌握劳动用工权的某食品公司与其员工的劳动合同；五、证明某集团公司与某食品公司日常结算是以外部结算方式进行的付款凭证、支付租赁费用函件、报告；六、某食品公司关于与某集团公司不是联营关系的声明；七、某法院的四份撤销裁定。某市中级人民法院认为，某食品公司一开始就是作为某集团公司的生产基地而成立的。某食品公司登记注册后不久，就于2006年1月1日与某集团公司签订《合作协议》，开始生产冰淇淋。某集团公司与某食品公司在合同中约定，某集团公司提供生产技术、质量控制标准及管理模式，某食品公司提供厂房设备、生产人员及运输能力。此外，某集团公司有权向某食品公司派驻人员并下达生产计划，某食品公司承担某集团公司派驻人员的薪酬及福利，由某集团公司提供配方和质量标准。在合同有效期内非经某集团公司许可，某食品公司只能生产某集团公司的产品。2009年1月1日，某食品公司与某集团公司又签订《委托经营合同》、《注册商标使用许可合同》。至此，某集团公司与某食品公司形成了合伙型联营关系。这种合伙型联营关系除体现上述合同约定之外，实际操作中也有明显表现。如某集团公司向某食品公司委派管理人员，掌控了大多数关键职位，控制某食品公司的营销，某食品公司丧失自主经营权；某集团公司还控制了某食品公司的财务账户，可以从某食品公司的账户上划拨资金，对外收付款项；某集团公司还直接管理某食品公司的员工；某集团公司的派驻管理人员接管某食品公司的公章，对外签署业务合同等。以上事实证明，某集团公司掌控了某食品公司的经营、财务、人事等，与某食品公司形成一个难以区分彼此的利益共同体，该共同体虽不是独立的实体，但成为一个类似于合伙的组织，其性质符合《民法通则》第五十二条规定的合伙型联营的特征，因此，对某集团公司与某食品公司之间存在合伙型联营关系的事实予以确认。判决某集团公司与某食品公司向担保公司承担连带的清偿责任。一审判决后，某集团公司不服，以一审定性错误、事实认定错误、适用法律错误为由向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。经审理，湖南省高级人民法院认为，本案审理的是担保追偿权纠纷，签订《委托担保合同》《反担保保证合同》的当事人是企业担保公司、某食品公司，而某集团公司不是上述合同的当事人，根据合同相对性的原理，上述《委托担保合同》《反担保保证合同》应只对签订合同的当事人产生约束力，不应对某集团公司产生法律效力。其次，债是特定的相对人之间的民事法律关系，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，即使因合同当事人以外的第三人的行为导致债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同的相对性原理要求第三人对债务承担连带责任。因此，担保公司在本案中不能违背合同的相对性原理，直接向合同以外的第三人某集团公司主张权利。至于某集团公司与某食品之间是何种法律关系不是本案的审理范围。据此，湖南省高级人民法院判决撤销某市中级人民法院关于某集团公司承担连带责任的内容，维持其他判决。二审判决后，担保公司不服，向最高人民法院提起申请再审，最高人民法院依法组成合议庭进行审查。经审查，最高人民法院认为，担保公司基于承担保证责任而向某集团公司行使追偿权缺乏法律依据，要求某集团公司承担连带清偿责任的主张法律依据不足，二审判决对该项主张未予支持，适用法律并无不当。至于某集团公司与某食品公司之间因委托经营产生的纠纷，应由双方依据签订的合同和实际履行情况另行解决。因此，驳回担保公司的再审申请。至此，一场持续了近两年的诉讼终告结束。

论行政主体不应成为行政犯罪主体摘要：行政主体是一个行使国家行政权的组织体，要真正预防行政犯罪必须从公务员入手。如果把行政主体列为行政犯罪主体，由行政主体承担公务员个人过错导致的行政犯罪所产生的全部或部分刑事责任，就不能有效地防止公务员再次犯罪，因为犯罪成本被人为地大大降低了。而且这种作法还包含着这样一个暗示：对公务员行使职权过程中的犯罪行为给予“优惠待遇”，即并非由公务员本人承担其行政犯罪行为的全部刑事责任，或根本不承担责任。这样刑法设立刑罚的目的落空或者部分落空，没有达到特殊预防之目的，且助长了公务员为了个人利益利用职权犯罪的气焰。另一方面，由于行政主体代表国家承担因公务员本人过错造成的行政犯罪的全部或部分责任就不能警告、威慑公务员队伍中不稳定分子。同时也起不到安抚受害者，防止其进行私力救济的报复行为。因为受害者在复仇心理的驱动下，强烈要求对犯罪分子进行惩罚的愿望若没有得到满足，极易通过非法的途径爆发出来。这样刑罚的一般预防之目的也不能实现。因此，为了实现刑罚目的，必须将行政主体排除在行政犯罪主体之外……关键词：行政主体，公务风险理论，行政犯罪主体，刑事责任。行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。行政犯罪是指行政法律关系主体违反刑事法律规范，侵害了受刑事法律规范保护的社会关系，对社会造成严重危害，应受刑罚处罚的行为。行政违法与行政犯罪之间这种衔接关系似乎(其实不然)向我们暗示：两者的主体应当是一致的。