秦丽

代理词尊敬的审判长、审判员：山东东武律师事务所接受诸城**生物工程有限公司（下称上诉人）的委托，指派我们担任其代理人参与本案的诉讼活动。根据法庭调查及有关法律规定，针对本案争议的焦点问题，代理人特发表如下代理意见：一、消防管道的安装在上诉人与诸城市**建筑工程有限公司（下称被上诉人）签订的《建筑安装工程承包合同》约定的承包范围内，消防管道的安装费用5120元应当从应付工程款中扣除，理由如下：（一）根据上述《建筑安装工程承包合同》“第一条：工程项目五、承包范围：3、发包方负责该土建工程所用的材料有：……门窗、消防管道。除此之外的都由承包方负责”的约定，消防管道属于上诉人向被上诉人提供的工程材料之一，如果消防管道的安装不在上述《建筑安装工程承包合同》约定的承包范围内，上诉人没有必要与被上诉人约定提供消防管道，因此，消防管道的安装显然在上述合同承包范围内。（二）根据上述《建筑安装工程承包合同》“第一条：工程项目五、承包范围：5、本合同不包括照明、涂料的材料及施工，但承包方配合发包方搞好预留”的约定，上诉人与被上诉人明确约定了本合同工程项目下不属于承包范围的施工内容，可见，消防管理的安装并不在本合同约定的不属于承包范围的施工内容之内。（三）上诉人在一审审理时提交的施工图纸（图集L03S001,144页不保温埋地管道石油沥青防腐层结构表、L03S004，23页主要材料表）中就包括消防管道及其附属设施的施工，若消防管道不在安装施工范围内，上诉人也没有必要将该部分施工图纸提供给被上诉人。（四）至于被上诉人以其没有消防管道安装资质为由辩称消防管道不在上述《建筑安装工程承包合同》的承包范围内，显然是不成立的。因为：既然被上诉人与上诉人在上述《建筑安装工程承包合同》中约定了安装消防管道的施工，如果安装消防管道需要特殊资质，被上诉人自身不能完成工程施工的话，可以征得上诉人同意，将安装消防管道的施工转包给有资质的单位施工，被上诉人按约向上诉人交付施工工程即可。二、被上诉人逾期竣工的事实清楚，证据充分，上诉人按照合同约定主张部分违约金符合法律规定，依法应予以支持。（一）根据上述《建筑安装工程承包合同》第二条中“本工程于2012年8月30日前交付使用”的约定及被上诉人在庭审中的自认，2012年9月13日上诉人支付给被上诉人第一笔工程款40万元时是按工程进度支付的，即被上诉人刚刚完成了框架柱梁（见合同第五条2、），已经超过了工程交付使用的期限，违约事实清楚。（二）上诉人在一审审理时提供的蔡春利的证明，证明被上诉人施工的最后结束时间为2013年6月9日，虽然被上诉人不认可，但是被上诉人未提供任何证据证明其施工的结束时间（对此，被上诉人应当承担举证不能的不利后果），并且，一审判决认定2013年6月9日是计算被上诉人施工工程质保金的起算时间，并判决2013年6月9日完工的地面施工费用从工程款中扣除，因此，综合相关证据足以认定被上诉人施工的结束时间为2013年6月9日，大大超过了合同约定的工程交付使用的期限，被上诉人逾期交付工程的事实清楚。（三）上诉人与被上诉人一致确认，被上诉人并未按合同约定完成施工工程，被上诉人没有履行门窗和消防管道的安装以及地面施工的合同义务，对上诉人提供的门窗和消防管道的安装以及地面施工的费用也无异议，并同意从工程款中扣除门窗安装以及地面施工的费用。因此，按照上述《建筑安装工程承包合同》“第五条：付款方式3、工程全部完成付工程总价款的30%。4、全部竣工，验收合格后付工程总价款的25%”的约定，被上诉人既未全部完成工程施工，也未进行竣工验收，显然不具备要求支付该项约定的部分工程款，而实际上至本案起诉时上诉人已经支付了被上诉人约74%的工程款，所以，上诉人不存在违约，被上诉人的违约显而易见。（四）上诉人按照合同约定主张了部分违约金，是对自己民事权利的处分，符合法律规定，依法应当予以支持。上述代理意见，望合议庭充分考虑并采纳。代理人：***2015年6月18日