黄顺国

2006年12月5日，张某作为抵押人、花某作为借款人，与武昌区某信用社作为贷款人签订《抵押担保借款合同》一份，合同约定了有关贷款的内容：武昌区某信用社向花某发放贷款4万元，贷款期限自2006年12月5日起至2009年6月30日止。合同也约定了有关抵押担保的内容：抵押人张某自愿以本人有权处理的一套房屋作为抵押物，为借款人提供担保。当借款人不能依合同约定按期偿还贷款时，抵押权人有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处置，从所得价款中优先得到偿还。抵押担保的范围，包括该笔贷款的本金、利息和实现债权的费用等。次日，张某与武昌区某信用社到房地产管理部门办理抵押登记，将原告的《房屋所有权证》交武汉市房地产管理局，领取《房地产他项权证书》。《房地产他项权证书》作为借款人花某的借款抵押担保凭证存放于抵押权人武昌区某信用社处。贷款到期后，借款人花某未归还武昌区某信用社的贷款本金、利息。武昌区某信用社也一直未向张某主张行使抵押权。2012年3月17日，张某向法院起诉，要求确认被告武昌区某信用社丧失抵押权，宣告抵押权消灭，并判令被告武昌区某信用社立即归还原告的房产证。法院审理后认为，原告张某与被告武昌区某信用社之间签订的抵押担保合同的内容，是双方真实意思表示，且到房地产管理部门办理抵押登记，该抵押担保合同的内容依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。被告某信用社与借款人花某之间签订的贷款合同约定了归还贷款期限。该贷款合同的诉讼时效期间为二年，即自2009年7月1日至2011年6月30日。而被告武昌区某信用社未向法院提交证据证明其在此期间内已向借款人主张权利或借款人履1还款义务，该债权债务关系的诉讼时效没有发生中断的情形，故诉讼时效期间至2011年6月30日结束。而根据物权法的相关规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的，法院不予保护。被告武昌区某信用社在上述法律规定的期限内未向法院主张其担保物权，应视为放弃该项权利，故其依法所享有的担保物权已消灭。原告张某的诉讼请求合法。安徽好律师网评析：在本案中存在两个法律关系：一个是借款人花某和贷款人武昌区某信用社之间的贷款法律关系。另一个人是抵押人张某和抵押权人武昌区某信用社的抵押担保法律关系。这两个法律关系是比较清晰的,但是当事人在发生争议后,没有在法定的担保期限内主张权利，从而丧失了要求抵押人承担抵押担保责任的权利。根据《物权法》202条的规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。本案中，抵押权人某信用社没有在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，应视为放弃该项权利，故其依法所享有的担保物权已消灭。

回迁房的含义是指，商品房与拆迁房有区别，商品房可立即上市，且在银行做抵押进行贷款。而回迁房享受国家政策的优惠，不含土地转让金，价格相对低廉且有小产权之说，故不享有商品房的上述权能。拆迁人以回迁房补偿被拆迁人的，补偿房屋由市政府有关主管部门参照经济适用住房政策核定价格，并按照经济适用住房政策管理。但是和一般的经济适用房不同，回迁房一般可以转让。通常情况下,如果拆迁的是商品房，回迁房自然是应当商品房。如果拆迁的是集体土地上的私房，或者是经济适用房，回迁房的性质一般不是商品房。所以，购买回迁房一定要查清性质。经济适用房五年内不得买卖；集体土地上的私房拆迁的回迁房，回迁房的所占土地性质，一般是划拨所得，没有交土地出让金，正式办理过户手续时，需交土地出让金。回迁房买卖纠纷问题一、未取得房产证回迁房能否买卖，买卖双方签订的回迁房买卖协议能否有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的……”。一般认为是按《城市房地产管理法》中，房地产未依法登记领取权属证书的，不得转让之规定。但该规定旨在规范房屋交易中的行政管理，而非禁止交易关系。