郭丰

再审申请人：江某汉，湖南省石门县人，汉族，初中文化，经商，2020年7月26日石门县人民法院作出（2020）湘XXXX刑初71号刑事判决书，认定申请人江某汉等人为“恶努力犯罪”，判决江某汉犯诈骗罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，数罪并罚有期徒刑14年，并处罚金人民币13万元，追缴违法犯罪所得人民币44.62万元。江某汉不服提起上诉，2020年9月15日湖南省常德市中级人民法院作出（2020）湘07刑终226号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。江某汉现在……执行刑罚。江某汉不服两审裁判，根据《监狱法》第7条、《刑事诉讼法》第252条、第253条第（二）（三）（四）项等规定，提出再审申请。申请请求：依法撤销（2020）湘XXXX刑初71号刑事判决书和（2020）湘07刑终XXX号刑事裁定书，依法重审本案，尊重事实和法律，还江某汉一个公正的审判。事实与理由（一）程序方面：一、一审没有依法组成七人合议庭进行审理，程序违法。《人民陪审员法》第1条制定了“为了保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信”的方针。第16条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；（四）其他社会影响重大的案件”。本案中，无论是公诉机关的量刑建议，还是一审判决的刑期，均达到了“十年以上有期徒刑”。是否属于“社会影响重大的刑事案件”，对被告人及辩护人的意见，法院和检察院采用了双重标准：在论及一审三人合议庭组成是否违法的时候，认为本案不属于“社会影响重大的刑事案件”；在论及被告人是否是“恶势力犯罪团伙”的时候，又认为在一定区域一定行业形成了“恶势力犯罪团伙”，无疑社会影响重大。双重标准不具有说服力。本案为“督办大案”，广为宣传。如果认为一审三人合议庭组成不违法，那么，江某汉等人在一定区域一定行业便没有形成“恶势力犯罪团伙”，没有达到“社会影响重大”的程度。而一审判决的量刑是建立在“恶势力犯罪团伙”基础之上的，显然不当。如果认为江某汉等人在一定区域一定行业形成了“恶势力犯罪团伙”，社会影响重大，一审三人合议庭组成便违法。二、一审将《起诉书》指控的“多起诈骗”行为，在明知不构成“诈骗罪”的情况下，直接拆分并增加强迫交易罪判决，一罪变数罪，是对被告人不利的处理，但未经听取控辩双方的意见或重新开庭辩论，严重违反了法定程序，剥夺了被告人的法定诉讼权利，影响了司法公正。原《刑事诉讼法解释》第243条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”。原《刑事诉讼法解释》第241条第1款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。第2款规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。前引的规定并不冲突，法院发现指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，并不享有直接省略控辩环节改变指控的罪名的自由，这是法院的中立性所决定的。一审将《起诉书》指控的“多起诈骗”行为，在明知不构成“诈骗罪”的情况下，直接拆分并增加强迫交易罪判决，一罪变数罪，是对被告人不利的处理，但未经听取控辩双方的意见或重新开庭辩论，严重违反了法定程序，剥夺了被告人的法定诉讼权利，影响了司法公正。三、一审判决书（第114页）“经本院审判委员会讨论决定，判决如下：……”。但没有向被告人告知审判委员会委员名单，剥夺了被告人申请回避的权利，严重违反了法定程序，影响了司法公正。原《刑事诉讼法解释》第32条规定，本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。2011年6月最高法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第13条也作出了相同的界定。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……。最高法院《关于司法公开的六项规定》二、庭审公开，独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。最高法院《司法公开示范法院标准》第7条规定，依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。一审判决书（第114页）“经本院审判委员会讨论决定，判决如下：……”。但没有向被告人告知审判委员会委员名单，剥夺了被告人申请回避的权利，严重违反了法定程序，影响了司法公正。四、一审法院对“敲诈勒索8.5万元”的可能影响罪与非罪的前因后果的关键证据，均没有调取核实，影响了公正审判。1.由于刘某和、杨某柱、易某明与“鸿科公司”的负责人王某军闹纠纷，为了防止王带人来小商品城阻工闹事，刘、杨、易请江某汉以“股东身份”出面谈判并负责“摆平”，他们安排手下人员刘某国在石门县保尔大酒店二楼招待“站场子”的二桌人员餐饮。但一二审对辩护人书面申请调取刘某国的证言和结算歺费的证据均没有调取。2.一审判决书第107页认定“江某汉的辩护人提交的……《录音文字整理》和录音音频合法性存疑，从录音本身来看，时间、地点、谈话人身份均不明确，故本院不予采纳”。事实是，该材料完整地记录着时间、地点、谈话人身份。寻衅滋事第二卷，2019年6月18日江某汉《讯问笔录》第76页：问：你有没有威胁他们？答：没有，商量的时候我录了音。补充侦查卷1，2019年11月29日江某汉《讯问笔录》第29-30页：问：杨某柱和刘某和他们是如何要你去处理宏科公司水泥供应商来闹事的事的？答：关于这点，我之前给你们提供的我和杨某柱、易某明、刘某和他们在钓鱼岛茶楼协商的时候的录音里面讲的很清楚，我不想多说。问：录音中刘某和提出，当时是要你以股东的身份去跟宏钭公司谈判……。显然，录音资料就在公安侦查人员的手中。一审法院一方面对“敲诈勒索8.5万元”的可能影响罪与非罪的前因后果的关键证据，均没有调取核实；另一方面，“不予采纳”辩方材料的理由刚好与在卷证据相反；再一方面，实质是转嫁给被告人证明自己无罪的义务。五、二审开庭后的第二天，法官便不收取辩护意见，剥夺了被告人的辩护权利，影响了司法公正。二审开庭从2020年9月7日上午一直开到下午近2点。二审的第二天即9月9日上午刚上班，辩护人电话联系二审法官提交针对庭审情况的新辩护意见。法官及助理均回复，判决书已经写好了，不收新辩护意见。法官任性，被告人只能认命。由于中午不休开庭到下午二点，法庭上法官不是说好了吗，如果有新辩护意见，庭后提交书面辩护词。庭后第二天提交新辩护意见，算不算“过期”？二审显然是在“争分夺秒地完成任务”。（二）实体方面：一、江某汉的行为不构成一审判决书第11页起所谓的（江某汉、胡某杰）“诈骗”楊某柱、易某明22.4万元、第14页起所谓的（江某汉、池某霞）“诈骗”楊某柱、易某明40万元（未遂）；也不构成一审判决书第18页起所谓的（江某汉、何某）“强迫交易”楊某柱、易某明20万元、第23页起所谓的（江某汉、姚某菊）“强迫交易”楊某柱、易某明20万元。“诈骗、强迫交易”案，缘起于楊某柱、易某明经营“大民公司”在石门县长期靠借贷负债开发房地产，其资金链断裂，涉诉数十起，税务异常、失信黑名单，在银行不能贷款，只好打着开发房地产的名号，向包括江某汉在内的民众集资。从2011年12月至2013年12月，楊、易及“大民公司”陆续向江某汉借款890万元，陆续偿付本息，尚欠520万元本金未还。按照约定，本金520万元每月产生的利息逾20万元，楊、易及“大民公司”资金链断裂，便要求江某汉介绍第三人向其借钱，用于偿还江某汉的利息。这便出现如下情况：第一种情况，第三人将出借的钱给楊、易及“大民公司”，再由他们偿还江某汉的利息；第二种情况，第三人将出借的钱直接给江某汉，用于楊、易及“大民公司”偿还利息。两种情况没有实质区别。社会生活中普遍存在。就连金融机构的放贷往往也是将贷款直接拨付给贷款人指定的用户，监管贷款用途。两种情况下均没有骗与被骗，不构成“诈骗罪”。两种情况也不构成“强迫交易罪”，理由如下：首先，江某汉出借本金的行为不构成“强迫交易罪”。楊、易经营的“大民公司”资金链断裂，涉诉数十起，税务异常、失信黑名单，在银行不能贷款，到处“求爹爹拜奶奶”地借钱，他们对任何资金都望眼欲穿，用不着强迫；他们主动向包括江某汉在内的广大民众集资并付息，如今“雪球”越滚越大，广大民众没有构成强迫交易罪，不能单单由江某汉承担强迫交易罪责。其次，楊、易及“大民公司”要求江某汉介绍第三人向其借钱，用于偿还利息，不构成“强迫交易罪”。根据原《合同法》第4条、第60条等规定，当事人享有“缔约”自由，但不享有“履约”自由。换言之，当事人有权选择签不签订合同，但无权选择履不履行合同。楊、易及“大民公司”欠江某汉的巨额债务必须履行，他们要求江某汉介绍第三人向其借钱，用于偿还利息，是债务的履行行为，不是“缔约”行为，纵然江某汉逼他们借款还债，也是正当的，江某汉甚至还有权诉求公权力强迫他们履行债务。一审判决将“履约”行为归入“缔约”行为，认定事实错误，判决“强迫交易罪”错误。需要进一步澄清的是：第一，第三人没有真正地把出借的钱给江某汉，第三人“出借”的本金也不构成诈骗罪。理由如下：《刑法》第266条诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为…对方陷入或者继续维持认识错误…对方基于认识错误处分财产…行为人取得或者使第三者取得财产…被害人遭受财产损失。楊、易及“大民公司”欠江某汉的利息是事实，无论该利息是否已经由第三人代付，根据诈骗卷第六卷第5页、补充侦查卷2第19页等证据显示，相应的利息欠款，江某汉与楊、易及“大民公司”在结算时均扣除了，楊、易及“大民公司”没有重复偿还而遭受财产损失，剩下的只是江某汉与第三人往来款结算的事情。第二，第三人收取的“新利息”有两种处理路径：1.如果认为诈骗犯罪是对受害人整体财产的犯罪，那么，楊、易及“大民公司”如今尚欠江某汉520万元本金（还有利息）未还，胡某杰收取的“新利息”2.4万元、池某霞收取的“新利息”3.2万元，不构成诈骗罪。2.如果认为诈骗犯罪是对受害人个别财产的犯罪，那么，胡某杰收取的“新利息”2.4万元、池某霞收取的“新利息”3.2万元，合计只有5.6万元。因此，一审判决书第11页起认定（江某汉、胡某杰）“诈骗”楊某柱、易某明22.4万元、第14页起认定（江某汉、池某霞）“诈骗”楊某柱、易某明40万元（未遂）。仍然是错误的。两高两部2019年4月9日《关于“套路贷”刑事案件意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动”，而是表述为“相关违法犯罪活动”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成犯罪。《关于“套路贷”刑事案件意见的理解与适用》第二点（二）明确指出：“在司法实践中，要牢牢把握有无非法占有他人财物目的这一本质区别特征，对于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，不视为“套路贷”，应当根据具体案件事实定罪处罚”。近年来，政府以适当的政策支持民间金融的发展，缓解通过官方金融渠道融资的困难，以方便中小企业、自主创业者融资，可以说民间借贷是官方金融有益和必要的补充，不能以扫黑除恶的名义对这个行业的一些从业者，不分青红皂白地“一锅端”。不少债务人利用本轮专项斗争，把债权人告状成黑恶势力来“依法”免除自己的债务；把竞争对手、合作伙伴告状成黑恶势力，以此来侵吞财产。楊、易及“大民公司”长期靠借贷开发房地产，自身投入的资本数额与其经营所隐含的风险相比明显不匹配，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。他们资金链断裂，涉诉数十起，税务异常、失信黑名单，在银行不能贷款，只能打着开发房地产的名号，到处“求爹爹拜奶奶”地借钱，如果有人破坏他们这唯一“岀路”，就连他们自己都不会答应！他们对任何资金都望眼欲穿、来者不拒，他们不计后果，向公众高息借钱，是否破产他们己经顾不上了，甚至他们唯一的赖账“底牌”就是破产，“雪球”越滚越大，彻底崩盘只是迟早问题。扫黑除恶专项斗争的本意是践行法治、净化社会环境、匡扶正义、弘扬社会正气。如果老赖变成“受害者”，一些民间借贷的债权人就不敢催债了，老赖反而很嚣张，借款人的本金都不用还了，社会诚信将一塌糊涂，若纵容“老赖”利用扫黑除恶赖帐，欠钱不还，无疑背离了该项专项斗争的初衷，会对社会诚信、经济环境造成极大的伤害。石门县法院也审判过同类“非吸”案，例如（2016）湘XXXX刑初146号刑事判决，将申某勇以非法吸收公众存款罪判处刑罚。本案不能反过来审判深陷被“非吸”的受害人，人民法院的裁判逻辑要坚持一贯性，经得起检验。二、一审判决书第33页起（江某清、江某汉）“强迫交易”楊某柱、易某明，“非法获利16.9万元”，不属实。一审判决不顾现实,盲目入罪。1.江某清用江某汉对楊、易及“大明公司”的借款债权7.5万元条子充抵购房款，原本就是他们必须履行的债务；2.江某清出具一张江某汉的7.5万元条子充抵购房款，江某汉始终对楊、易及“大明公司”无任何“强迫交易”行为；3.如一审判决书第34页所述，江某清花费35.2万元（债权加现金）购买市价35.19万元的房子，再变现27万元。江某清当初借现钱给楊、易及“大明公司”，无奈收滞销的房子拟帐，还亏损8.2万元（35.2万元-27万元），从哪里“非法获利16.9万元”？4.楊、易及“大明公司”保尔山庒的房子至今大量滞销,他们日夜愁着卖房,哪里用得着别人“强迫交易”？5.楊、易及“大明公司”欠债无数,能将房子按市价抵债,那是他们求之不得的事情,除非他们硬是要赖帐。三、一审判决书第41--45页起（江某汉等人）“寻衅滋事”唐某军、向某兴、郭某义、侯某卡“多起”。一审判决不顾前因后果手段与目的，人为地拆分为“多起寻衅滋事”来评价，增加刑罚量，与事实不符，且适用法律错误、处罚显失公正。