周天汉

张某刚从大学毕业，来到一家机械制造的企业，试用期约定了1100元工资，结果试用期4个月后，张某提前三日通知公司决定辞职。张某辞职时问我，其有哪些权利可以主张？其实，这里涉及到很多劳动者一个困惑的问题，就是试用期自己的权利如何保护。试用期的工资究竟如何约定才合法。法条链接：《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”，结合《劳动合同法实施条例》第15条这里的“约定工资”是指以自己转正后的工资为标准的80%，还是同部门已经转正员工的工资为标准?还有“试用期员工的工资不低于同岗位的最低档次工资”怎么理解?该条应该这样理解：1.如果你和单位签的劳动合同上约定了工资数额的，那么单位在试用期内支付给你的工资不得低于该数额的80%,同时也不得低于当地的最低工资标准；2.如果劳动合同上没有明确约定工资数额的，那么根据以岗定薪、同岗同薪的原则，你的工资就需要参照公司里相同岗位的其他员工的薪酬来定，由于工龄等的不同，这些薪酬还会有等级之分。那么你在试用期内的工资最低不得低于最低档工资的80%。张某的公司的同岗位的工资都在8000以上，而且有相应的税单证明，同时上海市2011年的最低工资为1280元/月，张某委托我为其仲裁代理人，最终仲裁庭支持了张某21000元差价。

在知识产权与其他人类的认识“对象”间的关系上，学术界也有诸多研究，如知识产权与人权，知识产权与政府能力建设，知识产权与全球气候等等。其中，对于知识产权与政策的关系，已经有学者阐释过，但基本上仅限于大而化之，并不深入，如“知识产权制度是一个社会政策的工具”[1]，“是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。知识产权制度已成为一国走向现代化的必然政策选择。”[2]不过，“我们阅读任何东西都应该提出批评，这是因为我们正生活在一个没有任何东西能作为纯真理或完整的模式而被人接受的时代。”[3]对于这些观点，是可以保留的。那么，公共政策与知识产权究竟关系如何呢？在公共政策的影响下，知识产权的权利属性还是私权吗？第一节知识产权私权与公共政策对人类历史遗产的继承，目的是要揭示作为历史和文化遗产的人类创造活动的灵活和潜能，尽可能地客观评价人类历史的遗产，不仅可以了解今天的人类社会，而且有助于把握未来。当今的世界，是大变革的知识经济时代，在如此眼花缭乱的变革时期，处于最适应和最成功的社会要想改变和保持其领先地位是相当困难的。相反，落后和较不成功的社会可能更适应变革并在变革中逐渐取得领先地位。这或许也是我们一直继承并发展知识产权这一创新制度遗产的原因之一吧。当今的发展中国家为了实现社会经济的赶超，纷纷制定并实施符合自己国情的知识产权制度。知识产权制度在历史上的作用，无论怎么夸大，似乎都很是不够，诺斯甚至认为其是工业革命得以产生的最重要原因。然而，法律具有天然的稳定和保守性，否则，如何能给人以指引，如何给人以未来行为的期待呢？但变革的实然性又将奉为圭臬的任何关注现世的法律悄无声息的别离和远去，社会问题的出现并不是全然在法律的边界之内的，否则，真的可以制定一部永恒的“自然法”了，然而，这不过是人类对其理性的狂妄的自诩而已。既然社会问题或者社会矛盾的纷至沓来给我们以应接不暇，可总得充分发挥我们的理性条分细屡吧，其中，公共政策便是一剂良药。一、知识产权与公共政策关系探讨问题可以从任何一个假定开始，但这个假定必须如同笛卡尔所说的“绝对的明白无误”，而不能用支离破碎的抽象的理论予以论证。否则，所探讨的问题的结论很可能是伪逻辑的。公共政策究竟是什么？其与法律制度的关系又是什么呢？在这儿，不妨假定在一个民主化的国家里，法治得到了明白无误的广泛认同，法律在所有的规范中，具有最高的权威性，其他任何权力均在其羽翼下活动，这样的假定，也是符合人类文明的应有之意。“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”[4]是故，说一个人无偿地心甘情愿地无私地奉送自己，是荒谬的不可思议的。社会学家奥古斯特.孔德力图将社会概括为一个社会系统，他认为个人生活的主题来自于组织化的社会，而组织化的原因来自于强制。或许强制的产生可以追溯到一个最初的“约定”的。“按照时间次序，人的意识，对象总是先形成表象，后形成概念，而且唯有通过表象，依靠表象，人的能思的心灵才进而认识和把握对于事物的思维。”[5]所以，不妨反思一下，可以设想，人类曾经历过这样的境地，当时的自然状态不利于人类生存，在阻力上超过了个人为自我生存所能运用的力量，于是“反思”，让那些原始的残酷的无以为继的纷争得以平息，这个“约定”是为了我们自己的天然的自由，平等，安全以及财产。任何组织化的共同体不能因为任何冠冕堂皇的藉口而肆意践踏或者武断地加以扭曲，这便是法治。宪法和法律只是以表象的形式而表述了人类精神的“反思”，任何一种规则，都只能在这个“反思”的边界之外运行，否则共同体只能走向遗憾的分割和裂解，按照这种逻辑的话，政策与法律的关系如何呢？显然，法律决不可能沦落为政策的工具。政策科学是个舶来品，政策一般可被理解为实现某一目标而采取的行动策略或行动方案。而公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规划、计划、措施等”[6]这一概念的引用，也是目前我国的知识产权的学者普遍认为知识产权制度是公共政策的工具的逻辑起点。事实上，将法律囊括在政策的范畴内是典型的将政策凌驾于宪法和法律之上的惯性思维表达。其实早在19世纪，著名的公共行政学者，也是美国的总统伍德罗.威尔逊就认为，政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。美国的政策科学学者哈罗德·拉斯韦尔和亚伯拉罕·卡普兰认为，政策是“一种含有目标、价值与策略的大型计划”。