使得“行政违法与行政犯罪在主体及其责任关系上应当保持一致，现行立法仅规定公务员个人作为犯罪主体而将行政主体排除在行政犯罪主体范围之外实为立法上的一大‘脱节和不相一致的状况’”观点似乎能成立。实则不然，因为法律是一种对社会生活作出预期安排、并力求形成和谐的社会秩序的规则，这种规则必须符合社会生活实际。现行法律正是遵循这一原则作出行政主体不作为行政犯罪主体的规定，这种规定具有充分的立法理由。相反，那种认为立法在主体、行为及责任上必须绝对地相一致的观点却是错误的。本文从以下几个方面阐明行政主体不应作为行政犯罪主体的理论根据。一、公务风险理论失效（一）公务风险理论公务风险理论是关于公务员在违法行使行政职权时，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害，由行政主体代表国家代替具体实施侵害行为的公务员承担违法责任的内在根据的概括。该理论认为：公务人员实施的行政侵权行为是行使国家委托的行政职权之结果，虽国家本意上要求公务员合法地行使职权，但由于行政事务的复杂性和易变性等因素，客观上存在着一定程度的违法行使职权、执行公务的潜在危险。即使公务人员毫无过错且绝对忠诚地行使职权，也不可能绝对地消除违法行政。由此可见，公务风险即执行公务过程中不可能绝对避免的违法风险，是客观存在的，这是由权力本身所具有的强制性和权力运作的外部环境复杂性决定的。由于这种风险的存在造成的行政违法责任具有一定程度的不可避免性，故应当由行政主体代表国家代替公务员承担。简言之，公务员在执行公务员过程中实施的违法行为当中，有一部分是由于公务风险本身所带来的，并非出于公务员本人过错，这一部分行政违法引起的法律责任应完全由行政主体代表国家承受。正如法国学者莱昂·狄骥所言：“当公务员在合法履行自己职务的过程中给一位个人或一个团体造成损失时，国家应当承担责任。行政风险导致了行政责任。”（二）由行政主体代表国家代替具体实施侵害行为的公务员承担违法责任的前提条件是公务员本人在执行职务过程中没有过错或只有轻度过错。公务风险理论在说明“代位责任”的同时，包含着这样一个命题：国家代替公务员承担责任的前提是公务员在行使职权、执行公务过程中没有本人过错，若有故意或过失则应由公务员本人承担责任。但一般情况下轻度过失被排除在公务员本人承担违法责任的范围之外。对此，日本学者田中曾作这样的说明：“公务员害怕被追究过失责任的结果，具有带来事务执行的停顿和荒废的危险性，为了避免这种状况的发生，而从政策的角度作出的规定。”但也有学者认为“托付公务，存在轻度过失是当然的事情，这种说明才是适当的。”不管是那一种解释更合理，公务员风险理论发挥作用即由行政主体代表国家代替公务员承担行政违法责任的条件应扩展至这样的范围：公务员本人在执行职务过程中没有过错或只有轻度过错(一般过错)。现在世界上各国行政立法一般都规定：由行政主体首先对外承担行政违法责任，但当公务员在行使职权过程中其本人有故意或重大过失，行政主体享有对公务员的追偿权。可见由公务员本人重大过错造成的违法责任最终还是由公务员承担，国家和社会对公务员行使职权过程中过错行为一般是不能容忍的。因此，现行立法并没有超出上述国家代替公务员承担责任的范围。从终极意义上讲，当公务员本人有故意或重大过失时，公务风险理论并未发挥作用。（三）实质意义和形式意义上的公务风险理论。1、行政犯罪是极其严重的违法行政行为，除了具有行政违法一般特点之外，还具有以下两个特征：（1）行政犯罪所造成的社会危害极大，危害的严重性体现在道义和功利两个方面。道义上表现为严重违背公众所认同的道德价值观，给良好社会秩序造成严重危险，为社会公众所无法接受和容忍。功利方面表现为行政犯罪直接或间接地造成了巨大的物质损失和社会财富的浪费。例如，刑法典中关于渎职罪的规定都以“致使国家或者公民利益遭受严重损失”为其构成要件之一。（2）从行政犯罪构成要件的主观方面考察，现行法律规定故意与过失两种罪过形式，且刑法中规定的过失应理解为重大过失。这里的重大过失系指由公务员应当具有的素质决定的可以达到的执法水准与实际表现出来的执法水准之间存在重大差距。2、从行政犯罪的这两个特征来看，我们发现：无论实质上还是形式上，公务风险理论都不应发挥作用，应由公务员个人直接承担行政犯罪的刑事责任。因为行政犯罪折射出来的公务员过错如此严重，以致于不管是从形式上还是实质上，一般具有理智的人都不会认为其是为了实现公务目标而作出该行为。本文所指称的实质意义和形式意义上的公务风险理论都只能在一般行政违法范围内适用。当公务员主观上没有过错或只有一般的轻度过错时，行政违法责任概由行政主体承担，公务员不承担任何责任，此时称实质意义上的公务风险理论发挥作用；当公务员在一般行政违法中具有故意或重大过失，则形式上先由行政主体承担责任，再由行政主体向公务员行使求偿权，此时称形式意义上的公务风险理论被启动，而实质意义上的公务风险理论已不适用，因为终极上讲由公务员承担全部或部分责任；在行政犯罪中公务员的过错都表现为故意或重大过失，且因故意或重大过失造成的违法行政行为的社会危害性极大，达到应受刑法调整的程度，此时，形式意义上的公务风险也应没有立足点。