只要是出卖人有《拆迁协议》和《回迁证》，即取得对房屋的准所有权，有权对其所安置的房屋进行处分。因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，买卖双方签订的房地产买卖合同有效。回迁房买卖纠纷问题二,购买回迁方不能过户的法律风险回迁房买卖无法办理预告登记，这就为出卖人“一房数卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，出卖人极有可能将房屋出售给他人。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。解决办法在回迁房买卖合同中约定高额的违约金,同时对损失给于明确的约定,建议聘请专业律师拟定合同。回迁房买卖纠纷问题三，房价升高时回迁房出售方家庭违约的风险防范实践中，回迁房一般属于夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，根据婚姻法的有关规定，该房产应属于夫妻共同财产，一方处分应当得到另一方的同意。此外有的回迁房还属于家庭共有财产，建议所有家庭成员共同签字。此外因回迁房房产证的取得具有一定的不确定性，在取得房产证之前，若卖方发生不测，该回迁房就可能作为遗产由继承人分割。因此，回迁房买卖协议中要尽量让卖方的第一顺序继承人签字，以表明对卖方出卖行为的认可和对继承权利的放弃。综上，如购房者执意购买未取得房产证回迁房（商品房），因相关操作较为复杂，本律师建议您尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。

法律上的保证是担保的一种形式，在理论上被称为人保，与抵押和质押等物保一样，设立目的是为了促进资金融通，保障债权顺利实现，维护交易安全。保证担保的实质是信用担保，是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的约定，并最终可能会代替债务人履行债务或者承担责任。理论上来讲，保证人是基于对债务人偿债能力及债务人良好信用的认可才提供担保的，而债权人恰是基于对保证人良好信用的认可及代偿能力的信任才承认担保的，由此可见，债务人和保证人的信用度、清偿能力是保证担保的关键，但信用度是不可具体量化的，尤其在当今信用缺失的时代，信用好坏更是难以预测，所以保证担保对债权人和保证人而言，是种风险担保，当然，风险并不仅仅来源于此，还有很多其他因素造成的风险，那么如何使风险降到最低，以实现保证担保的真正作用就是本文的主旨，本人试从保证担保的风险来源及保证担保风险防范两个方面来论述。一、实践中保证担保风险来源。我认为实践中保证担保的风险来源可分为两类，一类是先天因素造成的风险，这种风险是在签订保证担保合同时就产生，并且无法预测和避免，这类风险主要是担保人和债务人的信用，信用是保证担保的标志，然而信用是个主观因素，无法具体衡量也不可能确定，一旦债务人或者担保人的信用发生变化就会给担保人或债权人的利益带来风险，而这种风险又是无法提前采取措施防范的。另一类是后天因素造成的风险，这类风险主要是外界因素造成的，且是可以避免的，这也是降低保证担保风险着手点，本文仅就该类风险进行详细论述。实践中，后天因素造成的风险主要由两个方面，一方面是保证合同当事人行为态度，另一方面我认为是法律上的漏洞。第一，在实践生活中，保证担保的当事人，一方面在签订保证担保合同时不够重视，导致保证担保合同存在重大瑕疵而无效，主要表现为：（1）对保证人资格审查不严格，关于保证人的范围我国《担保法》不仅从正面规定保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，而且也从反面将不得成为保证人的范围做了较为具体的规定，然而，在实践中，保证人却并非如此，许多债权人仅对保证人资格做形式上的审查，使一些不具有代偿能力的人成为保证人，或者让不具备保证人资格的单位组织为保证人。这些保证人往往不会尽到督促债务人还债的义务，有些保证人甚至还有可能帮助债务人逃债，如与债务人有亲属关系的保证人，使债权人的债权面临更难实现的风险。