詹姆斯·安德森认为，“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是有一个或一批行为者，为处理某一问题或有关事物而采取的”。至此，上述诸位学者尚未突破性地认为法律是政策的工具。在法律与政策的关系上，走的最远的莫过拉斯韦尔和麦克道格尔，他俩往往被认为是“法律政策学”的创始人及主要代表。他俩从公共政策的视角出发，认为强制性的法律是权威性的制定者所决定的政策，法的功能在于尽可能使人类社会普遍地分享自由、公平、利益、秩序等无需证明的价值，最终是建立一个世界共同体以公平、民主地分配普世的价值、最大限度地维护人类尊严，并使之成为公共政策的终极意义。由于社会目标总是伴随社会的总体状况而生动地不断修正，即使权威性决定具有稳定性，也不得不对社会发展的变化有所反映，作为政策的法律理所当然地要突破其僵硬性，而且这种特性影响着未来社会的轮廓以及价值的分配。基于此，拉斯韦尔和麦克道格尔认为，法官在司法过程中应能动地创造性地政策思考。“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[7]由此，可以看出，法律在他俩这儿不过是政策的工具。不过，博登海默从法理学上分析，认为政策可以视为一种法律渊源，政策可以帮助法律突破固有的保守性的“时滞”，因为“时滞”会使法律在特定情况下成为社会进步和改革的羁绊，“法律因其一般性及普遍性而产生的僵化性使得个案正义的实现比较困难。法律如果过于僵硬，将扼杀一些颇有助益的拓展和尝试，法律决不能拒绝、回避那些型塑并改变社会生活结构的力量的影响。”[8]可见，博登海默是从制度创新和法律发展的维度来分析政策与法律的关系的。德沃金则另辟蹊径，认为政策是法律的内在构成要素之一，法律不仅仅是规则的单一标准，还包括非规则标准，即原则和政策。在复杂的立法过程中，原则和政策都是重要的考虑因素。而在司法过程中，尤其是在处理疑难案件时，往往起作用的不是规则而是原则和政策。他因此提出了著名的“规则一原则一政策”法律构成模式。显然，德沃金认为政策是法律组成部分，从法理上予以论证了西方社会中发生的立法或司法中公共政策对法律建构现象的合理性。而当代西方马克思主义批判法学派及法学家代表普兰查斯警觉性地说：当代西方国家政府的活动和政策经常不遵循法律，甚至违反自己制定的法律，乃至背道而驰，法律完全变成了国家政策的工具。[9]当代美国的批判法律研究运动的代表人物昂格尔在《现代社会的法律》一书中指出，西方福利国家的法律推理目前正滑向一个政策导向的时代。在普遍福利国家的社会里，政府日益卷入并介入对社会财富和资源的重新配置的社会机制中，相应地，立法、行政、司法等领域也因为这种重新配置而发生了变化。而政策在福利国家法律制度中的作用，最分明地彰显为“无固定内容的标准和一般性的条款”的形式迅速扩张上，政策“迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动。把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡活动之中，拖去提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判”。[10]从而过去引以为豪的法律职业和法律机构独立性也在消失，而特色鲜明的法律推理与政治的、经济的推理区别何在呢？法官与行政官员的角色也模糊了。事实上，政策对法律的消极作用，博登海默鲜明地指出，公共政策在特定情况下尽管可以成为法官进行裁决的非正式渊源，但基本正义标准不能被任何力量逾越，法官应该对于与基本正义标准相冲突的公共政策的实施行使否决权，因为正义乃是法律本身的不可分割的成分。[11]德沃金亦不无警觉性地指出“一种原则可能不得不屈服于另一种原则，或者不得不屈服于一项因争执特定事实而形成的紧急政策，但权利不能被所有社会目标所压倒。”[12]另外，在德沃金强调，法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。因此法律是“阐释性概念”而并非仅仅是单一的规则系统，其中隐含了原则和政策，原则和政策同样是法官进行裁判的根据，是故，法官在形式上有可能逾越了法律规则，似乎超越规则而“创造法律”，然而，法律除了规则之外因为隐藏着原则和政策，因而在他心目中，始终存在着“整体性的法”。在德沃金这儿，社会纵使发生了重大突变，再棘手的案件，也有“唯一正确”的答案，“法律漏洞”的问题是没有存在的空间的。所以，“整体性的法”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，即使法律语言表达伴随着固有的僵硬缺陷。显然，博登海默与德沃金在法律与政策的关系上，基本观点是相近的，而且如果在法律与政策冲突时，都认为将该关系的处理的权限应该赋予法官。从上述国内外学者的观点来看，实际上都只是从形式上对法律与政策的关系进行了把握。“认识事物的本质，不应当停留在它的直接性里，它是以别的事物为中介或根据的。本质，作为通过否定自身作为自己中介的存在，与自身联系，也是与对方联系，这个对方是一个间接的和设定起来之物。本质中存在没有消逝，但是只有就本质作为单纯的和它自身相联系来说，它才是存在。”[13]是故，在理解政策和法律的时候，不妨从其与外界的关系中把握，政策和法律具有相似的地方便是都是为了解决社会问题而与其他存在相关系，或者可以这么说，政策的制定、执行及执行的结果都是针对一定的社会问题。而之所以会存在社会问题，还必须从人类活动的源头上理解，即利益。马克思对利益的认识上可谓鞭辟入里，“利益是人类社会一切历史活动的根本动因，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”。《中国大百科全书（哲学卷Ⅰ）》对利益的定义为，利益在根本性质上隶属社会关系的领域。利益是人们在社会关系处理中而表现出的某种需要属性。人的需要是多样分歧的，利益亦呈现复杂多变性。