1.该“多起寻衅滋事”，其实是因为唐某军向江某汉借4万元电梯款不按约定归还而引起。杨、易及“大明公司”采购的电梯共需要32万元，先将28万元电梯款支付给唐用于购买电梯，唐将28万元电梯款挪用，没有支付给电梯厂家，电梯厂家没有发货。此时杨、易及“大明公司”还不明真相，遂请江某汉暂借4万元给唐支付尾款，以便安装电梯销售房屋后，偿还江某汉的借款本息。江某汉信以为真地借出4万元并承诺短期不收利息。其实，唐隐瞒28万元电梯款已经挪用的真相，纵然支付4万元尾款，电梯厂家也不可能全部发货，唐的行为原本成立诈骗。江某汉向唐追讨4万元的过程中，唐谎称在澧县办信用卡给江某汉还钱，再次骗走江某汉5千元，唐先后直接骗走了江某汉4.5万元。后来，江某汉经历了艰难的讨债过程，先后向唐本人讨债、到唐的妻子侯某卡家中打听唐的下落并请人在屋边蹭守、到唐的父母向某兴、郭某义家中打听唐的下落并讨债。先后的讨债、蹭守行为，是基于同一原因的手段与目的的继续性行为,不属于“不同类型”的寻衅滋事。2.比较而言，易某明也先后向唐讨债、“电话滋扰”、几次到唐的父母向某兴、郭某义家中打听唐的下落并讨债，甚至亲自开车伙同彭民等人到石门磺厂找唐的妻子侯某卡盖章，为什么没有被追诉寻衅滋事罪呢？显然公检法一致认为，易某明相同的行为不构成寻衅滋事罪。正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用统一标准，使“相同”的行为得到相同的处理。3.寻衅滋事罪源自1979年《刑法》第160条规定的“流氓罪”，现行《刑法》第293条将该罪规定在第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，新旧刑法保护的法益均是“公共秩序”，不包括个别人身自由与住宅安宁。江某汉等人上门讨债、蹭守、争吵，就特定的事与特定的人闹纠纷，并不破坏“公共秩序”。两高2013年《寻衅滋事刑事案件解释》第1条第3款规定，行为人因债务等纠纷，实施殴打、追逐、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，一般不认定为“寻衅滋事”。江某汉等人的行为不符合《刑法》第293条第(一)(三)(四)项。如果认为江某汉等人对唐某军、向某兴、郭某义、侯某卡分别实施了第(二)项中的“辱骂、恐吓”行为，也不属于“不同类型”的寻衅滋事。二审出庭检察官认为，江某汉等人在不同的“时间”，不同的“地点”寻衅滋事，可以认定为“不同类型”的多起寻衅滋事。该观点不能成立。因为，只要行为人实施二次以上的“辱骂、恐吓”行为，必然在不同的时间，只要对方不是固定不动，必然在不同的地点，《刑法》第293条也没有将不同的时间和地点规定为“不同类型”的寻衅滋事。特别是，一审判决书第44页所谓“江某汉以无利息借款为诱惑，取得唐某军信任后向其借款4万元”。该“诱惑”情节是一审生造！事实是江某汉受到了易某明、唐某军的“暂借”与“销售房后偿还借款”的诱惑,被唐直接骗走了4.5万元。四、一审判决书第73页起（江某汉、胡某杰）“寻衅滋事”王某松。认定事实与适用法律均错误。江某汉与王某松素有借款往来关系。2014年4月，王某松向江某汉与胡某杰借款8万元。王某松因多方欠债被他人拘禁而失去联系，胡某杰赶至王某松的木材加工厂，将场内一辆叉车开走，放置在江某汉处。后来胡某杰与江某汉以2.4万元变卖了叉车抵债。期间即2015年10月，江某汉与胡某杰约王某松在石门县中国银行门口见面还钱，一审判决书认定,江某汉拍打王的头部，威胁、恐吓其还钱；还认定，2017年7、8月，王某松骑车经过石门县汽车西站时，江某汉拦下，一掌打掉其头盔，称“你今天跑不掉了”，并一手抓住王某松，一手给胡某杰打电话，王某松挣脱弃车逃跑。王某松不还钱，“躲猫猫”，见人就跑，债权人抓住他讨债，“寻衅滋事危害公共秩序”了吗？一审将这种正常的、普遍的讨债行为认定为扰乱公共秩序的寻衅滋事罪，认定事实与适用法律均错误。五、一审判决书第81页起（江某汉）“敲诈勒索”刘某和、杨某柱、易某明。事实是，江某汉在协商过程中并没有实施过度的恐吓行为；实施恐吓行为、开铲车堵工地，是发生在协商后的8.5万元履行过程中，根据敲诈勒索罪的客观构成要件，不成立敲诈勒索罪。一审认定事实与适用法律均错误。本次缘起于“东升公司”的负责人刘某和与“大民公司”的负责人杨某柱、易某明等人共同经营石门县小商品城项目时，欠混凝土供应商“鸿科公司”的货款不还，“鸿科公司”的负责人王某军欲带人来小商品城阻工讨债。刘、杨、易与江某汉商议,请江某汉以“股东身份”出面谈判，刘、杨、易安排手下人员刘某国在石门县保尔酒店宴请“站场子”的人，王某军没有过来，但江某汉等十多名“站场子”的人均被石门县公安机关拘留、罚款。为此，江某汉向刘、杨、易索要赔偿，经协商确定为8.5万元，后来分期支付，江某汉将赔付款分发给了被拘留、罚款的众人。敲诈勒索罪规定在《刑法》第五章“侵犯财产罪”中，根据《刑法》第274条的规定，敲诈勒索罪的客观构成要件是，行为人实施恐吓行为…对方产生恐惧心理…对方基于恐惧心理处分财产…行为人取得或者使第三者取得财产…被害人遭受财产损失。1.协商过程中江某汉并没有实施过度的恐吓行为，刘、杨、易与江某汉商定8.5万元作为赔偿，商定后大家还共同吃饭喝酒庆贺纠纷得以解决。2.实施恐吓行为、开铲车堵工地，是发生在协商后的8.5万元履行过程中，后来是陆续履行的。这8.5万元，江某汉也确实分发给了被拘留、罚款的众人。3.雇佣他人“站场子”需要支付工资，造成他人损失需要赔偿，这是常情常理。江某汉讨要误工工资、罚款、换服装、生活开支等费用,不具有“非法占有他人财物的”目的，相反，刘、杨、易他们拒不支付报酬和赔偿损失的行为，于理于法均不合。六、一审判决书第99页起（江某清、江某汉等）“非法拘禁”杨某柱、易某明，江某汉起次要作用。认定事实有误,处罚有失公正。1.江某汉没有参与2016年10月在和风茶楼的“非法拘禁”；没有参与2017年1月13日在西溶苑茶楼的“非法拘禁”。2.杨、易及“大明公司”多次向江某清、向多统等人借钱。向多统后来身患绝症病倒在医院，便电话求助江某清等人一并帮忙向杨、易及“大明公司”讨债救命。向多统生命垂危,讨债救命属于“特情”，但到死也没有收回借款，那些老赖们仍然快活地在继续借钱害人,那些帮他讨帐救命的人反而横遭牢狱。退一步讲，2018年1月13日，一行人为了给向多统办丧事找杨、易讨债，事出特别，是常情常理，在“特情”下双方因债务纠缠，且时间不长，不能轻易地评价为犯罪行为。纵然定罪量刑，也要与一般非法拘禁有所区别地减轻论处甚至免处。七、江某汉等人不是什么“恶势力犯罪团伙”。江某汉与“同案人”无利益勾连，无人身支配性，纯粹是针对债务人讨回自己的借款债权，没有为非作恶欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，纵然讨债行为不是“彬彬有礼”，但也根本不是什么“恶势力犯罪团伙”；江某汉只是众多被杨、易及“大明公司”“非吸”的受害人之一。在诚信严重缺失的社会,讨帐,已成为人们心头的一道伤疤！要求讨帐人理性维权,但不能苛刻地要求讨帐人对“老赖”时时刻刻都彬彬有礼,使“老赖”成为人们向住的一种“职业”,这样将会败坏社会风尚！对讨帐人行为的褒贬,应该体现价值导向，要让失信的“老赖”们寸步难行,而不是相反！国家树诚信之风尚,各部门纷纷施法严治“老赖”。本案不能逆风护赖,使江某汉等人讨债无门又横遭牢狱！八、一审判决书第112页以江某汉31年前的盗窃罪前科，对本案仍然“酌情”从重处罚，不具有合理性，违背了司法精神。一审判决书第112页所谓“被告人江某汉有前科”，是指31年前的1989年犯盗窃罪被判处二年六个月有期徒刑。不是累犯、不是特殊再犯、不是重罪且处罚较轻、仅此一次、与本案没有关系、已经过31年。一审判决仍然“酌情从重处罚”，这种“酌情”没有合理依据，也违反了《量刑指导意见》关于“综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况”的司法精神。

尊敬的公诉人：湖南半毫米律师事务所接受潘某明的委托，指派魏某、郭律师作为其涉赚犯受贿罪、滥用职权罪一案的辩护人，现结合案卷材料，根据《刑法》第385条、第397条第一款，《刑事诉讼法》第37条等规定，提出如下辩护意见：前言：辩护人对《起诉意见书》中指控的部分基本事实不持异议。现就《刑法》第385条、第397条第一款规定的犯罪主体身份在本案中的疑问；部分款项的性质；具体受贿数额；量刑建议等问题提出辩护意见。希望采纳！一、《刑法》第385条规定的受贿罪的主体身份在本案中存在疑问，潘某明不具有“国家工作人员”身份。《刑法》第385条规定的犯罪主体身份要求系“国家工作人员”。就身份而言，根据《公务员法》第二条规定：公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。就实质而言，《刑法》第93条关于“国家工作人员”的实质是“依照法律从事公务”，即“依照法律”代表国家从事组织、领导、监督、管理各种国家事务和社会公共事务的人员。全国人大会常委会关于《刑法》第93条中的“其他依照法律从事公务的人员”也有立法解释。【法发（2010）49号】两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条指出：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员”。【劳部发（1995）202号】《实施本案中，常德某股份有限公司在九十年代改制而设立，有若干职工股份，国资参股,是“股份”公司。根据《公司法》，股份有限公司一经设立，就具有完全的、独立的性质。该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质；根据潘某明的简历及侦查卷1第87页《干部任免审批表》、第88页【常欣集办（2011）XX号】《常德某集团股份有限公司关于邹某峰等同志聘解职务的通知》、第89页【常欣集办（2014）XX号】《常德欣运集团股份有限公司关于潘某明等同志聘解职务的通知》、第90页【常欣集办（2016）XX号】《常德某集团股份有限公司关于赵某国等同志聘解职务的通知》等材料，均不能确证潘某明系“依照法律从事公务的人员”；潘某明与欣运集团公司的下属公司即兴泰公司之间是劳动关系，从事的是劳务，而非公务，不符合《刑法》第385条规定的受贿罪的主体身份。二、《刑法》第397条第一款规定的滥用职权罪的主体身份在本案中存在疑问，潘某明不具有“国家机关工作人员”身份。《刑法》第397条第一款规定的犯罪主体身份，比较第385条的规定来看，多了“机关”二字，要求系“国家机关工作人员”，并要求“滥用职权或者玩忽职守”。【法发（2003）167号】《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条（一）项规定：“刑法中所称国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员”。如上所述，潘某明从事的是劳务，而非公务，更非国家“机关”工作人员；潘某明不是违法发放奖金的发起者、决策者，不具有支配性，按欣运集团公司领导的指派或者奉命办事，无所谓“滥用职权或者玩忽职守”，充其量只是对欣运集团公司领导指派发放奖金的事务没有坚持拒绝执行。就是潘某明坚持拒绝执行,欣运集团公司领导同样可能指派他人执行,从这个意义上讲,潘某明的行为与违法发放奖金之间没有必然的因果关系,潘某明的行为不具有排他性。【法（2001）8号】《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第（一）条规定：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人追究刑事责任”。退一步讲，无论时任欣运集团公司的董事长鄢某成是否系“国家机关工作人员”身份，还是身份犯仅就正犯而言，不可否认的是，潘某明作为欣运集团公司的下属公司即兴泰公司的员工，被集团公司领导指派编制（伪造）发放奖金方案等行为，仅起到了辅助作用，处于从犯地位，其作用显著轻微。三、关于部分款项的性质。1.潘某明主动退回给金某彬的20万元，不应作为受贿款项论处。理由如下：（1）如上所述，潘某明不符合《刑法》第385条规定的受贿罪主体身份。（2）退一步讲，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。潘某明主动退回给金某彬的20万元，早在2016年6月29日，不是出于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”。该条规定的“及时”不是指时间长短，是指受贿人有无“受贿”意图，那么：(3)该20万元的“行贿”用途存在疑问。侦查卷2第168—169页金某彬陈述：中海油不会和私人直接签订油料供应合同,我只能依托兴泰公司和中海油签订油料供应合同。于是我和潘某明达成了一个口头协议,我出2O万元给潘某明作为谈判费用,由兴泰公司和中海油具体实施油料供应谈判事宜，如谈判成功,这20万元钱不用退还;如谈判不成功,则将20万元钱退还给我。我交给潘某明这2O万元现金的时候,跟潘某明说清楚了这20万元现金是用于和中海油谈判的费用。金某彬的陈述，符合常情常理且符合当时他与兴泰公司的业务状况。（4）该20万元的“油料回扣”性质存在疑问。侦查卷2第164页金某彬陈述：每吨20元回扣太高了,要搞就按每吨10元搞。刘某说:金总,你搞业务也不容易,那我们就按10元每吨提点费用。第165页金某彬陈述：每吨10元钱的费用是分次交给刘某。每次结账后,我都第一时间到兴泰公司的大门口,将费用交给刘某。每次交给刘某的都是现金。根据侦查卷2第145页刘某的陈述,从2015年4月—10月,刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元。而根据侦查卷2第144页刘某的陈述,金某彬向兴泰公司供油5449.23吨。按每吨10元计算，加上刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元，这额外的20万元,无论如何也无法算进“油料回扣款”。（5）退一步讲，这笔20万元也不能全额套在潘某明的头上。