在上述分析过程中，根据公务员行使职权过程中的主观过错程度及由此造成的危害程度不同将其行为划分为三类：无过错或轻度过错行为；故意或重大过失行为，但社会危害性相对较小；故意或重大过失，且造成严重社会危害之行为。与上述三种行为相称，公务员承担的责任相应增加，从不承担责任到形式上不承担责任，但实质上承担全部或部分责任，再到不管形式上还是实质上都承担全部责任。至此，我们会领悟到现行法律关于行政犯罪主体的规定并非是个漏洞或缺陷，而是具有充足的立法理由。从这一意义上讲，只将公务员作为行政犯罪之主体是符合(行为违法的程度与承担的责任相一致)逻辑的，而那种认为应将行政主体也作为行政犯罪主体的观点却是不符合逻辑的。二、单位犯罪与行政犯罪之区别因为下面两题要阐述行政主体不应成为行政犯罪主体，有些学者也许会认为与刑法单位犯罪的规定相冲突，因此有必要先从犯罪构成方面说明这二者之间的区别：1、犯罪主体方面的区别。单位犯罪的犯罪主体有两个，即单位主体和作为单位成员的自然人主体；而行政犯罪主体只有一个，即以行政单位的名义从事个人犯罪行为的行政单位的工作人员。2、犯罪主观条件的区别。单位犯罪构成的主观条件是它具有不同于个人意志的单位整体意志和罪过，它是单位具有为本单位整体谋取非法利益的故意，并且作出决定的是单位集体或者其负责人；而行政犯罪构成的主观条件是行政单位工作人员的个人意志，是为其自身谋取非法利益，是由其个人决定，与单位无关。3、犯罪构成客观条件的区别。单位犯罪构成的客观条件是犯罪行为由若干个自然人的行为的一定结合方式组成的单位整体行为，由此也决定了行为与危害结果之间的因果关系，只能是单位整体行为与危害结果的关系；而行政犯罪的行为是单独的个人行为，不是单位的整体行为，是行政单位工作人员利用职务之便，以行政单位的名义从事的为其个人谋取非法利益的个人刑事犯罪行为，其犯罪行为与单位无关。三、行政主体不能成为行政犯罪主体是实现刑罚目的之需要所谓刑罚目的是指国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的结果。我国刑法学理论认为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面：特殊预防指通过对罪犯适用和执行刑罚，预防其再次犯罪；一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人实施犯罪。一般而言，“要通过对犯罪分子适用刑罚而达到刑罚目的，被适用刑罚的犯罪分子必须具有主观恶性，刑罚的惩罚、改造、教育的功能都是同犯罪分子的主观恶性作斗争。”但是，从本质上讲，行政主体根本就不具有主观恶性，因为行政主体不具有类似于自然人的生命。所以，对行政主体无法通过适用刑罚进行教育改造，从而实现刑罚的目的。也许有的学者会认为我照搬了单位犯罪否定论者的理由,其实并非如此。将单位作为犯罪主体，主要是欲通过对单位适用财产刑来削弱单位的犯罪能力、增加犯罪的成本，从而在一定程度上预防犯罪，这可谓是现行刑法单位犯罪的基石。所以，单位没有类似于自然人的生命之理由尚不能否定单位犯罪的成立。但是，对于行政主体而言，欲通过适用财产刑来达到刑罚的目的是行不通的（详见下文行政主体不能承担刑事责任）。因此，行政主体是一个行使国家行政权的组织体，要真正预防行政犯罪必须从公务员入手。如果把行政主体列为行政犯罪主体，由行政主体承担公务员个人过错导致的行政犯罪所产生的全部或部分刑事责任，就不能有效地防止公务员再次犯罪，因为犯罪成本被人为地大大降低了。而且这种作法还包含着这样一个暗示：对公务员行使职权过程中的犯罪行为给予“优惠待遇”，即并非由公务员本人承担其行政犯罪行为的全部刑事责任，或根本不承担责任。这样刑法设立刑罚的目的落空或者部分落空，没有达到特殊预防之目的，且助长了公务员为了个人利益利用职权犯罪的气焰。另一方面，由于行政主体代表国家承担因公务员本人过错造成的行政犯罪的全部或部分责任就不能警告、威慑公务员队伍中不稳定分子。同时也起不到安抚受害者，防止其进行私力救济的报复行为。因为受害者在复仇心理的驱动下，强烈要求对犯罪分子进行惩罚的愿望若没有得到满足，极易通过非法的途径爆发出来。这样刑罚的一般预防之目的也不能实现。因此，为了实现刑罚目的，必须将行政主体排除在行政犯罪主体之外。四、行政主体不能承担刑事责任如果说前面主要阐述了行政主体不应该成为行政犯罪主体的话，那么本题主要是说明行政主体之特殊性决定了它客观上不能承担行政犯罪引起的刑事责任，即对行政主体不能进行刑罚适用，进而行政主体不能作为行政犯罪的主体。行政主体是一个代表国家行使行政权的组织，既然是一个组织，它就不能承受管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等刑罚，而只能适用罚金和没收财产两项经济性的刑罚(财产刑)。但是，行政主体所拥有的财产本来就属于国家，由法院代表国家对行政主体适用罚金或没收财产意义何在?