利益反映的是人与其生存和发展的环境具有某种意义的关系，在形式上为人们受既定的客观条件束缚和制约的需要和满足需要的措施、手段。需要是利益产生的前提。没有需要，便没有人与人之间的利益关系。但利益还不就狭隘地等同于需要。需要只是是利益的始因和前提，而实现利益还包括所采取的措施、手段和方法等。实现利益之途径便构成了道德、法律、习俗、政策等等，其中法律是最最基础的途径。政策及法律与利益的关系是被决定与决定的关系、被表现与表现的关系益。首先，利益的冲突与分化导致法与政策的产生。法和政策都是一种实现利益的手段，均要求社会成员必须一体遵行，法律的约束人群范围比政策更为普遍。其次，利益的演绎规制着法和政策及其发展。从根本上说，利益当然地决定着生动的社会生活的政策和法律表现，可法律的僵硬特性节拍上落后于利益的步调。社会在不自觉的合力中推进，层出的新利益与作为惯性保守的旧利益之间与“利益描述”的法之间就会产生一定的冲突，这种冲突推动着法律的嬗变与前行。社会各种利益发生了更多元的变化，或者出现了前所未有的新利益，法的“时滞”也将或迟或早地适应这样的变化。“统治阶级不是创制法律，而是描述法律”，新利益要求新的法律“描述”，但是，为了避免社会出现混乱、无序和动荡，就应当及时地进行法的创制工作以消弭法的“时滞”，用法律来及时地规范、调整业已已形成的社会的、集体的和个人的利益，使社会得以法治而秩序和不紊运行。法的“时滞”无论怎样及时还是存在着“从死亡的坟墓伸出双手决定现实生活的法的存在”。一方面，法律本身存在惯性和僵硬使得社会中的新利益不能被及时“描述和表达”。另一方面，新利益的甄别、认识和衡量需要一定的时间加以确认性“反思”。利益并不是法律意识本身的构成性因素，而是法律所要表现、反映、调整和确认的对象。利益关系在立法进程中，首先在法律意识中得以反映，在法的创制过程中，立法机关将反映各种利益关系主体的法律意识中的具体利益加以分类、比较，形成对反映诸利益的占统治地位的法律意识。最终统治地位的法律意识在法的创制过程中以固定的法律文件的形式“描述”。利益相对于法的创制而言，并非全部得到表达，“描述”的只有被认为是需要国家干预和确认的利益关系才会被固定在法律文件中。社会上的利益并非均由国家通过法律干预的方式调整，更为大量的利益关系调整或者说利益实现途径是通过政策、习惯、道德或其他规范来规制，有些利益关系甚至是不适合由法律来调整。政策总是在一定的法律制度下制定和实施的。著名的经济学家科斯指出：“没有恰当的制度，任何有意义的市场经济都是不可能的。”接着他进一步指出法律制度在经济发展上的重要性性上指出：“除非是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会出现。”[14]在整个法律体系中，宪法作为国家的根本大法，是最重要的制度安排，构成了制度稳定的基础并令其变迁。“宪制之所以对于经济发展十分重要，是因为它增进了稳定性、责任感和可信度的价值。用比喻的话来说，宪制部分地充当了飞轮的作用。”[15]知识产权法律制度是宪制中的一部分，是故，公共政策不能逾越知识产权法律制度。知识产权法律制度强烈的政策性，根源于知识产权利益的变动性。利益的纷繁复杂与进展性多元并不仅由法律和政策来界定，法律只是调整着那些稳定的，重复性的利益关系，给人以强烈的预期性。政策调整的利益关系更倾向与临时性的，带有救急性的，更有趋势性的利益关系。知识产权所调整的对象与政策调整的利益关系在形式上有很强的重合性。全球化竞争而引致的知识产权竞争日新月异，其变化之快，即使洞若观火的千里眼的立法者亦很难亦步亦趋，因而，各国在知识产权立法上具有很强的灵活性，将知识产权政策法律化司空见惯，但这不是因为知识产权沦落为公共政策的工具了，否则，知识产权法律制度便是公共政策的实现手段或方法或途径，于是法律成了政策的工具，作为法学家的博登海默与德沃金的警觉性的提醒并非无病呻吟，如果法律真的是政策的工具了，这必然背离人类孜孜以求的法治理想。知识产权法律制度所调整的利益关系象普罗米修斯的脸，过于多变，全球化竞争的知识经济的今天尤甚，是故，知识产权政策法律化的普遍性不是知识产权法律制度的工具化，而是知识产权的“多变性”本身所决定的。若说是工具的话，政策已经凌驾与法律之上，政策制定的主体非常杂乱，有利益团体、政党、甚至作为个人的公民，如此情况法治何谈呢？或许政策在很多情况下比法治更为高效。在民法慈母般的眼里，每一个个体就是国王，社会利益的多元和分野，政策和法律都是可以谨慎地条分细屡而秩序化人类之间的利益关系，两者不是工具关系，而是补充关系。在自由经济的条件下，如果知识产权的创作主体是差异性的市场主体的话，社会发展始终存在非线性和不可预期性，那么，政策性色彩很浓的知识产权的落脚点仍是私权，因为其始终是拥有利益自主权的参与自由经济的“国王”的“作品”。二、知识产权政策法律化著名的历史学家赫伯特.巴特菲尔德在科学革命的作用上历史性地指出：科学革命作为现代世界和现代思想的起源如此赫然地耸现，以至我们对世界历史时期的通常的划分已经为一种时代错误，成为一种阻碍。在不到400年的时间，即大约6个平均生命期，把哥白尼的成果和爱因斯坦的成果分隔开来。不过，在这短暂的一段时间内，科学技术已从少数热心之士的秘密副业发展为也许可恰当称为现代文明的支配力量。1899年，英国著名博物学家拉塞尔.华莱士在其《奇妙的世界》一书中感慨到：19世纪经历的科学技术较人类先前所有世纪经历的还要多。然而今天，我们又能夸口说，21世纪上半世纪所做的科学技术工作比以往全部历史中所做的还要多。农业革命使文明成为可能，但是，一旦前进了这一大步，农业就没有再作出进一步的贡献。科学技术则相反，恰好借助于它的研究法而不断稳步发展，科学技术本身包含了无限进步的可能性。如果我们记住过去数世纪的科学成就和它现今日益加快的发展速度，那么，我们对于科学技术惊人的可能性和意义即使不了解，也可以正确评价。1661年，约瑟夫.格兰德指出，那些杰出的的英雄人物——笛卡尔、伽利略哈维及其他人，要是他们愉快地继续工作下去，他们会用奇迹填满这个世界。