侦查卷6第86页鄢某成陈述：潘某明告诉我,在兴泰公司决定终止和金某彬合作后结账时,金某彬还在账上留了20万元钱给我和潘某明,金某彬的想法是继续合作,跟兴泰公司供应油料，这20万元送给我们。我听后跟潘某明说，不能继续和金某彬合作,而且我还交代潘某明从财务账上把这20万元钱退还给金某彬,之后潘某明跟我回复说已经按照我的要求办好了,把20万元钱退还给金某彬了。既然鄢某成明知“金某彬还在账上留了20万元钱给我和潘某明”，他也收受了其中10万元，这笔20万元就不能全额套在潘某明的头上。2.潘某明从刘某手中收受李某嘉的油料回扣款22.8万元后，将其中的8万元按商定分给了鄢某成，鄢某成明知是油料生意的钱而收受，不应作为潘某明的受贿金额。侦查卷2第147页刘某陈述：李某嘉对我说:捷哥,油料生意越来越顺利了,你们辛苦了,我还是跟你们搞点辛苦费,包括潘总那里,到时我把这些费用都给你,你们自己去安排。我和王某建商量了如何安排李某嘉给的油料回扣,我们商量的意见是:我、王某建和某华3人将其中的一半均分,另一半给潘某明。因为金某彬一直在外到处传播我们拿了他的油料回扣，要到总公司举报我们，为此,潘某明、我和王某建讨论如何解决此事,结论是李某嘉给我们油料回扣后,由潘某明负责到公司去解决金某彬的事情。我来到潘某明的办公室对潘某明说：潘总,李总给了一点辛苦费,我还没有看数,我和王某建商量了一下，我们三个拿一半，你拿一半,你还要到总公司去打点。你看这么分行不行?潘某明说：这么分要得,你们多拿点都不要紧。根据侦查卷6第80页鄢某成的陈述，鄢某成明知潘某明给的是油料生意的8万元钱而收受,不应作为潘某明的受贿金额。3.潘某明收受李某给的15万元，属于合作生意的利润分成，合作经营不是《刑法》禁止的行为,并不属于“国家工作人员利用职务上的便利”，不应作为潘某明的受贿金额。（1）如上所述，潘某明不符合《刑法》第385条规定的受贿罪主体身份。（2）侦查卷2第34页潘某明陈述：2016年下半年的一天,谭某军和李某得知欣运集团澧县分公司要购买12台电动客车,此外澧县的个体车主购买20台电动客车。谭某军和李某到我的办公室找我,谭某军说：我们一起做这批车的业务,有钱大家一起赚,有些事还请你帮忙打下招呼。谭某军接着又说：我想通过李某的思祺汽贸公司销售这车,我再从思祺汽贸把差价提出,这样方便些。李某也说:请你帮忙推荐宇通客车,赚了钱之后再感谢。我说：到时候我会尽力推荐的。第37页陈述：2018年春节后,李某了解到汉寿要购买电动公交车25台。李某到我办公室找到我,向我了解相关情况,我告诉李某,这批车辆采购具体情况要找欣运集团机保部部长左某国去了解。李某了解情况再次找到我说，汉寿分公司这批车要走招投标程序,并请我陪标。李某知道我是金利汽车贸易有限公司的隐形股东,而金利公司是苏州金龙常德区域的销售代理。我同意了李某的请求,我要李某去和金利公司的法人代表孙某联系,并告诉她我会给孙某打招呼。之后我给孙某打了电话,要孙某配合李某搞好招投标。侦查卷7第47页李某陈述：我们两人（谭某军）在他办公室分析金龙客车和中车客车的优劣,我们都认为苏州金龙中标的可能性很低,而中车公司是本地企业,有优势,我跟他说：这次汉寿分公司采购客车的招投标我们两家公司能不能一起合作,金利公司帮我陪标,把报价抬高,我公司中标后,利润平分。潘某明听后跟我说:要的,你去找金利公司的业务员孙某对接,我会跟他打招呼,具体怎么陪标你们两人商量。事后，孙某确实以金利公司的名义参与了陪标。侦查卷7第16页潘某明陈述：2016年底,澧县分公司要购买32台电动客车投入班线运行,包括宇通电动客车在内有4家公司参与竟争。宇通电动客车的业务代表谭某军和李某先后两次来到我的办公室。第一次时,谭某军和李某邀请我和他们一起做澧县的这笔业务,我答应了。谭某军当时还说,有钱大家一起赚。第二次时,谭某军说宇通的车通过李某的思祺汽贸公司经销,这样差价大些,他从中提费用也方便些。我当时提出,宇通厂家要授权给思祺汽贸公司。谭某军说，宇通厂家已经授权。我说那行。第21页潘某明陈述：2018年4月,汉寿县要更换电动公交车,其中欣运集团下属的汉寿分公司25台,其他公司公交车20台。当时这20台公交车已经确定购买宇通电动公交车,汉寿分公司的25台车的初步意向也是宇通电动公交车，这时李某找到我,提出和我合作,争取中车公司把这笔25台电动公交车业务拿下来。我听李某的情况介绍后,就给李某提了四点建议:一是找汉寿分公司经理刘立新做好车主的工作,并在价格上给优惠;二是由中车公司向市政府打报告请求支持,中车公司是常德市政府引进的合作项目;三是对比宇通和中车的性价比;四是延长服务期,提高响应速度。李某仍然没有将这个业务争取下来。于是,李某就邀请中车公司销售经理和湖南区域李经理到欣运集团的一楼空地上见面。我前后三次找到鄢某成,建议他决定购买中车公司的电动公交车。最终欣运集团决定采购中车公司的25台电动公交车。（3）【常欣集办（2015）19号】《常德欣运集团股份有限公司关于印发潘某明并非车辆采购工作小组成员。第十七条明确规定：采购工作小组应视情况通过招标、议标或议价(定向)采购的方式确定供应商、采购价格。欣运集团公司采购汽车的决定权不在兴泰公司和潘某明，潘某明不能“利用职务上的便利”；潘某明要孙某以金利公司的名义陪标也不是利用自己在兴泰公司的职务便利，不过是以金利公司的股东身份参与公司的运营活动,合作经营不是《刑法》禁止的行为。四、《起诉意见书》指控的具体受贿数额存疑。1.油料回扣款涉及数十笔且事跨多年，行为人对每笔金额记不清楚是正常的，《起诉意见书》却表述得非常精细，可能失真。2.材料表明，刘某、金某彬、李某嘉等人对油料回扣款是按所销售的油量计算的，金某彬说按10元一吨计算，而在卷材料表明金某彬向兴泰公司供油5449.23吨，无论如何也无法计算出刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元和金某彬额外给潘某明的20万元“油料回扣款”。3．《起诉意见书》指控“收受油料供应商李某嘉的回扣38.1万元”，其中“潘某明共计分得22.8万元”，没有李某嘉的证言佐证，且刘某在数年间数十次地分别从不同的人手中收受油料回扣款，未必每一笔都对应清晰。五、关于量刑建议问题，潘某明具有诸多法定和酌情从轻、减轻或免除处罚情节。公诉机关可以依法对其作出免予起诉的决定。（一）潘某明可能对全案构成自首。卷宗资料表明，监委前期掌握的潘某明的线索为介绍贿赂犯罪，而事后查明的是受贿罪。根据【法释（1998）8号】最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。【法发（2009）13号】两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的。潘某明明知有牵连的陈某已被监委留置，在监委电话通知其前往接受调查时，其即刻前往并交待了自己所有行为，成立自首。特别是滥用职权是潘某明主动说明，监委在之前并未掌握。（二）根据侦查卷1第74页《关于潘某明在接受鼎城区监委调查期间有关情况的说明》，潘某明主动交待了大部分事实，应从轻处罚。【法发（2009）13号】两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条规定：犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。（三）潘某明如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退回了80万元违纪违法款，愿意继续筹资退赔。参照《刑法》第383条第三款之规定，可以对其从轻、减轻或免除处罚。（四）潘某明在监委侦查阶段便承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。根据《刑事诉讼法》第15条等规定，对其从宽处罚的幅度应相对大一些。（五）潘某明的90岁高龄母亲卧病在床，现大小便失禁，潘某明是唯一扶养人；潘某明之兄潘晓明多年来半身不遂，他们二人均随潘某明生活，依靠潘某明日夜照料，如果潘某明被判处监禁刑罚，家中病母、残兄的生活，将陷入绝境！法律是善良的，辩护人建议公诉机关，可以依法对潘某明作出免予起诉的决定。

湖南……律师事务所接受余某华的委托，指派我担任其被指控犯抢劫罪一案的辩护人，根据律师法第31条、刑事诉讼法第33条和刑法的相关规定,结合本案证据和庭审情况，提出辩护意见，望采纳。《起诉书》指控：2018年4月21日23时许,被告人余某华、陈某伊与同案人孙某浩、李某,在潮人酒吧门口,以被害人吴某鑫走路“洋的很”为由合议对其实施殴打。余某华与孙某浩上前将吴某鑫扯下车用拳头殴打其头部，并将其往车尾部拖拽，陈某伊与李某见状也上前帮忙对吴某鑫拳打脚踢，余某华趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码，后四人坐的士逃离现场。经鉴定该手机价值人民币2339元。2018年4月27日凌晨0时许，被告人余某华、陈某伊、贵某明与刘某成、王某杰、田某松等人在潮人酒吧喝酒，经余某华提议均同意去抢手机。一群人来到酒吧对面马路商议抢手机事宜，余某华见被害人白某海、黄某、丁某荣从酒吧门口出来，便与陈某伊等人以“去帮忙撑场子”为由将三人带到对面马路，在此等候的贵某明等人见状围过来，一同将三人夹扯着带往渔夫阁。为让三被害人配合，余某华在途中最先用拳头打白某海的头部，继而又对丁某荣进行殴打，贵某明等人见状也上前用脚踢被害人。将三人带至渔夫阁栏杆处后，一行人将三人围住，余某华以打耳光、持跳刀威胁的方式，抢得白某海VIVOY66手机一部、黄某OPPOR7PlUS手机一部、丁某荣OPPOR11t手机一部。逃离现场后，余某华、贵某明、陈某伊各分得一部手机。经鉴定，黄某、丁某荣被抢手机价值分别为人民币2429元、2160元。被告人的行为触犯了刑法第263条之规定，应当以抢劫罪追究刑事责任。第一笔系被告人余某华、陈某伊、贵某明与他人共同犯罪;第二笔系被告人余某华、陈某伊、贵某明与他人共同犯罪，其中被告人余某华在第一、二笔犯罪中均起主要作用，系主犯。辩护人对《起诉书》指控的基本事没有异议。但对罪名及其他较为重要的问题指出几点：1.对被告人余某华等人的行为定抢劫罪不恰当，其行为定寻衅滋事罪较为恰当。理由如下：(1)“强拿硬要”同时符抢劫罪与寻衅滋事罪的行为特征。本案参与抢劫的有八人,其中七人未成年,只有余某华刚刚跨过十八周岁门槛。从同案人年龄结构来看,未成年人与成年人的比例为七比一。按照国家政策及最高院在“两抢意见”中的规定,对未成年人实施的“强拿硬要”行为应择一轻罪(寻衅滋事罪)论处。因为余某华与同案人为“共犯”关系,将本案定性为寻衅滋事罪,一方面,能贯彻国家政策及最高院“两抢意见”的精神;另一方面,也能无障碍地处理同案人之间的“共犯”关系;再一方面,也与罪责刑相适应。（2）《起诉书》指控,“被告人余某华在第一笔犯罪中起主要作用，系主犯。”该第一笔“系主犯”的指控难以成立。我们认真阅读《起诉书》指控的第一笔抢劫事实及审查证据材料，余某华较为“突出”的行为仅在于“趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码”。该行为是继众人殴打压制被害人之后的“取财”行为。虽然抢劫罪规定在刑法第五章“侵犯财产罪”这一章，但抢劫罪所保护的主要法益是人身法益,这已成司法共视，财产法益只是次要法益。从抢劫罪的加重处罚情节中我们也能分辨这一点,加重处罚情节主要是手段情节和特别对象情节。如果我们反而将财产法益当成抢劫罪所保护的主要法益，将难以协调与盗窃罪、诈骗罪等侵财罪之间的关系；也难以解释在同量财物的情况下为何另外规定八项加重处罚情形；甚至难以解释寻衅滋事罪中的“强拿硬要”何以比抢劫罪处罚轻得多的问题。因此，《起诉书》以余某华“趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码”的后续“取财”行为，指控余某华“系主犯”，人为地割断了行为的因果联系，违背了刑法第263条规定抢劫罪的立法精神。同样的道理，结果归罪会人为地割断行为的因果联系，就抢劫罪而言，纯粹地以后续“取财”行为作为认定“主犯”的标准，我们发现，《起诉书》在指控第二笔抢劫中，关于主、从犯的划分，犯了同样的错误，希望法官能纠正。我们正确地认定同案犯之间的主、从犯关系，能对案件的定性产生影响！就本案而言，能解决未成年人与成年人的比例为七比一的定性尴尬。（3）由于几年前余某华被爆竹炸了脑袋并造成左眼失明,凡是接触余某华的人都认为他“不清白”(“群众公认的当事人的精神状态”。例：第三卷第394页起,看守所管教民警胡某益的证言)。因此,从同案人的认知能力及行为能力的强弱来看,比例也是七比一。伙同作案,一个普遍被认为“不清白”的人有多大号召力呢？（4）通观全案,几个小孩子在一起兴致喝酒,无缘无故,随便找个理由以大欺小,以强凌弱,寻求精神刺激,随意殴打他人,强拿硬要,与实质上的“抢劫罪”有本质区别。（5）虽然“强拿硬要”公私财物的行为同时触犯抢劫罪与寻衅滋事罪时，“择一重罪论处”,那是就一般而言。但是,对未成年人的违法犯罪行为采取教育、感化、挽救与从宽论处,是我国的特殊政策和战略方针！更是通行全人类的普世价值！最高院在“两抢意见”中设专题明确。综上，如果将本案定性为寻衅滋事罪,所有问题都将应刃而解。2.《起诉书》指控，被害人吴某鑫的手机经鉴定价值人民币2339元；被害人黄某、丁某荣的手机经鉴定价值分别为人民币2429元、2160元。没有合法有效的证据支持。根据《刑事诉讼法解释》第八十五条、2012年1月17日《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第八条、第十条、第十三条、第十四条、第二十条、2016年4月发改委《价格认定行为规范》第六条、第七条、第十七条、第二十二条、第二十七条、第三十条等规定。本案中对上述三部手机的价格鉴定：(1)没有《价格认定协助书》及价格内涵、价格认定基准日等协助意见;(2)没有《价格鉴证机构资质证》;(3)没有对实物进行查验;(4)没有经过两名以上估价工作人员共同承办。没有估价工作人员署名;(5)没有估价依据,没有估价过程。《价格认定结论书》标明“价格内涵市场价格”“价格认定方法成本法”。但没有市场调查记录及可以采用的成本资料，没有可以量化的损耗数据,没有分析测算说明,没有价格鉴定技术报告;(6)没有在价格鉴定之前作“技术、质量鉴定”,不能排除是否是赝品假货;(7)没有“内部审议”程序;(8)除了有陈某伊签名的手机照片(第三卷414－426页),再无其他手机照片;(9)除了OPPORIIPIUS内存64G,手机串码866522035271192有购买价格凭据(第三卷420页),再无其他几部手机的购买价格凭据;(10)《扣押物品、文件清单》《扣押决定书》中，见证人孙康（辩认笔录中记录为鼎城区镇德桥人）、胡荣（辩认笔录中记录为常德市武陵区人）没有任何资料。综上,《起诉书》关于三部手机的价值分认定,没有合法有效的证据支持。3.余某华系初犯,且始终坦白并自愿认罪认罚,依法应当从轻论处。4.刑罚是一柄双刃剑,在惩恶的同时难以避免地“辐射”。刑罚在注重法律效果的同时,也应注重社会效果。余某华的爷爷奶奶均八十余岁高龄，年老病重，时日难料(爷爷是前辈军人,负过伤);其父亲残疾;母亲不知所踪(余某华从出生就没有看见过母亲)。一家老弱病残！就余某华年轻一点还是个伤残人,家中再无健全之人,如果余某华被判处实刑,整个家庭将陷入绝境！望法官综合上述辩护意议。对余某华不宜判处实刑！