即使能在形式上起到一定的警示作用，对行政主体适用财产刑也会给行政主体行使职权带来以下二种难以回避的后果：1、因罚金或没收财产使保障行政主体正常行使职权所需的物质手段得不到保证，从而不能完成国家行政管理任务，使国家机器不能正常运转，进而影响了社会正常秩序；2、为了保证完成国家行政管理活动所需的物质手段，行政主体利用手中掌握的权力通过不合法途径去获得，极易出现乱收费、乱摊派等现象。若既要保证行政主体行使职权所需之物质手段，又要消除行政主体犯罪的根源，国家就不得不在对行政主体实施罚金或没收财产后直接或间接地予以返还。这就使得那一丁点警示意义也变得不可能存在了。由此可见，行政主体不能承担任何刑事责任。但是，犯罪主体必定是承担刑事责任的主体，所以，可得出这样的结论：行政主体客观上不能作为行政犯罪的主体。行政主体是一个组织体，且其运作所需的资金由国库提供保障，这一特殊性就决定了行政主体不能作为行政犯罪之主体！注释：〔1〕罗豪才主编：《行政法学》2000年北京大学出版社。〔2〕胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版。〔3〕［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁、法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。〔4〕［日］田中：《行政法》上卷，第206页。转引自［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。〔5〕［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。〔6〕克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版。〔7〕赵秉志：《关于法人不应成为犯罪主体的思考》，《法学研究》1989年第3期。

合伙型联营的认定及其责任承担研究摘要联营制度是中国独有的法律制度，早在建国初期进行社会主义改造时，新中国政府就鼓励公司合营企业及公营企业参加联营组织。八十年代初，随着商品经济发展的要求，经济联营再度兴起，成为国家经济体制改革的重要内容。八十年代末，国务院及其相关部委陆续颁布了一系列关于促进联营组织发展的行政法规及规章，并对联营组织的登记管理办法也作了相应的规定。1986年《民法通则》的颁布实施，又以基本法的形式确认了联营法律制度。根据联营的不同种形态将其划分为协作型联营、合伙型联营、法人型联营三种。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的出台，使用联营法律制度更为系统而完备。这些法律法规的规定大大丰富和完善了联营制度，使我国的联营制度在国家经济建设的一定时期发挥了不可替代的作用。但随着法制建设步伐的加快，联营制度不规范、存在立法漏洞的缺陷日趋凸显，造成大量的经济纠纷案件，联营制度遭遇了前所未有的尴尬和危机。在审理联营纠纷案件中，有的因为诉讼请求缺乏法律依据而被法院驳回；有的因为对法律规定理解不一样，出现了适用法律混乱，同一种案件，承办人不同，案件结果也不同，往往使一方当事人的权益受到不可挽回的损失。本文就是通过探讨一起有关合伙型联营纠纷的典型案例，对合伙型联营在法律上的分类、法律特征、主体资格、承担民事责任的条件、及现行联营制度存在的问题进行深入透彻的分析，并对解决现行联营制度存在的问题提出解决方式及依据，为联营法律制度的进一步完善提供可行的理论基础。关键词：合伙型联营，主体资格，认定，责任形式引言联营作为企业间联合经营的一种方式，广泛的存在于社会经济生活之中，但作为一种法律制度是中国在特定的历史背景下的独创，是当代中国特有的法律制度。最早是在1950年的《私营企业暂行条例》中以行政法规形式认可，1986年《民法通则》又以基本法的形式确立联营法律制度。1990年最高人民法院出台的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，对联营实践中存在的问题进行了系统而完备的司法解释，使联营法律制度更加完善。该制度确立后，在我国特殊的历史阶段上起到了特殊的作用。但随着改革的深化和市场经济体制的确立，《公司法》、《合同法》等法律的颁行，中国法治建设日趋完善，联营制度暴露出种种弊病，这既与国际惯例不相符，也与我国现行的法律体系不相兼容。特别是在中国加入世贸组织融入世界经济一体化后，中国的法律制度及相应的法学理念正在逐步与国际通行的法律制度接轨。而在原有旧的经济体制之下所产生的联营制度及其相关法律规定，已明显与公司法律制度和合同法律制度不相兼容。这种新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱，并与国际通行的法律原则存在冲突。因此，结合我国现代企业制度发展现状对联营及相关法律问题予以研究，厘清现有联营法律是极为必要的，对我国社会主义法治建设及法律的正确实施具有重要意义。一、什么是合伙型联营合伙型联营是指为实现共同的经济目的,参加联营的当事人以各自的优势和条件,在自愿的基础上共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的经济活动形式。