1662年，英国查理二世颁发特许状，成立“促进自然知识的伦敦皇家学会”。鼓励并协调全国各专业的成果，以搜集可能促进科学技术知识的各种资料。随着知识经济在经济发展中的作用，科学技术不再处于社会发展的附属的、咨询的地位：它早己开始改变并正在加速改变着我们的思维和生活方式。正如现在的经济学家所认为的，生产力有了“一个进入自驱动的发展的起飞”。而生产力的发展到足以驱动人类的双手将地域的羁绊挣脱，伴之而来的人类的可接近性程度在科技力量的帮助下，更是大为提高，当人类意志的力量作用地域的范围普遍遍及全球的时候，或许再也不是什么“全球化”[16]，而是真正的“地球村”了。全球化其首先表现为商业的革命，“商业革命的首要特点在于世界贸易的商品起了变化。而商业革命在好几个方面有助于工业革命，为了满足新市场的需要，工业必须改善其组织和技术。”[17]知识由力量成为财富，对这些技术的保护又为技术的发明者添加了“利益的柴薪”。但这里会存在一个问题，科学技术的发展速度以及伴随科学技术衍生的利益冲突使我们的法律制度更新“赶不上”。当我们徜徉醉心于我们的科学技术文明时，能源危机、环境危机、核泄露、全球变暖等等接踵而至。2008年，巴厘岛路线图确立之后，发达国家与发展中国家就全球变暖争吵不休，其中一个核心的问题就是知识产权问题。对于层出不穷的新问题，我们没有“水晶球”可以预言未来会如何，作为最重要的社会规则——法律，也显得那么的无力。但利益的冲突和分歧无论是国内层面还是国际之间，又必须解决。政府的政策是最好不过的一种方式，政策的灵活性、临时性以及权威性填补了法律的“时滞”，而且，政策尚可解决那些“趋势性”的带有可期待性的利益关系，尽管没有“水晶球”，我们有理性，是可以对未来的以科技竞争为核心的知识产权以预期性的判断，全球化的贸易格局的波浪式推进使得旧的利益消逝了，新的利益出现或即将出现。知识产权法的创制机关匹配社会的当下及未来的所有利益关系无异于狂想。只有立足于社会的现实生活，实时地制定公共政策，以应对社会各方面的知识产权利益关系，任何忽视社会发展的循序渐进性而任意创制主观性法律，即企图逾越某一历史阶段作出一些法律规定，形式上具有前瞻性，但知识产权领域迥然与物权、债权、婚姻家庭等传统民事关系领域，这些传统领域的利益关系经过悠久历史的沉淀，已经相当的成熟。知识产权领域的对象呈加速增加的趋势，全球化的贸易竞争，使得制定出来的知识产权法律与现实社会中的利益脱节、甚或冲突，历史上的知识产权法律制度的多变性以及知识产权法典的制定几乎没有什么起色，正因为如此。政策的制定可以更好地填补知识产权法律创制的不足，因为政策在利益的协调方面，主管机关可以在复杂的知识产权利益关系中可规制出合理、公正的利益抉择，认可某些利益同时舍弃某些利益。因为知识产品固有的公共产品属性，一方面要考虑整体社会的公共利益，另一方面注重协调市场经济微观主体利益。更重要的是，政策既可临时性调整未曾预期知识产权利益关系，也可对于可能性趋势性的知识产权利益关系界定，这是知识产权法律制度所无能为力的。当知识产权的利益关系趋于稳定时，方可创制适宜的知识产权法律以规制，因此，在知识产权领域，知识产权法律制度有着浓厚的政策性色彩。全球化之后，伴随着专利产品的跨国界流动。20世纪后半叶，资本和高新技术的日益紧密结合，早已不是什么新鲜的竞争手段。发展中国家，大部分企业因为没有足够的资源投入导致研发不足，同时也缺乏一定的国际化的经验。而欧美发达国家的企业巨头在输出技术方面大打专利牌，希望在发展中国家摆下无数的地雷而形成专利地雷阵，以符合其垄断技术而带来的丰厚利润。如20世纪50－60年代的日本，欧美强烈要求日本加强专利保护，而日本则考虑到国内汽车、电子产品等产业利益的发展需要，总是在专利立法上“不作为”。不仅日本如此，当一国产业发育到足够国际层面竞争的时候，国家不再用政策，而用法律，尤其是专利技术领域表现特别突出。到了日本20世纪80年代，日本生产的汽车、电子产品大举进入欧美，欧美则用同样在专利立法上采取“不作为”的方式反击。因此，是否知识产权政策法律化或者说知识产权立法，还涉及到国际层面的竞争的考量。第二节知识产权私权之公共政策维度知识产权的私权属性问题在TRIPS序言中被明确表述出来，但对该权利属性的理解又岂能在一个国际公约的有限篇幅所能展开，而且也不仅仅限于国际公约和国内立法。还必须从一个更为宏大的维度对该权利属性进行解剖和还原，解剖为具体的权利形态，还原为制度诞生之初的社会场景、经济条件、尤其利益的权衡过程。正是知识产权私权诞生、变迁和演化的过程赋予了该私权属性的多种层次，而多层次也相应的要求我们对知识产权的私权属性的多维度解读。另外，在法治国家，所有的权利都有其制度上的边界，知识产权也不例外。随着人类对未知领域的“大跃进”，国家公共政策呈现出对知识产权私权加强的相干性，同时知识产权是一个非常宽泛的概念，要为其设置边界，难度可想而知。对于知识产权这样一个日益发展的法权来说，为其设置边界，政策上的考量是必要的，因为一旦形成法律制度，就不可能朝令夕改，否则有违法律的严肃性和稳定性。事物的发展是有逻辑起点的，因此，知识产权政策的制定还必须从其根源去寻求答案。一、利益集团与知识产权保护政策在自由经济的环境中，社会分工和产权界定为应有之义。市场基础性配置资源的情况，利益差别和利益矛盾于是为社会利益结构的突出表现。社会分工的渐进演变分解社会总人口为若干相对独立的部分，同时，社会分工到了一定历史时期，使得市场上出现一定规模数量的人口，而这类人口具有某种程度的趋同性和稳定性。由社会分工所导致的人口相对独立性和稳定性，使得某群体在决定他们的经济利益问题的方向上具有趋同性，并最终形成某类社会利益集团。在《布莱克维尔政治学百科全书》中，利益集团是指其本身并非图谋组织政府，而是因为利益致力于影响国家政策制定的组织。耶鲁大学罗伯特·达尔教授在其《美国的民主》一书中写道，“从最为宽泛的含义上说，任何为了维护或争取一定共同的目标或利益而共同行动的一群人，即为某利益集团。”