根据“专业化过程理论”，辩护律师需要进行一场刑事辩护观念的革命，也就是从“结果导向的辩护观”转为“过程导向的辩护观”。特别是“绝症”案件，被告人通常也会渴望得到最好的辩护“治疗”。被告人即便是“罪大恶极”，难有辩护空间，他本人及其近亲属也期望获得最好的专业性辩护。这既是委托人的正常及应，也是其近亲属基于对其“有所交待”的考虑矿作出的必然选择。律师根据实际情况，通过与委托人沟通协商，可以采取从重罪到轻罪的辩护，这实质上是另一种形式的“量刑辩护”，为委托人争取一种最优的量刑结局。我国已经存在两种类型的“指导性案例”，对于法院审判相似案件具有参考作用：一是《最高人民法院公报》公布的案例；二是最高人民法院公布的指导性案例。还有《刑事审判参考》刊登的案例对于法官办案具有很大的参考价值。援引相似案例的辩护策略，主要适用于案件中的法律适用问题，开通常不适用于事实认定问题。无罪辩护和程序辩护都会使控辩双方处于剑拨弩张势不两立的诉讼对抗之中，有人称之为“战略威慑理论”。我国法院通常难以做到“疑罪从无”，但可能做到“疑罪从轻”。真正具有达成刑事和解协议条件的案件通常集中在两类极端案件之中：一是那些可能适用缓刑的轻微刑事案件；二是可能适用死刑的重大刑事案件。2000年全国律协《律师办理刑事案件规范》曾经确立了律师“独立辩护”的原则。2017年全国律协《律师办理刑事案件规范》对律师“独立辩护”条款作了颠覆性调整，有了全新的表述：“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。律师在辩护过程中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。我们需要树立辩护律师的忠诚义务观，并将此确立为律师的第一职业伦理。辩护律师除了“救人一命”或“降低刑罚幅度”以外，律师还可以帮助委托人减少经济损失，针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面，辩护律师有为委托人争取合法权益的空间，这是律师量刑辩护的组成部分。辩护律师在一审宣判前的会见过程中，需要提醒被告人在取得一审裁判文书后要迅速进行研究。辩护律师取得一审裁判文书后，需要立即进行研究并迅速形成上诉状草稿，这个工作最好在三五日内完成（我习惯不等一审判决就草拟出上诉状）。然后立即会见被告人交流对一审裁判文书的意见，研讨上诉状草稿并将研讨的内容记入草稿，要求被告人预签数页空白打印纸留用。辩护律师根据研讨的内容对上诉状草稿进行修改完善，然后将修改后的内容打上预签名的空白纸并向法院提交上诉状。这样做是防止因上诉期限紧迫辩护律师往返看守所签名时间来不及，这对路途遥远者更为可取。当然，如果时间足够，对上诉状草稿研讨后现场签名更好。第四章二审阶段第一节辩护律师在二审阶段需要做的主要工作上诉与抗诉均是对第一审未生效判决、裁定声明不服、提出抗议并引起第二审程序的方式。上诉与抗诉制度之设置目的在于加强裁判之正当性与可接受性。上诉权为被告人所专有，但被告人的近亲属和辩护人经被告人同意，也可以提起上诉。抗诉权为人民检察院所专有。人民检察院对第一审判决、裁定认为确有错误的，可以以抗诉的方式申明不服，这是所有实行两审终审制的法域通行的做法。被害人不享有上诉权，但可以申请人民检察院抗诉；被害人的抗诉申请，需经人民检察院审查，因此并不像被告人一方的上诉那样必然引起第二审程序。由被害人申请抗诉的效力和被告方上诉权的效力来看，刑事诉讼法对被告人权利和被害人权利保障也是不一样的。辩护律师在二审阶段首先应尽早联系审判人员并提交辩护手续，紧接着要进行再次阅卷，包括一审的程序性文件和庭审笔录。认真分析一审判决决认定的事实是否清楚，采纳的证据是否确实充分，适用法律是否正确，量刑是否适当，程序是否合法。辩护律师在二审开庭前必须会见被告人并做好笔记，询问其一审判决书是什么时候收到的，对判决的意见，有无新的证据提交等。二审中申请回避、申请不公开审理、申请收集调查取证、申请召开庭前会议、确认辩护思路并与家属和被告人交换意见等,与一审基本相同。确定辩护思路的时候，要注意审查一审辩护意见为什么没有被采纳，二审中存在什么新的辩点。二审出庭工作有别于一审，应当针对辩护观点与一审判决不一致的地方发问、质证、举证、辩论。二审不开庭的案件。应及时向法庭提交新的证据和书面辩护意见。经过阅卷、会见上诉人、调查收集相关证据材料，二审案件具有下列情形之一的，辩护律师应当以书面形式向人民法院提出开庭审理的意见并说明具体理由：1.上诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的；2.辩护律师认为一审认定的事实、证据存在错误，可能影响定罪量刑的；3.人民检察院或者上诉人及其辩护律师提交新证据的；4.其他应当开庭审理的情形。人民法院决定开庭审理的二审案件，包括一般上诉案件，被告人被判处死刑的上诉案件，人民检察院抗诉的案件以及其他决定开庭的案件。辩护律师出席二审开庭审理活动，应当根据引起二审程序的诉由确定辩护思路和展开辩护：1.对上诉案件，应当重点围绕上诉所涉及的事实、证据及法律适用问题展开辩护活动，请求二审人民法院撤销原判，进行改判；对于事实不清、证据不足的，可以请求二审人民法院发回原审法院重新审判；已经发回重审过一次的案件应当直接要求人民法院按疑罪从无原则宣告被告人无罪。2.对抗诉案件，应当根据抗诉对原审被告人产生的影响确定辩护思路和意见。对不利原审被告人的抗诉，请求二审人民法院驳回抗诉，维持原判；对有利原审被告人的抗诉，应当支持抗诉，以期二审人民法院撤销原判，作出对被告人有利的改判。3.对既有上诉又有抗诉的案件，应当重点围绕上诉请求和理由展开辩护活动，同时兼顾抗诉请求和理由，分别不同情况，支持有利于上诉人、原审被告人的抗诉，反对不利于上诉人、原审被告人的抗诉。人民法院决定不开庭审理的二审案件，辩护律师应当及时向人民法院提交书面辩护意见。必要时可以提出向办案法官当面陈述辩护意见的要求。实践中二审不开庭（书面审）是常态，开庭反而成了例外，目前二审基本上成了为一审查漏补缺的“维持审”，听取辩护人的意见多半是为了如何维持得稳当。辩护律师要有充分的认识和准备。《刑事诉讼法》第234条第2款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”不开庭审理，即以一审的全部案卷为基础，通过调查讯问方式进行的审理。应当看到，这种方式毕竟不是开庭审理，对于保护诉讼参与人特别是被告人的诉讼权利和保证二审质量，具有一定的拘限性。在二审程序中，辩护律师发现一审人民法院的审理存在下列违反法定诉讼程序的情形之一，并且经上诉人、原审被告人同意，可以向二审人民法院提出撤销原判，发回重审的意见：1.违反《刑事诉讼法》有关公开审判的规定的；2.违反回避制度的；3.剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；4.审判组织的组成不合法的；5.其他违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的。被告人不同意发回重审的，辩护律师可以发表辩护意见。刑事辩护是一门说服法官的艺术。辩护律师要说服法官，“将本方观点塞进法官脑子里”，需要一定的经验、技巧告智慧。辩护律师可以将不同的类型的辩护意见（例如实体、程序、量刑辩护意见）装订成册，单独提交二审法官。刑事辩护还要作好对相似案件裁判文书的援引，将裁判文书装订成册，单独提交二审法官。被告人尽管是自己利益的最大关注者，却未必是维护自己权益的最佳辩护者，最好的辩护是将被告人成功地转化为辩护律师的助手。被告人负责讲事实问题，辩护律师负责论证法律问题。经验表明，要维护被告人的利益，律师应当得医生一样，与被告人（病人）进行充分的沟通和协商，将本方的辩护思路（治疗方案）告知对方，获得对方的接受和配合。在被告人给予配合的辩护活动中，律师的辩护才能达到最佳的辩护效果（治疗效果），从而达到最大限度地说服法官的目的。因原审人民法院的审理违反法定诉讼程序,上级人民法院作出撤销原判，发回重审的裁定,带有“程序性制裁”的功能;上级人民法院认定事实不清、证据不足作出撤销原判，发回重审的裁定,带有“事实复审”的功能。二审宣判后要及时索取裁判文书，会见被告人，对被告人和家属做好解释工作。第二节辩护律师在二审阶段需要注意的主要事项我国的二审程序，既有纠正实体性错误的功能，也有吸收不满、加强裁判正当性的功能。但无论法律如何规定，也无论有人是否承认，二审否定一审判决的概率几乎像中彩票。特别是很多时候一审判决前向上级法院“请示”，二审形同虚设，所谓的“审判独立”尚未确立起来，无论是两审终审制还是上诉制度，都有出现制度失灵的情况。因此，辩护律师不能轻易承诺二审好结果。《刑事诉讼法》第237条第1款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”第2款规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人上诉的，不受前款规定的限制。”上诉不加刑是指第二审人民法院审判仅有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由改判重于原判决的刑罚的审判原则。上诉不加刑是只适用于二审程序的原则，它在死刑复核程序和生效裁判再审程序中就不适用。根据《刑事诉讼法》第325条第2项的规定，可以在不加重刑罚的前提下改变罪名。程序辩护和实体辩护同样重要。实体辩护因个案而异，变化万千，不可能在本篇中列明。需要注意的是2018年4月《人民陪审员法》通过，由人民陪审员和法官组成七人合议庭是重要的创新。在保留参审制模式的前提下，借鉴了英美陪审团制，并尝试区分事实审与法律审（第22条），创设了中国特色的陪审制度。这是自清末从西方引进陪审制度百余年来中国第一部陪审制度的法律，其出台可视为中国司法改革的一个里程碑。依《人民陪审员法》第16条的规定，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；其他社会影响重大的案件。由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。依《人民陪审员法》第19条的规定，法院应当从人民陪审员名单中随机抽取，抽取程序是辩护人可以关注的问题。参加合议庭的人民陪审员确定后，应当及时通知辩护人，并告知人民陪审员的相关情况，以保障辩护人依《人民陪审员法》第18条申请回避之权利。根据《刑事诉讼法》第238条的规定，审判组织的组成不合性的，是二审发回重审的法定事由。要注意一审判决书的表述：“依据审判委员会讨论决定，判决……”。审判委员会组成人员也是辩护人可以关注的问题。新《刑事诉讼法解释》第37条规定，本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。2011年6月最高法《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第13条也作出了相同的界定。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……。最高法《关于司法公开的六项规定》二、庭审公开，独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。最高法《司法公开示范法院标准》第7条规定，依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。实践中经常出现一审法院改变起诉罪名的或一罪变数罪的情况。也是辩护人可以关注的问题。新《刑事诉讼法解释》第297条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其次定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定”。新《刑事诉讼法解释》第295条第1款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。第3款规定：“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论”。前述规定并不冲突，法院发现指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，并不享有直接省略控辩环节按照审理认定的罪名作出有罪判决的自由，这是法院的中立性所决定的。当出现一审法院改变起诉罪名的或一罪变数罪，如果是对被告人不利的处理，未经听取控辩双方的意见或再次开庭、辩论，则严重违反了法定程序，剥夺了当事人的法定诉讼权利，影响了司法公正。是二审发回重审的法定事由。注意案件是否不开庭审理。《刑事诉讼法》第234条规定了“应当组成合议庭，开庭审理”的情形。新《刑事诉讼法解释》第393条规定，被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，应当开庭审理。