（2）保证担保程序不规范，实践中，担保合同的当事人为图省事，忽略很多细节，如在签订保证合同时，保证人不在场，仅通过电话联系；当签章是被代签的情况下，却不询问是否有授权，这不仅不符合法律规定，而且可能会导致担保合同无效的风险。另一方面，在担保合同签订后，债权人和担保人缺乏风险意识，认为合同成立便可高枕无忧，债权人忽视对保证人的财产动态进行调查，而保证人也忽视了监督债务人的责任，当债务人或者担保人通过一些手段转移财产时，就有可能导致债权难以实现的风险。第二，法律上的漏洞，我国《担保法解释》第22条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上述几条法律规定，形成了当事人在未另行签订保证合同且在主合同为对保证条款约定的情况下法律推定的保证条款，虽然这几条最大限度的保护了债权人利益，促进交易，但是却可能在无形中造成保证人丧失先诉抗辩权，扩大保证范围，加大了保证人的风险，损害保证人的利益，有违法律的公平原则。另外，这样规定，承认了无保证条款担保的有效性，这不仅不利于规范保证担保合同，也为日后纠纷埋下了隐患。实践中很多保证人与债务人有某种亲密的关系，如亲属、朋友，他们的法律知识很有限，对如保证的涵义、保证的责任等较专业的法律规定可能不了解，而债务人也为了获得保证人担保，在告知保证人其责任时，可能会避重就轻，那么，保证人可能会凭信任关系或者碍于面子而提供担保。根据上述几条法律规定，保证人在没有保证条款的主合同上签字，保证合同就成立了，保证人由此就对债务人的全部债务担上了连带保证的责任，也就是对法律推定保证条款的默认，可是保证人连该推定条款的内容都不知道又何来的默认呢？这对保证人是极为不公平的。当然，保证人也可能以重大误解要求撤销保证合同，免除保证责任，此时的债权又会面临无担保的风险。保证担保设立目的是为了保障债权顺利进行，保证人为了不承担偿债责任，会督促债务人偿还债务，防止债务人转移财产逃避债务，从而保证债权人债权的顺利实现，然而由于种种因素，保证担保在实践中，没有发挥应有的作用，还带来很多负面作用。如债权得不到保障，司法资源的耗费以及为法院执行上也带来很大的困难。防范风险，将风险降到最低是实现保证担保的作用最直接的手段。二、保证担保的风险防范。第一，当事人在签订合同时，要端正态度，对担保人的资格审查尤其要注重，一方面要认真评估分析保证人的偿债能力，另一方面要对保证人资格做认真核对，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、以及企业法人的分支机构、职能部门是不得作为保证人的；要严格规范程序，签订合同时，要严格按照程序，一定要保证人亲自签章，以免引起不必要的纠纷；最后，要树立风险意识，适时对保证人和债权人的资产动态进行调查。发现有损债权的行为，及时采取措施。第二，物保优先原则，人保和物保虽然都属于担保，但二者有着本质的区别，首先，抵押权和质押权属于担保物权，具有物权的特性，对担保物上的权利具有绝对性和对世性，具有优先受偿权，担保物上的债权不得与之对抗，从而保障债权的实现，而保证担保是人保，属于债权范畴，债权人对保证人的特定财产，并没有优先受偿的权利；其次，抵押权和质押权具有物上代为性，即担保物毁损、灭失或者被征用情况下，担保物权人可以就该担保物的保险金、赔偿金、补偿金优先受偿，为债权人免去了后顾之忧；但是保证担保，由于债权人对保证人特定财产无优先受偿权，保证人财产可能会由于种种原因而减少，以致丧失偿债能力，事后补救很困难，综上，当签订担保合同时，如果债务人有能力提供物权担保，尽量要求物权担保。第三，弥补法律漏洞，由于担保法有关条款在平衡当事人利益上有失偏驳，为了平衡当事人利益，我认为在没有单独签订保证合同的情况下，主合同必须具备保证条款，以明确保证人责任形式及责任范围，保证责任形式分为一般担保和连带担保，保证人在不同的保证责任形式中，其利益受到保护的程度也有差异，一般情况下保证人在一般保证中的地位优越，承担补充责任，即第二位的责任，保证人在主合同未经审判，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任，而连带责任保证则不享有此种“顺序利益”。可见明确保证责任形式及责任范围，不但保护了双方当事人的利益，也为日后纠纷更好解决提供依据，另外，债权人应有必要的说明义务，正如前所述，由于很多个人担保人的法律素质并不高，如果不做必要的说明很容易导致保证合同因重大误解而撤销，如果债权人有说明的义务，当债权人未尽该义务时就要承担保证担保被撤销的后果，不但起到督促债权人规范签订担保合同的作用，而且也保证了担保人真实的意思表示，保证债权顺利实现。