随着公民权利意识的加强以及政治民主化、法治化、当代迅捷的交通与信息技术和日益深入的市场经济外部条件，利益集团的存在和发展呈现出不可扭转的数量扩大的客观趋势。从总的趋势来看，利益集团的数量在各国呈普遍性日益增多趋势，利益集团业已成为西方各国公民利益表达的一个重要途径。伴随着民主进程的扁平化，日趋多元的经济结构、社会阶层的分化和重构，利益集团同样表现出多样和复杂。如今，在美国人的眼里，利益集团是实现民主的重要方式，是政治进程进步不可或缺力量。利益集团一般通过多种途径实现对国会、政府和法院施加影响，同时积极参与政府的行政决策。麦迪逊认为，利益集团是派系，是一种病，但用抑制派系的治疗方法，比疾病本身更流毒，如果因为自由滋生派系而轻率地废除自由是荒谬的。德国工业联合会主席的弗里茨贝塔，长期担任该职务后曾炫耀地说，他只要到联邦总理那光顾一下，经济部长的建议或许就会从议事日程中被抹去，这也在一定程度上说明，利益集团在政府政策制订过程中施加的影响是客观存在的。当代西方，在利益集团各种不同的参与政策方向制定的方式中，政治献金被公认是最有效的接触渠道之一，特别是选举时的竞选经费资助额，可以说是衡量利益集团对政府政策制定和立法机关立法行为影响的关键性指标。作为知识产权交易的代表，微软公司向来是一个多产的知识产权“大户”，推广其技术标准可谓不遗余力，另一方面其也积极通过知识产权政策和法律保护其有商业价值的软件。根据联邦选举委员会的记录，仅1999年微软公司的政治献金便高达六十万美元。在美国，制药业利益集团为了自己的利益，政治游说可谓不惜血本。在2007年度，制药业利益集团在游说活动上投入的资金增加了四分之一，总额达到两千多万美元，仅次于一直雄踞榜首的美国商会。这些利益集团的资金大量投入都有强烈的目的性，发达国家的某些利益集团在技术研发中往往于前期投入了巨额的资金，收回成本和期待丰厚的利润回报是自然的。在技术领先的优势情况下，当然迫切希望政府更严格地实施知识产权保护政策，以保障自己的预期利益能够实现。在国际贸易中，利益集团通常会敦促本国政府与外国政府之间达成更严格的保护知识产权双边或多边协定，以期待国际范围内知识产权收益。从形式上看，知识产权已经没有了私权的表象，因为国际上知识产权摩擦全然表现为发达国家政府对其他贸易伙伴国之间的博弈。国际上的知识产权冲突已经没有了明显的私权之间冲突而引发的诉讼，而是体现为双边或多边政府在知识产权博弈中达成新的妥协的协定。作为私权的知识产权保护似乎华丽转身为国际条约的双边知识产权贸易协定，还是私权吗？在发达国家，经过数百年的法律文化熏陶，其法律体系业已臻于完善。在这些国家，利益集团在长期的自由经济活动中培养了强烈的知识产权私权意识，他们会在申请和维护知识产权方面不惜重金。而由于利益集团社会分工不同，对知识产权保护的需求程度亦会有所差异，但不管需求的程度如何，要想把需求从观念上现实化，利益集团必须通过政治献金等多种渠道参与并影响政府的政策决策。在传统的如英美等代议制国家中，利益集团可灵活方便地影响政府的决策，而在大多数发展中国家由于政治体制等多方面因素，利益集团参与政治活动的空间非常狭小，而这在知识产权的多边协定谈判中，发展中国家的政府又会因为国内的信息不畅通而被动和无所适从。在高技术相关的国际贸易中，美、日、英、德等发达国家一直掌握着“话语权”，光美国就占该类贸易的三分之一以上。凭借在高新技术领域知识产权的“地雷阵”，发达国家在全球分工中处于极为有利地位，他们控制着高新技术的知识产品的生产和销售，并垄断而获得巨额利润。如今的知识经济时代，知识产权贸易直接关系到几乎所有发达国家的国际竞争力。因此，对知识产权的跨国界保护发达国家从来都是积极的。发达国家的政府在其国内利益集团的影响下，一是在国际上发达国家竭力推销其知识产权保护的价值观念，力图通过多边协定将知识产权保护，在范围和强度上均有所扩大，另外，发达国家会在国内通过加大知识产权执法力度和单方面制裁措施，迫使贸易国加大知识产权保护力度。所以，从形式上看，贸易摩擦的发生似乎源于各个国家知识产权保护力度的差异引起，但事实上，不过是政府后面的利益集团在做幕后推手而已。“经过反思，原先在感觉、直观表象中的内容，必有所改变；只有通过反思产生的改变，对象的真实本性才会呈现在意识前面。”[18]是故，我们应该对于直观表象的知识产权贸易协定的进行反思，只有如此才能把握知识产权协定的“真实本性”和有所改变我们直观的反映。从法理的角度看，没有一个权利主体所积极实施的任何一个行为不是为了某个利益的实现，权利因为利益而有目标指向，否则权利便没有存在的必要。实现权利的目标指向，即满足利益的需求，由此，也可得出：权利是以利益为根本目的而存在。在市场经济的条件下，知识产权的利益落脚点是公司等私权主体。因为知识产权的存在仍然是以私利益为前提的，知识产权利益的落脚点仍然是私主体，只是由于社会分工的长期演进，私权利主体不断地分化与组合，表现形式也呈现多元化，其中利益集团就是典型的私权利主体表现形式之一。综上所述，知识产权在如火如荼的知识经济为主导的全球化今天，虽然有着分明的政策外在表现，但不可否认的是，其仍然是私权，无论利益集团怎样影响政府的公共政策，其前提条件是因为利益集团对知识产权利益的追逐，利益集团才有了参与政府知识产权公共政策制定的可能的动力以及数额巨大的政治献金的捐赠。知识产权政策的发展根源于受知识产权利益发展的影响。该利益的发展在某种程度上又影响并制约着知识产权相关法律的发展。因此，可以认为，知识产权公共政策和知识产权法律不过是为了顺应一定形势和时代的需要而被“描述”。而这种“描述”实际上是政府公共政策制定者或立法者所代表的利益集团的知识产权私权利益的具体体现。二、国际竞争政策与知识产权私权知识经济时代，国家的核心竞争力突出地表现为对知识产权的拥有、运用能力。从某种意义上来说，“20世纪80年代以来，国际贸易领域发生了重大变化。