第394条规定，对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条（修改后为第二百三十八条）规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。不开庭审理的案件，辩护律师应及时向法庭提交证据和书面辩护意见。如果案件要审委会讨论研究，还应当将材料提交审委会。如果当事人请求律师代写申诉材料，在申诉材料中不要列举证人等保密信息。辩护律师不要参与当事人的网络炒作，特别是将证据材料等保密信息放到网上。根据《刑事诉讼法》第234条第3款规定，二审有可能在案件发生地或者原审法院所在地进行审理，不一定在二审法院所在地进行。根据《刑事诉讼法》第235条和新《刑事诉讼法解释》第398条等规定，检察机关出席二审、再审程序的人员称“岀庭检察员”，不称“公诉人”。这个称谓要注意，避免闹出笑话。比对判决书中引用的“证明以上事实有以下证据…”，然后对照一审笔录，看公诉人“下面出示…证据”，经常会发现在判决书中列出的证据，但在庭审笔录中没有举证质证过程。在这种情况下指出哪些证据没有经过庭审质证，程序严重违法，建议二审法院将案件发回重审。二审法官往往会很高兴，不用仔细看卷了。第五章死刑复核阶段第一节辩护律师在死刑复核阶段需要做的主要工作死刑复核程序是中国刑事诉讼中独有的程序，死刑复核程序适用于死刑立即执行和死刑缓期二年执行的案件，对此类案件不实行两审终审制，即使经过了第二审程序，其作出的裁判也不是生效裁判，而是必须经过死刑复核程序之后裁判才发生法律效力，死刑复核程序自动开启，不需要当事人的推动，也不需要检察院的抗诉。死刑复核程序权的主体是特定的，即最高人民法院。辩护律师与当事人办完委托手续，以信函或者电话等方式与死刑复核庭各承办法庭内勒联系，询问案件具体承办人，表明律师身份并以挂号信的方式将《授权委托书》《律师事务所公函》《律师执业证》送达案件承办人，及时提交书面辩护意见和当面陈述意见。在与法官见面之前，应全面阅卷和会见被告人。在会见被告人时，应当告知其如有检举、揭发重大案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。辩护律师获知被告人有检举、揭发情形的，应当及时形成书面材料，报请原审人民法院或复核人民法院调查核实。发现新的或者遗漏可能导致无罪、罪轻、从轻、减轻、免除处罚的事实或证据，应当及时形成书面材料，连同该证据向原审人民法院或复核人民法院提供并请求核实。中院判处死缓的一审案件，被告人未上诉，检察院未抗诉的,上诉、抗诉期满后,高级人民法院核准期间内，向高级人民法院提交委托手续和书面辩护意见。中院判处死刑立即执行的一审案件，被告人未上诉，检察院未抗诉的,上诉、抗诉期满后,高级人民法院复核期间，向高级人民法院提交委托手续和书面辩护意见。高级人民法院同意判处死刑立即执行的，在其作出裁定和最高人民法院复核期间，向最高人民法院提交委托手续和书面辩护意见。中院判处死刑立即执行的一审案件，被告人上诉或者检察院抗诉，高级法院裁定维持的，在收到裁定书后，最高人民法院复核期间，向最高法院提交委托手续和书面辩护意见。高级人民法院判处死刑立即执行的一审案件，被告人未上诉，检察院未抗诉的，上诉、抗诉期满后，向最高人民法院提交委托手续和书面辩护意见。辩护律师办理死刑复核案件，应当认真查阅案卷材料，重点审查以下内容并提出相应的辩护意见：1.被告人涉嫌犯罪时的年龄、被告人有无刑事责任能力、审判时是否系怀孕的妇女、审判时是否年满七十五周岁；2.原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，是否已经排除合理怀疑；3.犯罪情节、后果及危害程度；4.原判适用法律是否正确，是否必须判处死刑立即执行；5.有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节，包括自首、立功,被害人有无过错,是否赔偿被害人,被害人是否表示谅解等；6.诉讼程序是否合法；7.其他应当审查的情况。第二节辩护律师在死刑复核阶段需要注意的主要事项根据《刑事诉讼法》第251条的规定，死刑复核程序中，律师的称谓仍然是“辩护律师”。实践中有人称“代理人”是与法律的明确规定相悖的。关于被告人的称谓也没有改变，实践中有人称“被复核人”也是与法律的明确规定相悖的。死刑复核阶段，辩护律师会见被告人是必须的工作，但由于各省、自治区的做法不同，有的地方可能会见不到人，这就必须与当事人的家属事先释明，以免引起对律师工作的误解。由于死刑复核程序是刑事诉讼中的特别程序，法律并未规定有关复核结果必须通知辩护律师，故辩护律师应及时与办案人员保持联系，索取复核结果并将复核结果及时通知被告人的家属。2017年《律师办理刑事案件规范》第200条规定，辩护律师可以向原承办律师请求提供案件材料等，案件原承办律师应当给予工作上的便利和必要的协助。实践中，辩护律师如果请求原承办律师提供案件材料，应当提供委托书、所函、执业证的复印件备查。最高人民法院目前设有五个刑庭，刑二庭主要负责全国范围内的涉外、涉港澳台、涉军职务犯罪、国家安全犯罪以及新疆地区的案件。其他四个庭，按照地区对死刑案件进行管辖，并且分时间轮换，轮换时间一般是三年。目前刑一庭主要负责的是云、贵、川、重庆，西藏，上海，江苏，江西；刑三庭主要负责的是黑龙江、吉林、河北、广东、广西、海南；刑四庭主要负责的是北京、天津、辽宁、山西、内蒙古、河南、湖北、湖南；刑五庭主要负责的是陕西、甘肃、青海、宁夏、山东、浙江、安徽、福建。根据一个时期案件多少的情况调剂。一般先是立案庭立案，立案后会有一个案号转到业务庭室，业务庭内部各合议庭之间也有管辖划分。就是哪个合议庭管哪几个省，然后分到相应的合议庭。审判长会指定某一个法官来具体承办案件，承办法官在起草审查报告后，一般要提交合议庭评议，除了承办法官以外的其他合议庭成员，在评议之前也需要进行阅卷，写出阅卷意见。评议完成后由承办法官起草评议报告、评议笔录和裁判文书。最高人民法院内部还有一个设置，就是审判长联席会议。如果庭领导认为对案件的定罪量刑有疑问，可以提交审判长联席会议讨论。副院长可以根据案件的情况提交刑事专业委员会讨论，必要时还可以提交审委会讨论。如果认为案件疑难复杂，也有可能在报庭院领导同意之后，征求最高检的意见。最高法《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》规定，辩护律师可以向最高法院立案庭查询立案信息，查询时需要提交本人姓名、律师事务所的名称、被告人名称、案由以及报请复核的高级法院的名称及案号；律师提交委托手续和辩护意见的期限分别是三个工作日，一个半月；律师提交委托手续、辩护意见、证据,可以由高级人民法院转交，或者由最高人民法院立案庭转交；承办法官当面听取律师辩护律师意见时，应当制作笔录，由辩护律师签名后附卷；辩护律师提交相关材料的，应当接收并列收取清单一式两份，一份交给辩护律师，另一份附卷；复核结束后，受委托进行宣判的人民法院应当在宣判后五个工作日内将最高人民法院裁判文书送达辩护律师。该办法还附了最高人民审判庭的联系电话和通信地址、邮编、联系电话包括立案庭，刑一到刑五庭、审判监督庭。

不要诱导性发问，不要指名道姓地问。“诱导性发问”与“引导性发问”是不同的。可以这样认为,如果发问不带“引导性”,发问就很难进行。必须承认，“诱导性”与“引导性”几乎是难以区分的，尽管如此，发问还是需要注意技巧。例如：当时你在现场吗？这是“诱导性发问”还是“引导性发问”呢？我看很难说。我们仍然可以把发问设计成：当时你在哪里？不知道答案的问题不要问。不要以为发问就是将不清楚的问题给问清楚，几乎所有的发问都是明知故问。发回就像放电影给庭上的人看，只是控辩各方的切入点不同，公诉人与辩护人放的“版本”不同。控辩双方在法庭上对被告人所提出的问题都是案件中的某一个事实，都有证据印证。不要与被告人争辩问题。发问可以随时进行，在发问前向审判长举手示意。不能重复发问,如果重复发问，回答者正在后悔刚才说漏了嘴，如果你重复发问，给了他推翻前一次的机会，导致前功尽弃。在法庭辩论时对你所问的问题要做一个小结。建议新出道的律师找一些关于交叉询问方面的实务书籍看看。辩护律师要练就一口流畅的普通话。很多律师苦于不会讲普通话，口齿不清，音律不准，吐气不匀，语气的融合性差，改变这些很简单，那就是看书的时候念出声。默念与念出声的效果是完全不一样的。用念出声的方式读书，不出一个月就会有意想不到的收获。在法庭上辩护律师的任务就是说服法官。说服的前提是引起听者的兴趣，如果发现在你讲话时法官没有认真地听，此时就需要调整自己的语言技巧，必要时可以停下来。说服当然要让听者理解，并且印象深刻，观点正确、言之有据，切忌言语空洞。照着念稿子是很容易让人打嗑睡的演讲，甚至这就不算演讲，真正的演讲应该是脱稿的。法庭辩论要分别定罪部分、量刑部分、程序部分,层次分明，不要杂乱无章。法庭辩论一般进行两轮。第一轮辩论时要全面充分的将辩点展示出来，不要收一点放在第二轮辩论中发表。第二轮辩论尽量不要重复第一轮辩论的内容，第二轮辩论主要是将自己的辩点引向深入，还有就是针对公诉人的观点作一些反驳。第三轮有话就说，无话就不说。应当根据庭审情况进一步修改自己的书面辩护意见，然后提交法庭。庭前会议或庭审中，经常出现辩护人的发言被法官打断。辩护人认为法官打断实属无理时，可引用《法官行为规范》第31条、《关于依法保障律师执业权利的规定》第31条第2款、《最高法、司法部关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第4条，提醒法官，不要随意打断辩护人按程序进行的发言。庭审质证阶段，辩护人质证的内容如果超过了证据三性，法官也可能打断。此时，如果辩护人认为证据必须展开质证，可引用新《刑事诉讼法解释》第267条、《关于切实保障律师诉讼权利的规定》第29条之规定，向法庭说明，质证不限于三性，可以一证一质一辩，辩护人可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质论和相关辩论。在质证阶段已经说过的辩论内容，在法庭辩论阶段尽量不作重复。根据两高三部《非法证据排除规定》第29条第1款的规定,被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。证据排除规则不仅包括非法证据排除规则，还包括瑕疵证据规则和真实性存疑证据排除规则，非法证据排除规则只是证据排除规则的一种。证据排除规则：1.非法证据排除--启动专门程序,强制性排除与裁量性排除;2.瑕疵证据排除--无需专门程序,裁量性排除;3.真实性存疑证据排除--无需专门程序,强制性排除。非法证据排除的法庭审理，体现了不同的规定和变化：1.绝对先行调查。两高三部《非法证据排除规定》第5条；2.可以在法庭调查结束前一并进行调查。新《刑事诉法解释》第132条；3.以先行调查为原则，但调查前禁止宣读、质证。最高院《以审判为中心实施意见》第23条。实践中存在一种普遍的误解，认为非法证据仅指刑讯逼供而来的被告人供述、证人证言。该观点是明显错误的。根据《刑事诉讼法》第56条、《检察院刑事诉讼规则》第70条、《公安部刑事案件程序规定》第67条、《排除非法证据规程》第3条等规定，不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且证人证言也有可能是非法证据，甚至被害人陈述、物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，只要该证据是侦查人员通过违反法律程序的手段获取的，理论上都是非法证据，在满足一定的条件下，都可以申请排除。实践中存在检方让证人出庭，说明侦查机关对自己的取证是合法的。这样违反了证明责任，改变了证明主体，逻辑错误。取证合法性的证明主体是检方，而不能转嫁证明责任，由当事人自已证明合法。证人出庭难一直是刑事诉讼面临的难题，也是“以审判为中心”刑事诉讼制度改革的“瓶颈”之一。只要留下口子，例外就会成为常态，因为证人出庭可会带来难以控制的真相、开庭审理时间加长等状况。检察院反对，法院不同意的情况很常见。根据法律规定，法院应当对申请及时答复，不同意的，应当说明理由。例如，新《刑事诉讼法解释》第61条规定五日内答复，并通知申请人，不同意的，应当说明理由。2008年5月21日《最高院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办案质量的若干规定》第7条规定，应当及时书面答复并附卷。两高三部2015年9月16日《关于依法保障律师执业权利的规定》第24条、两高二部2007年3月9日《关于进一步严格依法办案依法确保办理死刑案件质量的若干意见》第28条规定，均规定了要及时答复。如果法院不答复或者不处理，辩护人可以根据《检察院刑事诉讼规则》第57条，向检察院申诉或者控告。《刑事诉讼法》确立了证人出庭作证为原则，新《刑事诉讼法解释》第91条第3款明确了证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的法律后果，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。最高法2017年2月17日《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第29条、2013年《中央政法委关于切实防范冤假错案的规定》第6条、最高法2013年10月9日《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第13条均规定，证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。证人出庭作证的条件，实质上只有一项：证言对案件定罪量刑有重大影响。最高法2018年1月1日《法庭调查规程》第13条规定：“控种双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”。鉴定人出庭作证的条件，实质上只有一项：即对鉴定意见有异议。辩护人应当严格审查鉴定意见，必要时应咨询专业人员，进而委托专业人员对鉴定意见进行审查，出具书面意见。为了说服法官，辩护人可以在庭前提交对鉴定意见的简要分析，帮助法官甄别鉴定意见。