由于现行法律对合伙型联营没有科学的认定标准，致使合伙型联营认定要素不清晰。司法实践中经常将非合伙型联营关系认定为合伙型联营关系。根据《民法通则》、《合伙企业法》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《合伙企业登记管理办法》及相关法律法规的规定，合伙型联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种联营形式，构成合伙型联营法律关系必须具备以下要件：（一）联营各方共同出资、共同经营。（二）参加联营的各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任，一般不承担连带责任，只有在法律规定或者合同约定应负连带责任时，才承担连带责任。这与合伙不同，合伙人对外承担债务是法律有规定例外一般承担连带责任原则。（三）联营组织虽然组成新的经济体，但并没有组成新的法人实体。（四）联营各方实行合伙型联营要有合同，合同内容要就各方的出资额、权利义务、盈利分配等事项作出规定。（五）成立手续比较简便，但也必须在法律允许的经营范围内活动。通过以上论述可知，合伙型联营必须具备“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的法律特征，否则不能构成合伙联营。二、合伙型联营组织形式的认定（一）联营的法律类型1．紧密度三分法根据联营体组成内部联营程度，可以把联营分为松散型联营、半紧型联营、紧密型联营三类，这是在建国初期社会主义经济改造时期对联营最通常的一种分类办法。这种分类办法一开始并不是由行政法规或行政规章来规定的，而是见诸于媒体报道及工商业界，然后才被行政法规或行政规章逐渐采用。随着经济建设及法制建设的快速发展，这种分类方法已逐渐不能适应社会发展。2．民法上的分类我国民法为了能明确各类联营的产权性质、财产责任限度和承担责任的方式，是依据联营主体的法律地位对联营进行分类的。即合同型联营、合伙型联营、法人型联营。法人型联营，是指联营各方联营后成立新的经济组织，并具有法人资格的联营。该联营体主要采用股份有限公司或有限责任公司的形式。联营体作为一个独立从事经营活动的单位，有自己独立的财产，在经营上有自主权，实行独立核算，以联营体从事生产经营活动的收入抵偿自己的支出，并按国家规定缴纳税款。合伙型联营，是指各联营主体之间关系较为松散，按约定出资，共同对新成立的联营体进行经营管理，该联营体不具备法人条件，责任由联营各方承担连带责任。合同型联营，是指不组成独立的联营体，联营各方按照合同的约定各自独立经营，各自承担相应的责任。以上所述联营两种分类方法中最后一种分类是最科学最严谨的，也是最为理论界及司法实践所接受的。这种分类其实主要是以联营以后是否组成独立的经济实体以及该经济实体的法律属性来确定的。（二）合伙型联营的认定标准以上阐述了了联营的几种分类方法，由此引出了本文所要研究的主题——合伙型联营组织。合伙型联营组织，是指参加联营的各方共同出资组成一个类似合伙的新的经济体，联营各方对这个新组成的经济体共同经营、共担风险，对共同经营期间的盈亏共同承担。由此可知，合伙型联营最显著的特征就是共同投资、共同经营、共负盈亏。这种横向的经济联合仅限于企业与事业单位之间或者企业与企业之间。新组成的联营体没有法人资格，对外承担民事责任是由联营各方按照出资比例承担，或按照联营合同的约定承担。对外承担责任的财产是以各自经营管理的或者所有财产承担。一般不承担连带责任，只承担按份责任，只有在法律有规定或合同约定负连带责任时，联营各方才承担连带责任。下面具体分析合伙型联营的认定标准:1．没有组成新的经济实体，不具备法人条件参加联营当事人，为了实现共同的经济目标，共同出资，共同经营某项业务，但却没有组成新经济实体，没有组成新的组织机构，联营组织没有法人资格。参加联营的各方，保持独立的法人资格。联营组织之间的权利义务由于没有组成经济实体，只能通过联营合同来明确。联营合同与普通合同不同，普通合同当事人之间是互负给付义务，联营合同是合同各方为了建立一个利益共同体，互相以资金、实物、劳务等作为投资，合同各方之间不存在互相给付的义务。联营各方之间是互利关系，而不是对立的利害关系。联营体是合同关系延伸而来的一个经济组织，所有联营各方是一个整体，以联营体的名义对外经营并承担法律责任。2．共同投资、共同经营参加联营的各方组成联营是为了实现共同的经济目的，这就要求建立一个共同的利益体。这个共同的利益体只有联营各方共同投资才能形成。因此，联营合同签订后，各方必须共同出资。共同出资也是联营体进行联合经营的物质条件。由于联合经营直接涉及到联营各方的切身利益，客观上就要求联营的各方要对联营体共同经营。至于如何共同经营、经营计划、各方权利与义务和其它重大业务决策等问题，都必须经过联营各方协商后在合同中明确约定。而对具体联营事务执行，既可以由一方执行，也可以由多方共同执行，但前提是必须经过联营各方协商同意。3．联营各方出资的财产是共有财产，归联营体共同使用不论参加联营的各方联营之前是什么性质的企业，在参加联营出资以后，它们出资的财产所有权性质不发生变化。