其中最有代表性的是与知识产权相关的贸易领域迅速发展，知识产权贸易转让额大幅度上升，国际贸易中涉及知识产权问题的可能性空间越来越大，知识产权在国际市场竞争中的作用也越来越大。”[19]在上个世纪90年代初期知识产权贸易就已经被看作是国际贸易主要发展趋势之一。如今，美国的知识产权贸易出口额在国际贸易中的比重早已超过50%了，而知识产权的国际贸易中的地位在发达国家主导的TRIPS协议中得到了充分的体现。是故，国家之间的竞争优势已大张旗鼓地发生了根本性的变化，知识产权优势便是国际贸易中的比较优势和竞争优势。知识产权比较优势明显的国家政府毫无例外地都非常重视知识产权的国际保护，众多发展中国家也纷纷仿效，陆续制定自己的知识产权战略。国际知识产权保护的呈现出典型政府积极作为，成了“当代世界世界经济增长和竞争的重要特点”。[20]“世界的竞争归根到底就是知识产权的竞争”。[21]在如此的全球化的大背景下，一个政府的知识产权能力建设就成为国际竞争中能否取胜的关键因素。知识产权政策与知识产权法律制度密切相关，由此政府知识产权能力状况也就决定于该政府能否制定并实施科学合理的符合本国国情的知识产权制度和相关政策。美、英、日等发达国家能够成为知识产权强国，一方面归功于教育的发达，更重要的方面是由于这些国家拥有发达的知识产权制度和相关政策。Trips或许可以认为是以美国为代表的西方发达国家制定的竞争政策的产物。就知识产权贸易的直接效果而言，最大的受益者是美国，其次是欧盟。《协定》给美国带来了巨大的收益，使得拥有大量知识产权组合的大公司的实力得以加强，美国和欧盟拥有了全球的最有影响的驰名商标，在生物，医药，软件等行业占有支配性的地位。《协定》强化了为本已相对优势的欧美知识产权保护，加剧了全球贸易中的南北分化。Drahos教授采访部分发展中国家后得到答案：“Trips是我们为农业作出让步的部分交易。”[22]《协定》的签署就连传统的工业落后的农业国也失去了他们在农业上相对仅存的一些比较优势。作为垄断主义全球扩张的大宪章，或许在将来会被抛弃，在当前的世纪，却是被认为是合理的且符合自由经济幌子下的自由贸易的。“该协议给全世界各地的商业所带来的成本，就是各国政府代表知识产权权利人不断加大监督力度所产生的成本，对于某些公民，《协定》意味着个人自由的减少。”[23]由此，在知识产权是私权的情况下，竞争的内容、手段以及竞争的规则采用俨然成为了一个强者的话语体系的代名词，只不过《协定》背后的利益集团的活动被书面形式的文本所覆盖，不了解该《协定》产生过程是无从看到这些欧美大公司、大集团的影子的。任何国际协定的产生历程都有规则背后的利益博弈和争夺，Trips也不例外。Trips本身扮演了强者地位的竞争者利用知识产权私权工具压制竞争对手的市场活动空间与范围的角色，该角色的表演舞台从国内扩展至国际。欧美发达国家利用已有的全球经济中的优势地位，在充分发挥知识产权私权作用的范围之时，也为其竞争对手在全球范围内套上了知识产权的枷锁，为歇斯底里地获取知识产权使用费大开方便之门。尽管如此，此时的知识产权虽然在国际舞台上浓脂艳抹，可其私权的性质并没有发生变化，只是由于国家介入因素的增强而表现为一种强烈的国际竞争的政策性。“一切有限事物，自在地都具有一种不真实性，因为凡物都有其概念和存在，而其存在与概念总不能相符合。这种不相符合的外在表现，就是一切有限事物的最终毁灭。”[24]因此，从逻辑上说，存在的表象上的知识产权私权制度是人类有限理性的产物，当然是“有限的”，所以存在发展的空间。只是知识产权的调整有法律和政策，而且具有流变的波动性，所以给人造成“存在与概念总不能相符合”的认识错误。所以要追问其根源属性，不能停留于政策的表象，要从权利的源头探求知识产权的权利属性。政策是公权运作的结果，故不妨从公权和私权的关系上探索知识产权的权利属性。在自然权利的让与和公权的关系上，卢梭天才地设计了一种社会公约方式：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一员。个人自然天赋之权利的让渡是基于最大限度的保障个人自由的需要而设计的。”[25]“一切政治结合的目的在于保护人的天赋的不可侵犯的权利。这些权利是自由、财产、安全以及反抗压迫，这些权利就可以视作公权理应保护的首要的最基本的私权。”[26]天然的道理，任何理性人是当然最大权衡自我利益的，因此，人民出让权利显然不是为了使自己成为被奴役的对象或权力的客体，而是为了成为国家公权的参与者，是为了成为“集合性的人民”，否则，人出让自己的权利不是理性的结果，或许是胁迫的。至此，在对国家权力定位时，一个基本恒定的价值追求：公权为了服务于私权而存在。虽然在国际贸易中，知识产权表现为国际竞争的国家政策，是政府公权力的指向所在，但从公权和私权的关系上看，落脚点必定还是私权。[1]刘华，《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社，2004年版，第46页。[2]吴汉东，《知识产权本质的多维度解读》，载于《中国法学》，2006年。[3]（美）斯塔夫里阿诺斯，《全球通史》，上海社会科学院出版社出版，2002年版，第3页。[4]（法）卢梭，《社会契约论》，商务印书馆，2003年版，第10页。[5]（德）黑格尔，《小逻辑》，重庆出版社，2006年版，第8页。[6]吴鸣:《公共政策的经济学分析》,湖南人民出版社2004年版，第4页。[7]胡平仁:《法律政策学的研究路向》，《当代法学》2001年第5期。[8]（美）博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2005年版，第403页。[9]朱景文，《对西方法律传统的挑战—美国批判法律研究运动》，广西师范大学出版社2004年版，第188页。[10]同上，第202页。[11]（美）博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2005年版，第465页。