《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第9条规定，检察院就专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行审查，出具审查意见。基于控辩平等原则，辩护人自然有权提出审查意见。新《刑事诉讼法解释》第260条有相应的规定。法律没有对申请鉴定的次数和时间进行限制，辩护人可以适时适当多次提出鉴定和重新鉴定的申请，如果法院最终不同意，辩护人可以可以考虑直接委托专业鉴定机构进行鉴定。有的检察官或法官拒绝接受这种签定，因此，也不妨将此称为有专门知识的人作出的意见。有一个小技巧，针对有严重问题的鉴定意见（还如检验报告、价格鉴定等）进行庭外投诉，相比在庭上提出异议的效果往往要强些。要求司法行政部门调查并处罚，能起到“壶底抽薪”效果。根据最高法2018年1月1日《排除非法证据规程》第20条第1款规定，不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。最高法2017年2月17日《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条第1款也规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况，不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。《人民法院法庭规则》第13条规定,刑事在押被告人或上诉人出庭受审时，着正装或便装，不着监管机构的识别服。人民法院在庭审活动中不得对被告人或上诉人使用戒具，但认为其人身危险性大，可能危害法庭安全的除外。如果遇到不应当使用戒具的被告人或上诉人，辩护律师应当及时向法庭提出。《人民法院司法警察刑事审判警务保障规则》第16条第3款规定,在法庭审判活动中,应当为被告人去掉械具;对于有可能判处无期徒刑、死刑等较重刑罚和有迹象显示具有脱逃、行凶和自杀、自残可能的被告人,可以不解除戒具。特别注意,这里的“可以不解除戒具”并无明确主体。根据《人民法院司法警察刑事审判警务保障规则》第3条第2款规定,值庭司法警察在法庭审判活动中,根据审判长、独任审判员的指令，依法履行职责。根据《刑事诉法法》规定的“无罪推定”原则、根据《法官法》规定，法官在行使审判权时，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。据此，戒具是否应当解除的最终判断权属于法庭秩序的最高维护者和诉讼活动判断权的法官，而不属于法警。穿囚衣、剃光头、坐囚笼、带手铐脚镣，既是对被告人人格尊严的贬损，也是有罪推定的表现。最高法2015年2月4日《关于全面深化人民法院改革的意见》第11条规定，强化人权司法保障机制。彰显现代司法文明，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审。最高法、公安部2015年2月10日《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》规定，为进一步加强刑事被告人人权保障，彰显现代司法文明，人民法院开庭时，刑事被告人或上诉人不再穿着看守所的识别服出庭受审。根据最高法2010年11月《关于人民法院直播录播庭审活动的规定》第1、2条；最高法2014年4月《关于深入整治六难三案问题加强司法为民公正司法的通知》第17条；最高法2016年5月《人民法院法庭规则》第11条；最高法2018年2月《2018年人民法院工作要点》第32条；最高法2019年2月《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见》第18条等规定，辩护律师可以申请案件公开审理及庭审直播。有些案件社会影响力较大，法院反而不愿意庭审直播。法院决定不庭审直播的，应当说明理由。规范依据是最高法2018年7月24日作出的《对十三届全国人大一次会议第6056号建议的答复》，及时出台制度性文件，其中将充分考虑您提出“赋于当事人特别是刑事案件中不认罪的被告人更多的提起庭审直播至少是录播的权利”的建议，明确法院对公开开庭审理但不进行庭审直播、录播的决定，向被告人等说明理由，以进一步规范人民法院庭审公开行为。开庭时间是刑事辩护的重要因素，刑辩如战场，讲究天时、地利、人和。开庭时间取决于案件的具体情况，诸如政策调整、法律变动、领导调动等。辩护人应当全盘考量，运筹帷幄，充分考虑到可能影响案件的各种因素，选择有利时机，进行全方位辩护。开庭有时需要提前，有时需要推迟。如果案件有多名被告人和多名辩护律师,建议辩护律师按起诉书列明的被告人顺序依次就座。两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条规定,控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。可见辩护律师可以也应当直接带证人到法庭进行作证，并可以要求法庭保障证人的人身安全。新《刑事诉讼法解释》第272条规定，公诉人申请出示开庭前未移交人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据做辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。《检察院刑事诉讼规则》第420条也有相关的规定。新《刑事诉讼法解释》第267条规定,举证方当庭出示证据后，由对方发表质证意见。有些案件中，检察院不断补充提交证据，一审补充，二审补充，再审还补充，检察院是否可以无休无止地补充证据，有所争议，但从保障人权的角度出发，应当限制，否则每个人都是不安全的。《检察院刑事诉讼规则》第362条规定，对提起公诉后，在人民法院宣告判决前补充收集的证据材料，人民检察院应当及时移送人民法院。公诉人往往据此认为，宣告判决前，检察院都可以提交新证据。但是，第一，侦查权的行使必须有法律依据，侦查程序终结后，侦查机关仍然行使“侦查权”，实质上是法定程序之外所取得的材料，这类证据不具有合法性。第二，《刑事诉讼法》及相关司法解释有明确规定，法庭审理阶段的补充侦查，应当以建议法庭延期审理的方式提出，以两次为限，每次不得超过一个月。检察院无休止地补充侦查，造成超期羁押，导致控辩双方地位的失衡，严重侵犯被告人人权。第三，《刑事诉讼法》第175条第1款、《检察院刑事诉讼规则》第422条第1款均规定，对于补充侦查之外的证据，均限制为“提供法庭审判所必需的证据”。何为“提供法庭审判所必需的证据”，应当是法庭要求检方提供的相关证据，才可认为是“提供法庭审判所必需的证据”。因此，除非法庭要求检方提供，检方补充侦查应当以两次为限，每次不得超过一个月。新《刑事诉讼法解释》第221条第1款三项规定：开庭审理前，人民法院应当通知辩护人在开庭五日前提供拟当庭出示的证据。这是约束法院“应当通知”的规则，而非约束辩护人“开庭前五日必须提交”的规则，不等于晚于五日不能提供证据，辩护人代表私权利，法无禁止皆可为。《刑事诉讼法》对辩护人没有举证期限的限制，也没有“证据失权”的规定，也不应当有。无罪推定是法治的基本原则，保障人权是刑事诉讼法的基本理念，防范冤假错案是刑事诉讼的底线要求。如果证明被告人无罪、罪轻的证琚仅因辩护人没有在庭前提交，就不让举证，进而错误地判决被告人有罪、重罪，这与法治，与刑事诉讼法人权保障的价值不符，也与社会公众的朴素正义观相抵触，审判人员还有可能涉嫌绚私枉法。“非法证据排除”，只针对控方证据，而不针对辩方证据。如果侦查人员隐匿故意杀人案的关键证据，被告人的家属撬开保险柜取得这份足以证明被告人无罪的证据，法院难道不让提交、不予采纳而判处被告人死刑吗？辩护人申请办案机关调取证据，不以自己是否调取、能否取得为前提。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第8条明确规定，对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。根据最高法2007年6月4日《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》“三、切实加强人民法院审判公开工作的基本要求”第9条规定，法院对被告人和辩护人提出的调取证申请，应当及时告知，尤其是决定不调取证据的，应当制作书面通知，说明不调查收集证据的理由，并及时送达申请人。两高三部2015年9月16日《关于依法保障律师执业权利的规定》第18条也规定，辩护律师书面提出收集、调取证据的申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由。最高法、司法部2008年5月21日《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》七、辩护律师书面申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。最高法2018年1月1日《庭前会议规程》第18条、两高三部人大法工委2013年1月1日《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条、2013年《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》、2013年1月1日《最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第10条都规定，检察院应当移送全部案卷材料，包括无罪、罪轻的证据材料。因此，移送全部案卷材料是检察院的义务，无罪、罪轻的证据材料没有移送的，法院应当要求检察院移送。根据最高检2015年9月25日《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第34条，检察人员故意违反规定限制诉讼参与人行使诉讼权利，造成严重后果或恶劣影响的，应当承担司法责任。最高检2015年12月21日《关于人民监督员监督工作的规定》第2条第5项，检察人员阻碍当事人及其辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的，被告人和辩护人可以申请启动人民监督员监督程序。最高院、司法部发布的司法通(2018)36号通知第4条规定：律师认为法官在审判过程中有违法违规行为的,可以向相关人民法院或其上一级人民法院监察部门投诉、举报,人民法院应当依法作出处理并及时将处理的情况答复律师本人,同时通报当地司法行政机关、律师协会。对社会关注度高的,应当公布结果。律师认为法官侵犯诉讼权利的,应当在庭审结束后,向司法行政机关、律师协会申请维护执业权利,不得以维护执业权利为由干扰庭审的正常进行,不得通过网络以自己名义或通过其他人、媒体发表声明、公开信、敦促书等炒作案件。中国辩护人如何辩护，如何规范、高水平、低风险地进行有效辩护，是每一位刑辩律师接手案件时必须思考和选择的难题，也是所有法律人应当直面的问题。律师要注重仪表，律师的标配就是西装革履,如果你不注重这身行头，纵然内功了得,也会有所折损。辩护律师发表量刑意见时，最好是根据最高院及各省的量刑指导意见计算出量刑公式,并计算出一个最低刑期和一个最高刑期，做到心中有数。2017年中国律协《律师办理刑事案件规范》第119条规定,辩护律师认为起诉书指控的犯罪罪名不成立，但指控的犯罪事实构成其他处罚较轻的罪名，在事先征得被告人同意的情况下，可以提出改变罪名的辩护意见。该规范要求“事先征得被告人同意”！2017年中国律协《律师办理刑事案件规范》第80条第2款、第3款规定,被告人未参加庭前会议的，辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定，不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。辩护律师申请人民法院通知证人、鉴定人、有专门知识的人等出庭的，应当制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯方式等，并说明出庭目的;辩护律师拟当庭宣读、出示、播放的证据，可以制作目录并说明所要证明的事实，在开庭前提交人民法院。辩护律师接到出庭通知书后因正当理由不能出庭的，应当提前向人民法院提出并说明理由，申请调整开庭日期;辩护律师申请调整开庭日期，未获准许又确实不能出庭的，应当与委托人协商，妥善解决。辩护律师应当了解公诉人、合议庭组成人员、书记员、鉴定人和翻译人员等情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避申请，并说明理由。法庭核对被告人年龄、身份、有无前科劣迹等情况有误，可能影响案件审理的，律师应当认真记录，在法庭调查时予以澄清。根据2010年两高三部《办理死刑案件规定》第40条、2006年最高院《未成年人案件解释》第4条第1款等规定,对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的,应当推定没有达到法定刑事责任年龄。2015年两高三部《保障律师执业权利》第33条规定,法庭审理过程中，遇有被告人供述发生重大变化、拒绝辩护等重大情形，经审判长许可，辩护律师可以与被告人交流。这一条规定很多辩护律师很少使用，“被告人供述发生重大变化”的情况在法庭审理过程中经常出现。第34条规定,法庭审理过程中，有下列情形之一的，律师可以向法庭申请休庭：1.辩护律师因法定情形拒绝为被告人辩护的;2.被告人拒绝辩护律师为其辩护的;3.需要对新的证据作辩护准备的;4.其他严重影响庭审正常进行的情形。《刑事诉讼法》第281条规定，讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。新《刑事诉讼法解释》第574条规定，控辩双方提出对未成年被告人判处管制、宣告缓刑等量刑建议的，应当向法庭提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料。《刑事诉讼法》第286条规定,犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供。