形成按份的共有关系。在联合经营期间所获得的利润也由各方共有，并按照出资比例或联营合同的约定，由各方分配。4．民事责任的承担合伙型联营各方是以各自所有的或经营管理的财产对外承担无限责任。联营各方可以在联营合同中约定分担无限责任的比例，但是这种约定对第三人是没有任何约束力的。合伙型联营对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。虽然合伙型联营各方对外承担连带责任，但又与个人合伙不同，合伙人对合伙的债务一般承担连带责任，法律另有规定的除外。参加合伙型联营的各方一般情况下不会承担连带责任，只有在法律有规定或合同有约定的情况下，才承担连带责任。三、合伙型联营的责任承担引发合伙纠纷的根本原因是由于现行的联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，已明显与新的经济体制之下所产生的公司法律制度和合同法律制度不相兼容，由于新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱。下面详细分析合伙型联营组织的责任承担。（一）合伙型联营的主体资格正确认定合伙型联营主体资格,是认定合伙型联营组织的重要依据，是确认联营法律效力的前提,是正确适用法律处理合伙型联营纠纷案件的基本依据。根据《民法通则》第五十二条的规定，合伙型联营的主体是能够独立承担民事责任的事业法人和企业法人。法人的分支机构不能成为合伙型联营的主体，但经营法人授权及事后经法人追认的，应当确认有效。根据中共中央、国务院(1986)6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》的精神,党政机关、军事机关、工会、共青团及民主党派等，也不能成为合伙型联营的主体。从以上规定不难看出合伙型联营主体具有以下特点：1、联营成员仅限于“企业和事业单位”。从《民法通则》的立法体例看，企业是指具备法人条件的经济组织，不具备法人条件的合伙经营与独资经营在《民法通则》中没有被认为是一种企业形式。2.联营主体的各方仍保持独立的法律人格。合伙型联营的主体,是在保持原有组织的基础上,根据签订的合伙型联营合同组成新的经济组织。组成联营的主体原来各自的法律地位,并不因为组成合伙型联营而发生变化。3.联营的标的,即特定的联营行为，是指联营各方依联营合同所约定的权利义务所指向的对象,这个对象就是联合经营。之所以进行合伙型联营，这是为了联合经营这一中心目。4.联营主体间的权利义务具有平等共同性。联营主体间的行为,是以共同投资、共同经营、共负盈亏为联营法律关系成立的前提。其权利义务是平等的、共同的,不存在一方权利的取得以另一方义务的履行为前提条件。主体之间的权利义务,没有相互制约性。5.联营的过程呈现连续性。参加合伙型联营的主体,共同出资,共同经营,按联营合同给定对所得利润分红,联营经营所得各方又再投入合伙联营活动,从而再经营再获利,再分配再经营,如此周而复始，循环不止,直到联营终止。6.联营必须要有联营协议。联营涉及到投资、经营、盈亏等复杂的利益关系。主体各方依联营时签订的协议享有权利,承担义务。因此,必须以书面形式的联营合同加以明确,以利于履行,防止纠纷。（二）责任形式与责任承担的构成1．责任承担的一般规则根据《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复等法律规定及司法解释的规定，可知合伙型联营主体承担民事责任具有以下特点:合伙型联营组织不具备法人资格,不能独立承担民事责任,由联营各方以各自经营管理的或所有的财产承担民事责任；在联营各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任的范围内,可以适用各方出资比例或协议约定。这与个人合伙对外承担责任有所不同，个人合伙对债务的承担一般是连带责任。而合伙型联营各方一般情况下不承担连带责任，只有在法律另有规定或当事人约定负连带责任时,各方才会负连带清偿责任。这就清晰的反应出合伙型联营各方对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。2．连带责任承担的构成条件《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复、国家工商管理局颁布的《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条的规定，合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。根据以上法律规定，可知合伙型联营不具备法人资格、财产不独立，责任不独立。参加联营的各方一般情况下不承担连带清偿责任，只有法律有规定或者合同有约定情况下，才承担连带责任。从严格执法的角度看,对合伙型联营应按份责任执行,不宜作扩大解释。有人将合伙型联营与个人合伙混为一谈，从而要求合伙型联营对外承担民事责任时是以连带责任为原则,而按份责任为例外，这是错误的观点。