宋金玉

2012年4月，四川省**市**区某游乐园17名业主找到北京圣运律师事务所，希望委托圣运所赵健律师和宋金玉律师代理其营业用房拆迁维权事宜。据当事人反映，该游乐园项目是四川省**市政府于上世纪90年代争创国家卫生城市的历史产物。1993年初，**市政府引导下岗职工以及无业城镇居民前往**河滩地投资建设游乐园并负责清理污泥和垃圾。经过十几年的发展以及政府的多次整治，该游乐园已经成为**市市民主要的休闲场所之一。**区相关政府部门已经前往该游乐园丈量委托人固化的河滩地面积。由于委托人房屋均是在河滩地建设，没有产权手续，有关政府部门又未给出补偿安置方案，委托人非常焦虑。当日，赵健律师和宋金玉律师接受了当事人的委托，双方签订了代理合同。【办案掠影】办案第一辑：发出调解建议函，协商补偿问题赵健律师和宋金玉律师详细了解了本案案情后，认为**市**区政府派员实地丈量委托人所固化的河滩面积的行为，说明他们并不否认游乐园是历史产物的客观事实，也承认应当给予委托人适当补偿，双方如出现分歧应该还是在具体的补偿数额上。考虑到本案委托人有17户之多，且为经营性用房，当地政府的压力比较大，本案协商解决的可能性较大。赵健律师和宋金玉律师在介入之初便向**区政府发出一封调解建议函，表示本案波及范围较大，且涉案场所为当事人的谋生来源，建议**区政府能从全局出发，与本案当事人协商解决补偿问题。事实证明，这一纸调解建议函起到了非常关键的作用。接到律师抛出的橄榄枝后，**区政府法制科安排专员处理此事，与律师通了电话，详细沟通了本案的情况及处理意见，对方也表示在补偿问题上会认真考虑律师的建议。办案第二辑：律师启动法律程序，促进谈判进程根据当事人反映，区政府接到律师的调解建议函后与他们分别商谈了补偿问题，在原来的基础上有所提高，但是与委托人的心理预期之间尚有不少差距。为了给对方施加更大的压力，赵健律师和宋金玉律师启动了政府信息公开程序，核实本次拆迁行为的合法性。通过信息公开，相关部门怠于律师得知待建项目没有取得立项文件和规划文件，当地政府涉嫌违法拆迁。案件进行至此，本案委托人陆续收到了《责令限期拆除通知书》、《行政处罚决定书》、《排除**区**长江河道安全隐患的通知》等文件，要求其限期拆除房屋及设施，逾期不拆除的将强制拆除。赵健律师和宋金玉律师及时针对这些所谓的通知书提起了行政复议，暂时遏制了当事人房屋被拆除的紧迫性。随着律师办案程序的展开，当事人一方逐渐掌握了主动权，对方表示出了和谈的诚意，表示愿意提高补偿标准，与被拆迁人做进一步沟通。最终，在律师的多方协调之下，拆迁人与委托人达成了补偿协议。【律师说法】征地拆迁案件的律师更像是一个指挥官，综合案情作出判断。在这个案件中，由于委托人户数较多，且当地政府也表示出一定的诚意的情况下，律师主动抛出橄榄枝，建议调解解决，相当于给政府搭建一个与当事人和谈的平台，既解了政府的燃眉之急，又有利于整个案件的处理，维护当事人的合法权益。但与此同时，又必须明确一点就是不能放弃走法律程序，适当的提起法律程序，对于引导整个谈判的进程都是有好处的。对方在感受到压力的时候，就会拿出更多的谈判诚意，更好的解决问题。律师也正是很好的把握了对方心理，同时又有效的运用了法律维权手段，最终找准了案件突破点，为当事人争取到了合理补偿。

事实概要】2012年4月，浙江省宁波市**区姜先生找到北京圣运律师事务所杨波律师和宋金玉律师，请他们代理房屋拆迁补偿相关事宜。据姜先生讲，其已经就其被拆房屋以及被占承包土地与拆迁人签署拆迁补偿协议。但是，其认为拆迁补偿标准极不合理，侵犯其合法权益。所以，姜先生决定聘请两位律师代理本案，维护其合法权益。凭借多年办案经验，两位律师决定从申请政府信息公开入手，核实本次征地拆迁的合法性，为下一步的维权收集证据。【办案掠影】办案第一辑：向宁波市国土资源局递交政府信息公开申请均遇拦路虎2011年4月30日，杨波律师、宋金玉律师以姜先生的名义分别向宁波市国土资源局提出信息公开申请，要求其书面公开姜先生房屋以及承包土地所在区域地块被依法征收国有的政府批准文件及红线图。2012年5月21日，宁波市国土资源局告知姜先生前往宁波市国土资源局**分局（以下简称“|**分局”）查询。2012年5月22日，**分局作出书面答复，告知姜先生其姜房屋以及承包土地均在征地拆迁范围内，但却拒绝了姜先生要求书面公开征地批文和范围图的要求。两位律师怀疑姜先生的房屋以及承包土地可能并不在征地拆迁范围内，遂决定拿到批文以及范围图进行核实。