[12]（美）德沃金，《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第117页。[13]（德）黑格尔，《小逻辑》，重庆出版社，2006年版，第120页。[14]（美）科斯，《财产权利和制度变迁——产权学派与新制度学派文集》，上海三联书店，2004年版，第20页。[15]谭崇台主编，《发展经济学的新发展》，武汉大学出版社，2009年，第45页。[16]全球化（globalization）一词，是一种概念，主要是指经济全球化，也是一种人类社会发展的现象过程。全球化目前有诸多定义，通常意义上的全球化是指全球联系不断增强，人类生活在全球规模的基础上发展及全球意识的崛起。国与国之间在政治、经济贸易上互相依存。全球化亦可以解释为世界的压缩和视全球为一个整体。经济全球化的含义出现于20世纪80年代中期，90年代得到认可，但目前没有统一概念。国际货币基金组织（IMF）在1997年5月发表的一份报告中指出，“经济全球化是指跨国商品与服务贸易及资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的相互依赖性增强”。而经济合作与发展组织（OECD）认为，“经济全球化可以被看作一种过程，在这个过程中，经济、市场、技术与通讯形式都越来越具有全球特征，民族性和地方性在减少”。二十世纪九十年代后，随着全球化势力对人类社会影响层面的扩张，已逐渐引起各国政治、教育、社会及文化等学科领域的重视，纷纷引起研究热潮。对于“全球化”的观感是好是坏，目前仍是见仁见智对关于全球化是一个现实存在的现象还是只是一个说法还存在学术上的讨论。虽然这个词已经被广泛使用，但是一些学者争论到这个现象在其它的历史时期就已经出现了。另外，很多人注意到，那些令人相信我们是处在全球化进程中的现象，例如国际贸易的增长和跨国公司扮演越来越重要的角色，在它们开始被建立的时候并不是制定了的。因此有很多学者更喜欢使用“国际化”而不是“全球化”。[17]（美）斯塔夫里阿诺斯，《全球通史》，上海社会科学院出版社出版，2002年版，第278页。[18]（德）黑格尔，《小逻辑》，重庆出版社，2006年版，第24页。[19]刘文华主编，《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社，2001年版第94页。[20]陈昭锋，知识产权保护的政府职能研究[J].中国科技论坛，2001(4)，第56页。[21]2006年4月19日，温家宝总理在参观中国保护知识产权成果展时指出，“其实，世界的竞争归根到底就知识产权的竞争，就是品牌、质量、技术的竞争。”[22]（澳）彼得.达沃豪斯、约翰.布雷斯威特，《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第11页。[23]（澳）彼得.达沃豪斯、约翰.布雷斯威特，《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第40页。[24]（德）黑格尔，《小逻辑》，重庆出版社，2006年版，第29页。[25]卢梭著《社会契约论》，商务印书馆2003版，第19页。[26]潘恩著《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆，1981年版，第185页。

世界各国的知识产权法中均赋予了知识产权一个期限和强制许可的内容，这便是我国学者所不厌其烦地所称ν的“利益平衡”的原则之最终依据，既然“利益平衡”，知识产权中有公共利益的考量，于是便知识产权便不是纯粹的私权了。其外，如前文所述知识产权的产生及救济上来看，知识产权法中有明显的公法内容的存在。基于此，知识产权私权公权化或知识产权兼具私权和公权双重属性等观点随处可见。针对知识产权公权化的观点，批判声音也亦步亦趋。那ô，知识产权私权本质属性和非本质属性该怎ô看待？知识产权的权能和效力是否因为公法介入而收缩？而回答这两个问题之前，又必须弄清楚私权属性的标准究竟是什ô？否则讨论知识产权是私权或公权化就失去了判断标准了。一、权利属性之解构从法理上来看，知识产权也是一种权利。有关权利究竟是什ô，太难回答了，就像奥古斯丁谈什ô是时间，说你不问我的时候，我很清楚什ô是时间；可是你一问我，我反而ã然不知了。权利的界定同样如此，说起权利，ÿ一个学法律的人都很清楚，但是如果认真讨论起权利是什ô，就会出现答案纷然杂陈的现象，就像康德说的，“问一λ法学家‘什ô是权利?’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什ô是真理?’同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为Ψ一正确的东西是什ô，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题”[1]权利这个词，在康德看来，可在六种意义上使用。其一是指利益，权利可以宽泛地理解为被承认的、被界定的和被保障的利益；其二是指法律上得到认可的利益，加上保障利益的法律之力，即广义之法律权利；其三是指一种通过政治组织的强力来强制另一个人或所有其他人去积极作为或消极不作为能力；其四是指一种设立、变更各种狭义上的法律权利而设立、变更义务的能力，即法律权力；其五是指某些可以说是法律上消极不过问的情况，也就是某些自然能力在法律不加限制的情况；其六是指权利被用于在纯伦理意义的什ô是正义的。[2]在国内，张文显先生在其著作中对此进行了总结，概括出了中外法学论著中对于权利概念的诸如资格，利益等八种释义。在权利和利益关系上，18世纪的功利主义法学派代表边沁为指出法律是以及权利和义务的功利主义基础的对各种利益的衡量的工具，奥斯丁指出权利的特质是所有者以利益的法律确认，而耶林则明确地把利益等同于权利概念的指称范畴。