合伙型联营从本质上来说是法人之间的合伙，与个人合伙从性质上来说有根本的不同。法律这所以规定个人合伙中的合伙人对外承担连带责任由于法律对合伙人的出资数额没有规定最低限度,对共有财产规模也没有限制,如果不规定合伙人互相负连带责任,不利于保护第三人的利益。合伙型联营中的参加方都是法人,而法人都是具备必要财产的经济组织,因此每个法人在联营前经营管理的或所有的财产已经为所参加的联合经营活动提供了承担责任的坚实基础,没必要再强制规定都承担连带责任。由于连带责任是一种加重责任,必须谨慎使用。所以,只有在法律有明确规定或当事人约定负连带责任时才能承担连带责任,否则不能承担连带责任。具体到本文所述案例，即使流一公司与蒙牛公司之间存在合伙型联营关系，蒙牛公司也不是必然承担连带责任。必须要满足以下三个条件才能承担连带的清偿责任：一、必须是联营各方在联营过程中产生的债务，而不是联营各方单方的债务。二、必须是在流一公司无财产清偿债务或财产不足以抵债。三、必须是双方在合同中约定承担连带责任。本案实际情况是，所涉款项并不是联营过程中的债务，而是流一公司单方的债务；流一公司不但有土地、厂房、机器、设备等财产足以清偿债务；而且，双方也没有在合同中约定承担连带责任。因此，就本案而言，不存在蒙牛公司承担连带清偿责任的条件。四、联营制度存在的问题及原因联营制度在改革开放初期对于产品经济体制改造及完善曾发挥过积极的作用，但是，随着经济体制改革的深化和全球一体化经济的日趋形成，以及法制建设渐趋完善，联营法律制度暴露出许多缺陷和问题，已经严重影响社会主义经济建设的快速发展。（一）三种联营形态的设置不科学将经济组织之间的横向联合这种经济现象规定为一项独立的法律制度虽然是中国立法首创，但并不科学。我国立法把三种不同质的联营形态强行搭配在一起，违反了联营应遵循的自主自愿原则，留下了立法上的硬伤。联营本来是企业的一种横向联合形式，形成初期属于一种或经济现象。后来的行政规章及行政法规顺应这种经济趋势，将这种经济概念和经济现象转化成法律概念，并通过制定一系列法律法规，使之形成一套法律制度。《民法通则》虽然将联营划分为合同型联营、合伙型联营、法人型联营三种形态，却一直无法界定出内在统一的内涵。由此形成目前这种三种联营表面上呈现成一个整体，但实际上各自为政的局面。理论界虽然一直想给联营下一个有统一内涵的科学定义，但由于三种联营不属于相同性质的法律现象，无法形成内涵一致的联营定义及联营体系。究其根本原因在于联营制度本身存在的缺陷，即将三种异质的联营硬将其归纳在同一个法律制度内，缺乏基本的内在合理性。《民法通则》将属于不同性质的法律范畴强行归入相同法律范畴和法律制度进行调整，无法形成统一的内在根据及合理性。科学和做法应改变现行这种立法体例，将三种不同形态的联营分别纳入不同的法律范畴和法律制度进行调整。（二）合伙型联营主体立法不统一我国现行的联营法律制度是围绕《民法通则》、《合伙企业法》、《公司法》这三部法律建立起来的。但这三部法律有关合伙型联营主体的规定并不一致，甚至有相反的规定，这严重破坏了联营法律体系的统一。1997年2月23日通过的《合伙企业法》，以规范市场经济主体为出发点，使合伙企业成为与公司法人平行的市场经济主体，但该法将法人排除在合伙人之外，这与《民法通则》的规定产生了不一致问题。使得法人是否能成为合伙型联营的主体变得模糊不清，并引起了学界的争论。2005年10月新修订的《公司法》对公司转投资的范围进行了限制，在立法上禁止公司法人成为合伙型联营的主体。但2006年8月27日修订的《合伙企业法》确立了有限合伙制度，使法人作为承担有限责任的投资人参加有限合伙将成为可能。虽然如此，合伙联营法律体系整体还不完善，还有诸多矛盾，这种法律制度与立法体系及法律内容不和谐不统一，会引发立法重合和适用法律混乱，会滞阻国家经济建设快速发展。（三）合伙型联营主体资格限制与现实冲突现行的法律法规对合伙型联营的主体是有限制性规定的，即只能能够独立承担民事责任的法人，而且也不是所有的法人都能成为合伙型联营的主体，仅限于企业法人和事业法人。但从经济实践来看，大量的联营并不仅限于企业法人与事业法人之间，不但有其他组织及法人分支机构进行经济联合体，还有大量的自然人与法人之间的经济联合存在，这些经济联合有的已经具备法人条件、有些还不具备法人条件。联营法律制度实行的这种限制性的条款,会使我们在现实经济活动中面临许多问题无法解释。事实上,在横向经济联合中,除了企业单位之间和企事业单位之间的联营以外,还出现了不少个体工商户或个人合伙与法人组成的联营体。他们参与民事活动,对经济的发展起着积极的作用,并且受到社会的普遍关注。为此,只要经过法定程序取得从事工商业经营的民事权利能力,并有与此相应的民事行为能力的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及私营企业与法人进行联营的,都拥有联营合同主体的资格。他们发生纠纷,诉至人民法院,在法律尚无明文规定的情况下,法院在审理这类案件时,应认定主体有效,以联营合同纠纷依法处理。