刘会玲

劳务派遣：劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方式。关系：（1）劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系。在劳动合同法环境下，劳务派遣单位是用人单位，被派遣劳动者是其员工。但劳务派遣单位并不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。（2）用工单位与劳动者之间构成用工关系。用工单位用工，即直接管理和指挥劳动者从事劳动，但与劳动者没有建立一般意义上的劳动关系。这种用工关系不以双方存在劳动关系为基础，也无需签订劳动合同。（3）劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系，双方是平等主体之间的民事关系。

职工发生工伤，按照工伤保险条例赔偿涉及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但时间点如何确定？？比如：有的劳动者在工伤后未及时申报工伤有的在解除合同后鉴定，有的在鉴定后提出解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第37条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位和工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。即确立工伤职工享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金的时间点，是劳动合同期满合同终止或者职工本人提出解除劳动合同时。即劳动合同终止或解除的时间是程序上的要件，工伤认定和伤残鉴定等级是实体要件，只要劳动者在终止或者解除劳动合同实体上是工伤并符合相应的伤残等级，就应当在这个时间点上依据有关规定享受相应的工伤保险待遇。对于解除合同后才鉴定的，则以劳动能力鉴定结论作出的时间点作为工伤职工享受两个一次性补助金待遇的计发时间点。（利于保护劳动者权益，单位未及时申报工伤存在过错）

刑法第276条规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，构成拒不支付劳动报酬罪。民事判决后仍不付薪是否构成拒不支付劳动报酬罪？？一、法院作出的民事判决不应视为“经政府有关部门责令支付”范畴。省略二、从刑法修正案(八)来看，该规定对于拒不支付劳动报酬罪规定了较为严格的前置程序，即必须在经政府有关部门责令支付且拒不支付的情况下，方能构成此罪。三、依据我国现行法律规定，劳动者在被拖欠劳动报酬的情况下，寻求救济的途径有三:向政府劳动监察部门控告、申诉;申请劳动仲裁;提起民事诉讼。依据劳动法第91条、《劳动保障监察条例》第26条规定，用人单位存在侵犯劳动者利益的情况下，劳动行政部门可责令其支付工资报酬及赔偿金。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条也规定，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第276条之一第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。由于政府责令支付并没有相应的强制执行措施作为保障，致使大量经责令仍不支付劳动报酬的情形出现，这也是拒不支付劳动报酬罪的立法背景。以上情况属于“政府有关部门责令支付”几无争议。而劳动者若选择后两种救济途径，无论是生效的仲裁协议还是法院判决、裁定，均能作为申请法院进行强制执行依据，其获得劳动报酬的权利已受到司法程序及仲裁程序的确认。在此情况下，用人单位仍拒不支付劳动报酬，其不仅侵犯劳动者的合法权益，更是对国家司法权威性及法院的正常秩序造成损害。在具有较大社会危害性的情况下，可以依据我国刑法第313条规定，以拒不执行判决、裁定罪规制此类行为。因此：法院的生效民事判决、裁定不宜视为“经政府责令支付”客观要件。本文为自我学习材料，摘自：作者：甄卓崔可成《民事判决后仍不付薪如何定性》（作者单位：北京市人民检察院第一分院）