该条只规定了“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”，并规定了查询单位的保密义务。辩护律师对这类案件应当做好保密工作。《刑事诉讼法》第288条规定,下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。根据《检察院刑事诉讼规则》第495条的规定，不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商。《刑事诉讼法》第194条的规定,“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”庭审中，法官有时会问当事人是否对证人、鉴定人发问，当事人一般没有专业知识和发问技巧，辩护人有必要庭前进行辅导，或者告诉当事人，当法官询问是否对证人、鉴定人发问时，要当事人直接说由辩护人发问。《检察院规则》第424条第1款规定，人民检察院撤回起诉的理由只能是：不存在犯罪事实;犯罪事实并非被告人所为;情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪;证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件;被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任;法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任等其他不应当追究被告人刑事责任的。据此,检察机关任意撤回起诉的做法是没有法律依据的,属于程序性违法。《刑事诉讼法》第242条规定，宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定。据此,辩护律师发现检察机关任意撤回起诉的,可以向人民法院建议裁定不予准许,直接作出无罪判决。要打破只在法庭才提交辩护意见的观念,每个阶段都需要提交辩护意见,且每个阶段不仅仅是一份辩护意见，辩护意见随时根据需要不限份数。除了提交书面辩护意见外,还得与承办人进行口头沟通,说服承办人采纳辩护人的观点。辩护人除了和承办人沟通外,在预先告知承办人并征求其意见的情况下,还可以与其分管领导沟通,有一些棘手的案件,承办人也想通过辩护人分解压力,希望辩护人与分管领导直接沟通。我国现行的的“定期宣判制度”使得审判者与裁判者发生严重分离。如果律师仅仅将其辩护活动局限在法庭上，那么这无异于贻误战机，导致真正对案件拥有“裁判权”的个人听不到律师的声音。往往法庭审理并不是决定被告人命运的主要环节，庭审结束后进行的一系列内部请示报告程序，才是决定案件结局的关键阶段。在这一内部程序中，合议庭要向审判委员会进行汇报；法院要与检察院进行协调；法院要考虚被害方申诉信访、新闻媒体反复炒作等因素，寻找“了结此案”的种种方案；一审法院要向二审法院请示汇报等等。辩护律师就“赔偿数额”问题进行斡旋工作，一方面要尽力与委托沟通，说服其接受一种“赔偿后才能获释”的司法现实，另一方面要向法官据理力争，强调“不应当赔偿”的道理。在此过程中，律师还要小心翼翼地操作，避免“赔了夫人又折兵”。有法庭审理结束后，遇有案件或者面临政治风险，或者面临当事人申诉信访的场合，律师的辩护活动不仅不应当就此止步，而且还应该进行必要的延伸。

在认罪认罚案件中，辩护律师应当特别重视关于强制措施的辩护工作。在侦查期间、审查起诉期间、审判期间，均应当积极提出犯罪嫌疑人、被告人没有社会危险性，应当准予取保候审或者监视居住的意见。在办理认罪认罚从宽制度的案件中，辩护律师应当积极建议和参与同被害人及其家属的和解协商，争取被害人方面的谅解。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后又表示反悔的，辩护律师应当及时了解情况并告知办案机关。辩护律师应当关注犯罪嫌疑人、被告人财产被查封、扣押、冻结的情况。对于查封、扣押、冻结措施不当的，应当及时向办案机关提出，要求纠正。在审判期间，辩护律师应当重点开展以下辩护工作：1.核实被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的合法性，并向人民法院提出意见；2.审核案件是否依法应当适用速裁程序或简易程序，并提出意见；对于不应当适用速裁程序或简易程序审理的，应及时向人民法院提出变更程序；3.向人民法院提出量刑建议或者对人民检察院的量刑建议发表同意或不同意的意见，最大限度地为被告人争取减轻、从轻处罚，包括主刑和附加刑。辩护律师作无罪辩护,因担心效果同时又就量刑问题发表辩护意见,这种“骑墙式”辩护一直困扰着辩护律师。2015年两高三部《保障律师执业权利》第35条的规定为辩护律师的“骑墙式”辩护奠定了依据。该条规定：辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以在庭后提交辩护意见。2017年《律师办理刑事案件规范》第118条也对辩护律师的“骑墙式”辩护进行了规定，该条规定：辩护律师作无罪辩护的案件,法庭辩论时,辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见,然后就量刑问题发表意见。法发(2017)31号《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第44条也规定：被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。2020年11月5日两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第3款也作出了相同的规定。量刑规范化对辩护人的影响，使得量刑辩护成为独立的辩护。辩护人对法定量刑情节和酌定量刑情节要全面具体。量刑事实可以独立举证，辩护人收集、调取量刑证据相对比较安全。就量刑辩护而言：1.主观方面，间接故意较直接故意为轻；疏忽大意的过失较过于自信的过失为轻；是否激情或激于义愤的犯罪；犯罪目的、动机特殊，反映主观恶性程度等。2.客观方面，犯罪行为发生的时间。例如灾害期与非灾害期、是否光天华日等；犯罪行为发生时当地的社会形势；犯罪行为持续时间、次数；犯罪地点，例如在医院盗窃病人等；犯罪诱因，例如婚姻家庭、邻里纠纷等；犯罪对象，例如针对孤寡老人、学生等；犯罪方法和手段等。3.犯罪主体方面，偶犯、初犯与再犯等；犯罪时的年龄；被告人的身体状况；被告人的社会认知与控制能力；被告人与被害人的特殊关系等。还要对公诉人量刑建议以及不利于被告人的量刑证据进行应对。重点辩护意见要通过观点前置、加重语气、稍作重复等方法作出特别强调。辩论不是一个人的“秀”，在法庭上每一个人都是参与者。法庭辩论的高手能够把信息传递给在场的每一个人并与之进行信息交流。法庭辩论是专业水平和专业能力的对抗，而非情绪的对立。法庭辩论不回避问题，迎难而上，先声夺人。经过庭审其他环节，一般情况下法庭辩论都快到下班的时候，这时候辩护人要观察法官的情绪变化，一定要做到脱稿表达，杜绝“朗诵”。只有脱稿才是辩论！只有脱稿才是一种交流，才能拥有感染力，法官等人才可能愿意听，才能临场做出调整。唱歌，是装腔说话；辩论，是语言的升华。回应、总结、概括、提升，是第二轮辩论意见的重要功能。第二轮临时辩论意见，更能体现辩护人的临场应变能力和辩护水平。休庭后，辩护律师应当就当庭出示、宣读的证据及时与法庭办理交接手续；及时阅读庭审笔录，认为记录有遗漏或差错的，应当要求书记员补充或者改正，确认无误后签名。休庭后，辩护律师应当尽快整理书面辩护意见，提交法庭。2015年两高三部《保障律师执业权利》第39条规定：律师申请查阅人民法院录制的庭审过程的录音、录像的,人民法院应当准许。法发(2015)16号规定第2条作出了同样的规定。建议辩护律师在庭审结束时趁机索取庭审笔录，为上诉或其他程序中审查庭审笔录做准备。往往在事后专门去索取庭审笔录并不见得顺利。在庭审结束阅读笔录时用手机拍下庭审笔录直接又方便。最高法院《关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》第10条规定：庭审、质证、证据交换、庭前会议、调查取证、勘验、询问、宣判等诉讼活动的笔录，应当通过互联网向当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人公开。辩护律师要打探是否当庭宣判。人民法院宣判后，辩护律师应当及时收取判决书。拿到一审判决书后要立即会见被告人，询问其对一审判决的意见并做好笔录。问清楚是否上诉，如果被告人要上诉，应帮助其书写上诉状，由被告人签名后再提交法院。同时将这些工作情况告知被告人的家属。一审的委托不是判决之日止，而是上诉期满之日止。第二节辩护律师在一审阶段需要注意的主要事项管辖是保证司法中立的和司法公正的第一道关口。2013年10月《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第19条规定，不得通过降低案件管辖级别规避上级人民法院的监督。不得就事实和证据问题请示上级人民法院。2000年10月16日公安部发布的《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》规定：诈骗犯罪案件的犯罪结果他是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。由此可见，诈骗犯罪案件受害人居住地、被诈骗财产地的公安机关没有侦查管辖权。公安部作该批复的原因在于，避免受害人居住地和被诈骗财产地的公安机关因迫切想要追回财产而可能导致违法侦查情形的发生。实践中，有些法院以“通过电话、QQ、微信等网络方式联系”认为属于网路犯罪案件,认为取得案件管辖权,明显属于基本概念错误。《关于办理网路犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第1条明确规定：本意见所称网路犯罪案件包括：（1）危害计算机信息系统安全犯罪案件；（2）通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；（3）在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件；（4）主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。按照有些法院的逻辑，几乎每一起刑事案件都是网路犯罪案件,必然会造成管辖法院的不确定和泛滥。指定管辖专指一审管辖。《刑事诉讼法》第27条规定，上级法院可以指定下级法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他人民法院审判；新《刑事诉讼法解释》第20条规定，管辖不明的案件，上级人民法院可以指定下级法院审理。有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级法院管辖。管辖专指一审案件审理法院，一审一旦系属，二审法院自然确定。侦查管辖程序几乎成为一种“不可诉”的制度，对于违反管辖制度的侦查行为，辩护律师几乎无能为力，难以获得任何有效的救济。律师在程序性辩护过程中，由于要挑战侦查、公诉和审判行为的合法性，要申请司法机关将侦查行为、公诉行为和审判活动宣告为无效，因此经常与侦查机关、检察机关或法院处于对立状态之中。从事程序性辩护时，实际等于发动了一场新的诉讼，这场诉讼的假想敌主要是警察和检察官，诉讼的起因是警察或检察官违反法律程序，侵犯了被告人的宪法权利，诉讼的目的是申请法院在宣告侦查或公诉程序违法的前提下，对侦查行为和公诉行为作出宣告无效的裁决。这些行为毕竟属于严重的程序性违法行为，对此行为的性质和结果，无论是侦查机关、检察机关还是法院，都是有所认识的。至少，这种违反立案管辖规定的行为，践踏了刑事诉讼程序，属于国家专门机关“知法犯法”的典型情形；这种程序性违法行为也造成侦查机关不具有法定的侦查主体资格，而一个没有侦查主体资格的机关所从事的侦查行为，当然属于越权行为，根据“越权即无效”的基本原则，无论是无管辖权所从事的侦查行为还是所收集的证据材料，都应被归于无效。（摘自陈瑞华著《刑事辩护的艺术》2018年5月第1版第141、143页）只要可能对案件的结果产生不公正影响，就理应是回避的对象。因此，当法院院长、副院长、审判委员会委员、检察长、副检察长、检察委员会委员是否属于回避对象发生争议时，辩护人一方面应当依据司法解释对“审判人员、检察人员”进行解释，说明其属于回避对象；另一方面，辩护人应当结合案件的具体情况，说明申请回避的对象在案件处理中发挥的作用，对案件处理结果的重要影响，尤其是结合个案，指出其对对案件的不正当影响，充分说理，提出回避申请。向法官索取公诉机关的量刑建议书。量刑建议书本来就是起诉的一部分。《检察院刑事诉讼规则》第364条规定，对提起公诉的案件提出量刑建议的,可以制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院。根据该条规定,量刑建议书并不是必须与起诉书一并移送人民法院。第418条规定，人民检察院向人民法院提出量刑建议的,公诉人应当在发表公诉意见时提出。对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。因此,公诉人往往会根据庭审情况临时调整量刑建议。法发（2010）35号《最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意（试行）》第5条规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。参与庭前会议的的检察人员，应当是未来出席法庭的公诉人或出庭检察人员。《检察院刑事诉讼规则》第394条规定：人民法院通知人民检察院派员参加庭前会议的，由出席法庭的公诉人参加。检察官助理可以协助。根据需要可以配备书记员担任记录。实践中存在临时调换公诉人的情况，如庭前会议的公诉人不是起诉书上的公诉人，出庭公诉人不同于庭前会议的公诉人，辩护人皆可提出异议。