（四）合伙型联营责任承担规则冲突现行联营法律制度规定的合伙型联营对外承担民事责任是由各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。并且只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。通过以上法律规定及司法解释可以知道，合伙型联营承担责任的原则包含两层意思。第一层意思是，参加联营的各方按照出资比例或者协议的约定对外承担无限责任；第二层意思是，一般不承担连带责任，只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。第一层意思存在的问题：以各自经营管理的或者所有的财产承担民事责任承担的是无限责任，如果允许联营各方按照出资比例或者协议的约定承担责任，则是有限责任。而无限责任原则与有限责任原则是不能同时适用的。奇怪的是《民法通则》居然将完全对立的两种民事责任承担方式并列规定，有悖法律，存在严重的立法漏洞。第二层意思存在的问题：这种规定明确了合伙型联营对外承担责任采用连带责任为例外，按份责任为原则。这种对外承担民事责任的原则弊多利少。我国现行的联营法律制度没有规定合伙型联营各方出资额，也没有对出资总额进行限制,更没有对出资的内容及联营体的规模作出具体的规定。甚至没有对联营组织盈利后的扩大再生产作出要求。这种现状难以防止联营各方转移联营财产，以及因逃避债务而产生的纠纷,更难以有效地保护第三人债权的合法权益。五、完善我国联营制度的建议（一）梳理并完善立法体系市场经济归根结底是法治经济，一切经济活动必须限制在法律允许的范围内。现有的联营活动都是在《民法通则》所规定的联营制度之内进行的，由于现行的联营制度存在法律真空，与纷繁复杂的现实经济生活已明显不相适应，已经严重限制和阻碍了市场经济的发展。因此在制定新的民法典时应改变现行这种立法体例，将三种联营形态按其性质不同分别纳入不同的法律体系。如将法人型联营及合伙型联营由《合伙企业法》及《公司法》调整，民法典不再对这两种联营形式作专门的规定。而将协作型联营纳入《合同法》调整。这种体例设置更为科学合理。（二）扩展合伙型联营主体按照《民法通则》第五十二条规定，合伙型联营的主体应仅限于事业法人和企业法人，并且是独立核算的能够独立承担民事责任的法人。这在社会主义经济建设初期刚开始初生经济联营体制时无疑是正确的。但《民法通则》这种限制性的条款,使现实经济生活中面临的许多问题无法解决。由此阻碍和限制了社会主义市场经济的快速发展。为能让联营体在社会主义经济建设中更好的发挥作用，应该扩展合伙型联营主体，允许一般经济合同主体，包括企业、事业单位及社会团体等法人及其他社会组织成为合伙型联营的主体。（三）调整合伙型联营责任承担规则如前所述，《民法通则》规定的联营各方承担的无限责任与联营各方按出资比例或协议约定的前提存在来得的矛盾,允许按出资比例或约定承担民事责任则不存在无限责任,而确定承担无限责任则不允许按出资比例或协议约定承担民事责任。这就给司法实践中具体案件有关合伙型联营责任承担带来标准不统一的问题。法官既可以认定合伙型联营各方承担无限责任，也可以认定合伙型联营各方按出资比例或协议约定的承担有限责任，会因此造成法律适用混乱，损害当事人的合法利益。因此，为有利于法律的正确实施，将合伙型联营责任承担的原则直接调整为承担无限责任，删除与承担无限责任存在矛盾的“按出资比例或协议约定“这个前提，此其一。其二，对《民法通则》规定的合伙型联营采用按份责任为原则、连带责任为例外的原则也进行相应的调整。由于现行关于合伙型联营的法律规则极为简单,远远不能满足调整合伙型联营法律关系的要求。很难保证联营法律制度能健康稳定的发展，在这种环境和条件下,应加重联营各方的民事责任。因此，采用按份责任为例外、连带责任为原则更符合我国国情。这样更有利于联营各方共同经营共担风险,有效促进联营组织的稳步发展,能够最大限度的维护债权人的合法得利益，最大限度的维护联营组织的稳定健康发展。结语联营制度是我国社会主义经济发展初期形成的一项具有中国特色的法律制度，这项法律制度建立初衷是为了促进经济的快速稳定发展。但随着我国社会主义市场经济的确立及《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的颁行，作为商品经济特定历史时期产生的联营制度，已明显与新的经济体制之下产生的公司法律制度、合同法律制度不相兼容，与现代法律制度不可避免的出现了种种冲突及矛盾，造成了法律理解和适用上的混乱。联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，由于立法滞后导致了经济活动中纠纷不断，司法实践中法律适用混乱。这使得一些不法企业有机可乘，把本来不是联营的说成是联营，把本来不是合伙型联营的债务说成是合伙型联营的债务，以期转嫁债务危机，非法干扰社会主义市场经济秩序，破坏社会主义经济建设。在我国现代法律制度日臻完善的现在，作为特定历史时期的联营法律制度也即将完成它的历史使命。要么对现行联营制度进行改造，以适应新的历史时期经济的需求。要么废除这种与现行法律制度不适合甚至相悖的法律制度。