《公司法》第三十六条规定：（有限责任）公司成立后，股东不得抽逃出资。但这并不是说公司股东在任何情况下都不得退出公司。根据《公司法》规定，有限责任公司股东可以通过股权转让、退股两种方式退出公司。另外，在公司被依法解散的情形下，公司股东也可在依法履行相关清算程序后分配公司财产，因而股东同样可以获得实际上退出公司的法律目的；根据《公司法》的相关规定分析有限责任公司股东的具体退出方式：一、股权转让《公司法》第七十二条规定有限责任公司股东可以通过股权转让方式退出公司。股权转让方式包括股东之间转让和向股东以外的人转让两种方式。1、股东之间转让股权《公司法》第七十二条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。2、股东以外的人转让股权《公司法》第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。3、公司章程对股份转让的规定《公司法》第七十二条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。二、申请退股的法定情形有限责任公司股东退股必须符合《公司法》所规定的股东申请退股的三种法定情形。《公司法》第七十五条确认了有限责任公司股东的退股权：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。由此可见，股东要行使其退股的权利，必须符合上述三种法定情形之一。上述三种情形都属于公司存续期间很难出现的情形。除上述三个法定退股情形外，在现行法律框架下股东想退股是没有相关法律依据的。三、解散公司从公司法的规定分析，股东在公司解散的情形下等同于取得了退出公司的法律效果。1、根据公司章程规定或股东会议决议而解散公司《公司法》第一百八十一条规定：（一）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或股东大会决议解散。依据该条第一项第二项规定公司可以解散。《公司法》第一百八十七条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、交纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。可见，当公司在依据公司章程或者股东会议决议而解散的情况下，公司股东实际取得了退出公司的法律目的。2、特殊情况下股东可申请人民法院强制解散公司《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条款的设置目的在于保护小股东的利益。但是在实践中该法条的解释和适用很难把握，必然会遭遇如何解释和适用该法条的问题。如，什么样的情形才能算“公司经营管理发生严重困难”；什么情形才符合“股东利益受到重大损失”；“其他途径”到底是哪些等。尽管如此，该项条款在股东在面临公司僵局时的强制性退出提供了一个新的法律救济方式。总之，经过以上相关法律分析，股权转让、法定退股、依据公司章程和股东会议决议解散公司、提起解散公司之诉等是目前《公司法》解决股东从公司退出的几种方式。该几种方式优劣分析如下：1、股权转让最快速、经济的解决方式，应为股东考虑退出公司时的优先选择。2、依据公司章程和股东会议决议解散公司优点是能很好的保护股东退出时的权利，缺点是办理相关手续比较烦琐。3、法定退股情形很难出现，但也是推出公司的一种理想选择。4、在公司拒绝收购股东符合法定退股条件的股份时，股东可以向人民法院提起诉讼。5、向人民法院提起强制解散公司之诉。此种方式是股东在穷尽其他救济方式的最后的救济手段，即在股东的合法权益受到严重影响，公司的经营管理会受到严重影响的前提下，当其他救济手段都穷尽之后，公司股东可向人民法院提起强制解散公司之诉。