办案第二辑：省国土资源厅责令市国土资源局限期进行政府信息公开，维权战争初战告捷凭借多年来的维权经验，两位律师决定提起行政复议程序，要求省国土资源厅要求宁波市国土资源局公开征地批文和范围图。2012年7月19日，两位律师以姜先生的名义向浙江省国土资源厅提起行政复议，要求其依法确认被申请人宁波市国土资源局不履行政府信息公开法定职责的行为违法并责令被申请人对姜先生申请的政府信息予以公开。2012年10月19日，浙江省国土资源厅作出浙土资复决[2012]37号《行政复议决定书》，责令被申请人在收到决定书之日起15日内向申请人公开涉及申请人宅基地和承包土地的政府批准文件和红线图。至此，两位律师的维权战争初战告捷。【律师说法】根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条之规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。本案中，姜先生要求宁波市国土资源局书面公开其房屋以及承包土地所在区域地块被依法征收国有的政府批准文件及红线图，并不涉及第三方权益。宁波市国土资源局在收到张先生的政府信息公开申请15个工作日内未作答复的行为，系典型的政府信息公开不作为行为。作为一名征地拆迁专业维权律师，对地方政府无视当事人申请，不履行政府信息公开法定职责的行为早已习以为常。但是我们介入案子时往往因为缺少最基本的案件材料，必须经历政府信息公开这一环节，根据公开的材料核实本次征地拆迁的合法性。所以面对地方政府不予公开征收相关文件的行为，我们必须步步为营，依法申请行政复议或者借助诉讼手段，为接下来的维权战争打好基础。

事实概要】徐先生是山东省**市**村的一名村民。2012年6月13日，**市城市管理行政执法局对徐先生作出新管行处字（2012）第089号《行政处罚决定书》（以下简称：第089号决定书），认定徐先生未取得建设工程规划许可证，擅自在**市城市规划区**建设房屋，该建设行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据《城乡规划法》第六十四条决定给予原告以下处罚：限于2012年6月15日前拆除所建设的房屋。**市城市管理行政执法局最终于2012年6月19日组织大队人马将该房屋强制拆除。徐先生认为**市城市管理行政执法局作出的第089号决定书在实体及程序上均违法，严重侵犯了其合法权益。2012年9月13日，徐先生（以下简称：原告）向**市人民法院提起行政诉讼，请求依法确认**市城市管理行政执法局（以下简称：被告）所作的第089号决定书违法。**市人民法院即日受理后，于2012年9月14日向被告邮寄送达了起诉状副本和应诉通知书。原告委托北京市圣运律师事务所的杨波律师、赵健律师、宋金玉律师代理维权事宜。【办案掠影】办案第一辑：一针见血——律师协助原告发现被告的观点漏洞被告认为对原告作出的第089号决定书，认定原告违法事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法。可是，在律师的协助下，原告发现了案件的转机所在。被告于2012年9月18日收到起诉状副本和应诉通知书，于2012年10月17日向法院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据。律师援引《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对所作出的具体行政行为负有举证责任，应当在受到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”根据上述法律的规定，被告最迟应该在2012年9月28日前提交作出被诉具体行政行为的证据、依据。被告却在2012年10月17日才向法庭提交证据，晚了整整20天。办案第二辑：师出无名——被告并不具备向原告作出行政处罚的主体资格被告作为市政府实施城市管理相对集中行政处罚权的行政执法部门，对申请人的违法建设行为有权管辖。但是，被告仅对城市管理具有行政处罚权。律师发现原告房屋属于农村范围，被告根本无权对原告房屋作出任何行政处罚。办案第三辑：抽丝剥茧——律师协助原告发现处罚决定实体和程序均违法从实体上，根据原告提供的原告所在地村委会出具的证明，原告的房屋系合法建筑，被告认定违法建筑属于认定事实错误。从适用法律上，原告房屋建于2000年，《城乡规划法》自2008年1月1日起实施。