如果不是起诉书上的公诉人，皆应向法院提交《派员出席法庭通知书》，辩护人有权查阅。庭前会议主要就案件的程序问题听取控辩双方的意见。根据新《刑事诉讼法解解》第228条、《庭前会议规程》第9条、《检察院刑事诉讼规则》第395条规定，庭前会议的内容包括十项：1.是否对案件管辖有异议；2.是否申请有关人员回避；3.是否申请不公开审理；4.是否申请排除非法证据；5.是否申请提供新的证据材料；6.是否申请重新鉴定或者勘验；7.是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；8.是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；9.是否申证证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭；10.与审判相关的其他问题。辩护人通常有必要提出检方举证目录、助理席位、开庭旁听、开庭日期等问题。有一些检察官不愿意给辩护人举证目录，事实简单的案件无关紧要，但案情复杂证据很多的案件，没有举证目录，辩护人临时翻阅，影响辩护效果，同时也导致书记员跟不上。辩护人可以考虑提出如下理由或应对策略：一是向法庭充分说明举证目录对庭审效率的影响，动员法官要求检察官给辩护人举证目录；二是用辩方证据目录与检察官的举证目录交换；三是要求公诉人陈述举证顺序；四是要求一证一质，打持久战；五是充分熟悉案卷，并做好卷数与页数信息的编辑；六是根据《起诉书》的指控顺序和证明每起指控的证据，做好证据的大致分类准备。辩护人需要律师助理协助翻卷、查法条、播放辩方准备的资料等，律师助理要求是辩护人同一律所的执业律师或实习律师。个别法官不允许的情况下，辩护人可视必要性，放弃或抗争。主要规范依据有两高三部2015年9月16日《关于依法保障律师执业权利的规定》第25条、最高法2015年12月29日《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第3条。对于限制旁听的案件，辩护人可以提出法院违反公开审判原则，要求法院放开旁听或者安排同步转播或庭审直播。主要规范依据有最高法1999年3月8日《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第10条、最高法2016年5月1日《人民法院法庭规则》第8条、最高法2007年6月4日《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第15条。面对法官以各种理由剥夺或不接受被告人委托的辩护人甚至驱逐辩护人的情况，辩护人应与被告人核实解除委托是否为真实意思表示，是否受到了压力；马上安排被告人或家属委托新的辩护人；向律师协会、司法局申请维权；投诉、控告法官滥用职权；要求检察院履行法律监督职能，维护诉讼参与人的权利。实践中有个别法院在庭前会议上直接驳回被告人、辩护人的非法证据排除申请，这是违法的。只要是控辩双方在庭前会议对证据收集的合法性未达成一致意见的，法院就应当在庭审中进行调查，在庭审中进行非法证据排除的举证、质证和辩论。2018年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第12条规定，在庭前会议中，人民法院对证据收集的合法性进行审查的，一般按照以下步骤进行:(一)被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料;(二)公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料;(三)控辩双方对证据收集的合法性发表意见;(四)控辩双方对证据收集的合法性未达成一致意见的，审判人员归纳争议焦点。第13条规定，在庭前会议中，人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以对有关材料进行核实，经控辩双方申请，可以有针对性地播放讯问录音录像。一般认为，庭前会议只解决程序问题。但实体和程序无法完全分开。《庭前会议规程》第22条规定，法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对于明显事实不清、证据不足的案件，可以建议检察院补充侦查或者撤回起诉。这一规定既明确了法院建议检察院撤诉的依据，也说明控辩双方可以在庭前会议上就案件事实和证据发表意见。实践中存在法庭让侦查人员、鉴定人、证人等出席庭前会议的情况，辩护人可以提出反对意见。第一，法庭让侦查人员出席庭前会议说明情况，没有法律依据；第二，这会侵犯被告人的辩护权，侵犯被告人、辩护人在公开庭审中对侦查人员非法取证的控告权，对侦查人员进行发问、质证、辩论的权利；第三，侦查人员出席庭前会议，将其出庭的程序提前，可能导致法庭因此不启动非法证据调查。但根据《庭前会议规程》第14条第3款的规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致的，人民法院应当开展庭审调查。同理，鉴定人出席庭前会议也无根据，应当在公开开庭时出庭，接受控辩双方的发问、质证。对被害人是否参加庭前会议，《刑事诉讼法》及司法解释明确规定，参加庭前会议的是控辩双方，不包括被害人。实践中被害人及其法定代理人参加庭前会议很多情况下可能会故意搅局，容易导致庭前会议的主旨落空。实践中存在法庭审理任意更换审判人员的情况，有些审判人员未参与连续性的实质性审理，没有全面听取控辩双方的意见，违反直接言词原则，违反《最高法院关于会议庭工作的若干规定》第3条，构成程序违法，是二审撤销原判，发回重审的理由。根据中央司法改革文件、《检察官法》《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》等，未入额的检察官只是检察官助理，只能协助员额检察官作出庭讼诉的辅助工作。实践中存在非员额检察官从事公诉的实质工作的情况，显然是违法的。排除非法证据过程中，被告人和辩护人只需提供材料和线索，而无须证明侦查机关取证是违法的。《刑事诉讼法》第59条明确规定，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。只要被告人和辩护人提出了排除非法证据的材料和线索，而检察院无法证明取证合法性，该证据就应当被作为非法证据排除。检方提供录音录像不完整，不提供检方与纪委合办案件的录音录像，不提供监委的录音录像。对此，辩护人可以提出，是否非法取证，同步录音录像是最客观、最直接的证据。《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条、《排除非法证据规程》第22条均明确规定，法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案一场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。《排除非法证据规程》第26条也规定，经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除……对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像。因此，检方拒不提供同步录音录像的供述或笔录，应当全部排除。录音录像重要片段的播放，应当在公开开庭时进行，应当拒绝在非公开举行的庭前会议上播放。《刑事诉讼法》第75条规定，适用指定监视居住措施的只有两种情形：其一，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查；其二，犯罪嫌人、被告人在当地无固定住处。对于第一种情形，必须经过上一级公安机关批准才可以在指定居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。关于“每树之果”问题，《检察院刑事诉讼规则》第68条、两高三部2017年6月27日《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条、两高三部2010年7月1日《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条均规定：对采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出的供述，犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排涂，但下列情形除外：一是侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的；二是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。排除非法证据的主旨只是程序上确定证据是否能进入实体审理，没有排除非法证据，不等于证据的合法性得到了确认。即使开庭审理阶段，辩护人仍然可以坚持调取同步讯问录音录像，除合法性争议外，还需要证明真实性。辩护包括程序辩护和实体辩护，非法取证、刑讯逼供是严重的程序违法，也是程序辩护的重要一环，没有排除非法证据，不等于侦查过程中没有违法。两高三部2015年9月16日《关于依法保障律师执业权利的规定》第29条规定：法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。《庭前会议规程》第22条规定，人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对于明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院撤回起诉。对于人民法院在庭前会议中建议人民检察院撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。根据该条规定，庭前会议中控辩双方可以对案件事实证据即实体问题提出意见。总之，辩护人每次与公诉人和法官见面，都是一次辩护的机会。辩护人要利用一切机会陈述辩护意见，以说服法官。监察委办理的案件，留置期间律师无法会见，侦查阶段实际上无法排除非法证据。而审查起诉和审判阶段的排除非法证据可能也会成为一句空话，但理论上，非法证据应当排除。《监察法》第33条规定了“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”。第40条规定了“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据”。基于这些规定，参照《刑事诉讼法》的相关规定，在案件移送审查起诉和提起公诉后，辩护人可以申请排除非法证据。由于监察委的强势，当地的检察机关和法院可能无法直接制约监察委。因此，辩护人需要更多地运用控告手段，向上级或更高层级的监察委和党委反映违法办案、非法取证等情况。庭前会议前，辩护人应当认真研究案件，提交各项书面申请，完成初步的辩护意见。庭前会议是探知检方和法院态度的重要机会，做到知己知彼，达到更好的辩护效果。庭前会议后，辩护人应根据庭前会议的情况调整辩护策略。庭前会议具有约束力。庭前会议上达成一致的事项，没有正当理由，法庭将不再处理，但辩方可以在说明正当理由的情况下，提出异议。《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第9条规定，控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见，又有庭审中提出异议的，应当说明理由。2020年11月两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》、2020年12月最高检《适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见》提出了28条贯彻落实意见，将适用认罪认罚从宽制度和规范量刑进行了进一步细化。2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改的决定》，修改后的《刑事诉讼法》第225条规定，适用速裁程序审理案件，人民法院应当在受理后十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。第224条规定，适用速裁程序审理案件，不受送达期限的限制，一般不进行法庭调查，法庭辩论。辩护律师稍不留意，往往案件审结了还不知道。根据《刑事诉讼法》第15条、第174条等规定,认罪认罚从宽制度的适用必须满足两个实质要件,即“认罪”与“认罚”。同时还要满足一个形式要件,即签署“认罪认罚具结书”。《刑事诉讼法》第174条第2款规定了三种不需要签署认罪认罚具结书的情形：一是犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；二是未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；三是其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。对于前述第一种认罪认罚不需要签署认罪认罚具结书的情形,根据《刑事诉讼法》第223条的规定,不能适用速裁程序,实际上已经排除了认罪认罚从宽模式的适用。对于前述第二种情形,由于未成年人犯罪的案件被排除适用速裁程序,因此,未成年人认罪认罚的案件,只能通过简易程序和普通程序简化审审理。辩护律师要着律师袍出庭。一是有明确规定；二是有的法院规定律师不着袍不许出庭；三是恐遭人投诉。很多辩护律师不太注意法院送达的“诉讼提示”或“出庭告知书”之类的文书。这里面往往告知了如何着装、如何提交证据及份数、如何提交诸如辩护意见、质证意见等材料的电子文档等等，稍不注意，庭审时可能会遭到法官的训戒或罚款，弄得很难堪，。搜集整理出庭审所需要的法条及文件材料，做到言之有据,最强的说理就是法律规定。必须要有具体条款，嘴里要念出来。凡是说“依据相关法律规定”的人，或许却不知道是什么法律规定。我们要精准地地运用法律条文，而不是盲目地念“依据相关法律规定”。很多人写文书习惯“依据法律规定”，当问他依据哪部法律哪个条款的时，往往回答不上来。