根据《立法法》法不溯及既往的原则，被告不能依据《城乡规划法》对原告房屋的合法性作出任何认定。此外，即便适用《城乡规划法》，原告的房屋位于农村范围，也应该适用《城乡规划法》第四十一条的规定，根本无需办理《建设工程规划许可证》，而非适用第四十条针对城镇规划的规定。被告依据《城乡规划法》将原告房屋认定为违法建筑，明显适用法律错误。从时效上，根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚。原告房屋建设于2000年且有2011年的村委会证明，而被告却在2012年认定原告房产属于违法建筑，并作出处罚，显然超出了两年的处罚时效。从程序上，《行政处罚法》第六条规定，公民、法人或者其他组织享有陈述、申辩权。《行政处罚法》第四十二条规定，行政处罚作出决定前，应该告知当事人有要求听证的权利，行政机关应该组织听证，并详述听证程序的内容。本案被告作出行政处罚决定之前，未依法履行告知义务（未将告知书直接送达原告），导致原告未能提出听证申请，非法剥夺原告的陈述、申辩权、申请听证权，违反上述规定。《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。从被告提供的证据中没有集体讨论这一程序。办案第四辑：乘胜追击——法院判决城管局行政处罚决定书违法经过法庭调查和法庭辩论，**市人民法院充分听取了双方当事人的意见，对双方当事人提交的证据进行了核实。**市人民法院认为，被告无正当理由逾期向法庭提交作出被诉处罚决定的证据、依据，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款之规定，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，因此应认定被诉处罚决定事实不清，证据不足。**市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目之规定，判决撤销被告**市城市管理行政执法局于2012年6月13日对原告作出的新管行处字（2012）第089号行政处罚决定书。【律师说法】本案中，律师熟练运用行政法学的基本理论，指出被告方的具体行政行为虽然在实体和程序上的违法点，为原告争取胜诉提供了丰富的论据。另外，当事人在遭遇此类案件的时候，应当积极求助律师来进行合法维权。很多案件乍一看并无胜算，但是在律师的冷静分析和热忱协助下，一定能够找到对方的违法点作为案件的突破口。当事人要对律师的专业水平有信心，要对合法维权的前景有信心。

对于复议前置不予受理行政复议决定的可诉性问题，理论界与实务界均无争议。但是，对于当事人不服非前置不予受理行政复议决定在行政诉讼中的可诉性问题，法律及相关司法解释均没有给予明确的回答。本文拟结合具体案例，就不服不予受理行政复议决定的可诉性进行简要探讨，希望能引起大家更深一步的思考。一、案例介绍2012年3月14日，王先生位于四川省泸州市江阳区的房屋被人强行拆除。2012年10月10日，王先生通过其起诉区公安局行政不作为所获得的行政判决得知其房屋被街道办事处强制拆除。2012年12月6日，王先生向江阳区人民政府申请行政复议。江阳区人民政府以王先生超过60日的法定复议期限为由，作不予受理复议决定。笔者作为王先生的代理律师就区政府作出的不予受理复议决定，向人民法院提起行政诉讼，庭审中，被告江阳区政府以非前置不予受理行政复议决定不可诉进行了答辩。被告答辩说，根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条明确规定，在法律法规规定了复议前置的情况下，如果复议机关做出不予受理的决定，行政相对人对该不予受理决定不服向人民法院起诉，人民法院应当受理。可是，在法律法规没有规定复议前置的情况下（例如本案），对行政相对人可否起诉该不予受理复议决定的问题上，法院不应受理。即便法院受理，也不应该以复议机关为被告，而应该以作出具体行政行为的机关为被告。二、对非前置不予受理行政复议决定可诉性分析对于非前置不予受理行政复议决定是否属于人民法院的受案范围，长期以来存有争议，复议机关与人民法院有着不同的处理意见。国务院法制办行政复议司认为非前置不予受理决定不可诉（参见国务院法制办公室行政复议司编写：《中华人民共和国行政复议法实施条例释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第141页），而最高人民法院则认为非前置不予受理行政复议决定属于人民法院受案范围(最高人民法院行政庭编写：《中国行政审判指导案例》，中国法制出版社2010年版，第16页)。笔者认为，非前置不予受理行政复议决定理应被纳入行政诉诉受案范围，主要理由如下：首先，最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判指导案例》中明确指出当事人认为复议机关不予受理的决定侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。其次，现实中也有不少法院已经受理了非前置不予受理行政复议决定并做出了最终的判决（例如：山东省高密市人民法院做出的（2010）高行初字第113号判决）。因此，如果将非前置不予受理复议决定排除在人民法院受案范围之外，与实践当中具体案件的操作情况相背。三、非前置不予受理行政复议决定的适格被告若王先生不服该不予受理行政复议决定，谁是本案适格的被告？根据《行政诉讼法》第二十五条第二款、《行政诉讼法若干问题解释》第二十二条以及《行政复议法》第十九的规定，人民法院以复议机关为被告的情形只有三种：1、复议机关改变原具体行政行为，公民、法人对该复议决定不服。2、复议机关在受理复议申请后，在法定复议期限内不作出复议决定，相对人对复议机关不作为不服的。3、法律、法规规定复议前置，行政复议机关不予受理或者超过期限不予答复。在本案中，区政府作出的不予受理复议决定明显不属于以上三种情形的任何一种。但是，本案的适格被告仍是区政府，因为最高人民法院的案例指导中已经进行了明确规定(参见：最高人民法院行政庭编写：《中国行政审判指导案例》，中国法制出版社2010年版，第16页)。综上，笔者认为，《行政诉讼法》及其司法解释、《行政复议法》及其实施条例应该进行修订，并对不予受理行政复议决定的可诉性以及被告予以明确。

一、城管局作出“责令限期拆除”不属于行政处罚行为《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”“责令改正或者限期改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时采取的行政强制措施。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当给予行政处罚，但不能简单地一罚了事，还应当要求当事人改正其违法行为，不允许其违法状态继续存在下去。“责令限期改正”，是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须限期采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。而“限期拆除”是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。二、“责令限期拆除”的行政主体是城乡规划主管部门还是城市管理综合行政执法部门《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，城市管理综合行政执法部门无权单独作出责令限期拆除行为。三、《土地管理法》与《城乡规划法》对“责令限期拆除”冲突的适用问题《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”其中，将责令限期拆除作为一种行政处罚来表述。而《中华人民共和国城乡规划法》将责令限期拆除作为一种行政强制措施，二者存在法律上的冲突。按照后法优于前法，特别法优于一般法的原则，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

撤回行政复议申请书申请人:[如果是公民，则应写明姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所或常住地；如果是法人或其他组织，则应写明其名称或字号、法定代表人、地址；个体工商户的，写明其业主姓名、性别、年龄、民族、住所。]申请人因（案由）一案，于年月日向贵机关申请行政复议，现请求撤回行政复议申请。撤回复议申请的理由：特此申请撤回行政复议申请，请予核准。原提起行政复议申请时所附送的证据材料：……(写明证据名称)共件，请予发还。此致（复议机关）申请人：年月日