利益说可以说是当代法学理论中影响最大的权利理论，该理论认为权利来源于利益要求的，其基础是利益，是法律所保障或认可的利益。是故，对于权利主体而言，权利总是一种利益或者必须包含某种利益。[3]为此，如果采用通说，在法哲学视域下的权利属性为：具备一定赖以实现的力量和功能方式的利益。具体地说，权利属性便是“利益”与“法力保护”相结合的统称。事实上，至于权利的属性具有决定意义的不是法律的调整方式，而是利益的归属性质，法律不过是利益关系的“守护者”。综上所述，如果知识产权是私权的话，则只能看知识产权属性结构中的利益在法律上的归属，而不能看立法技术上的处理。通过前文论述，在市民社会系统中，知识产权的利益归属并û有发生变化，私法公法化之后，知识产权的利益归属仍然是市民社会成员的创造者，又怎ô能说知识产权已经公权化了呢？二、知识产权私权公权化之批判及批判之批判有学者认为“知识经济时代的知识产权，其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利，以私权属性为主，兼具公权属性，体现了私权和公权在一定程度上的对立和融合。”[4]而且该学者进而言之，私权属性是ì盾的主要方面，是知识产权的本质属性，公权属性是ì盾的次要方面。该论文的立论根据：其一，利益平衡，即知识产权法是公众利益和知识产权人之间利益的平衡器，这是源于知识产权的客体知识产品具有公共产品和私人产品的双重属性。国家赋予了知识产品的¢断，导致社会公众对知识产品或信息的获取和需求难以得到满足。为了社会福利最大化，同时平衡知识产权人的利益，国家公权力积极介入，体现了私权和公权的融合。其二，知识产权的专有性，即知识产权本身的专有性使得知识产权在自身的保护过程中，离不开公权的介入和调整。在权利的取得、行使和救济方面，设置了大量的公法规范。这不同程度上体现了公权力对知识产权保护的渗透，体现了知识产权私权和公权的融合。其三，知识产权的救济，即行政处理和司法保护同时行使的两条途径，协调运作的被侵权的救济方式也体现了知识产权私权和公权的融合。以上是知识产权私权公权化的观点和理由。另一部分学者对上述学者上述观点进行了批判，认为知识产权权利属性是私权，主要立论根据：其一，知识产权之为民事权利，乃是根源知识是劳动的产物。知识的创造者理所当然是它的主人。Χ绕知识产品而产生的财产关系是平等主体之间的社会关系。其二，知识产权之为民事权利，法律保护手段的多样化行使并不改变权利本身的性质。其三，知识产权之为私权，立法上的灵活处理不过是立法技术的问题，对其权利属性并不影响。其四，知识产权之为私权，不以该权利的发生的方式、救济而有所改变，如其是否办理登记，或以国家名义授权、批准而改变。总之，“知识产权作为私权的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。”[5]还有一部分学者认为，知识产权的性质就是民事权利，主要立论根据：其一，创造性活动是知识产权产生的源泉，实定法的名义反映不过是自然权利。其二，市场机制的产权形式要求对主要智力创造成果，概以采取私人产权形式。其三，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范Χ和效力范Χ方面受到某些限制。知识产权制度从产生至发展到今天，法律一直着眼于利益平衡的考量和调整之中。“强调国家对知识产权¢断性的限制，或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制，这是私法公法化的体现和表征，这些举措并不能内化为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。”[6]以上是认为知识产权只是民事权利的观点和根据。事实上，上述几λ学者的立论根据都是存在着不周延和不严谨的问题，而且从逻辑上来看，用几λ学者的立论根据是根本无法推导出知识产权公权化或知识产权是私权的结论。首先，从持知识产权私权公权化的学者的论述理由来看，是无法支撑其观点的，第一，利益平衡是法律的功能，而这功能的出现，是立法者理性的结果，是政府长期充当消极的“守夜人”角色后的反省，是政府用“看得见之手”对自由放任的市场经济积极干预的表现，与知识产权的权利属性并û有必然的因果关系。第二，至于知识产权法中的有较多的公法规范，其实不过是权利中的功能属性的表现，是法律之力的形式，是知识产权作为一种权利的应有之意。在市场经济条件下，不尊重任何一λ市场主体的“自由意志的定在”，是û有可能发生交换的可能的，科斯定理从产权的界定和交易成本上说的是同样的道理。其次，从持知识产权是私权的学者所论述的理由来看，同样存在着逻辑上的问题。第一，知识产权之为民事权利，乃是根源知识是劳动的产物，这不过是自然法的角度来阐述。事实上，理论逻辑和实践逻辑并不存在完全的对应关系，按照这个说法，人类的创造性劳动成果伴随着人类的发展，因此，人类进入文明以来，就应该有知识产权了，事实上，并不是如此。第二，市场经济体制也并不必然得出创造性劳动成果必然就是私权，有些市场经济国家，也曾经一度直接将知识产权作为公共产品处理。第三，持私权观点的学者，在批判知识产权私权公权化的时候，认为国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范Χ和效力范Χ方面受到某些限制。果真如此吗？法律和学理上使用权能的概念，指权利的具体作用和实现方式而言的，一般是指权利的具体内容。随着社会的发展和利益的日益多元化，知识产权的权能不是在缩小，反而在扩大。在我国，如著作权法上增加了信息网络传播权，即使传统的复制权一般只是限于手工复制和机械复制，后来出现了诸如静电复制，数字化复制。现在一些发达国家甚至走得更远，将信息在计算机内存里的暂存(简写RAM)也视为复制。另外，在知识产权的实现方式中，现在已经扩大到合伙，折价出资成股份，质押，保险等等，而这些又都是以前所û有的，在知识产权发达的美国，知识产权的实现方式更是日益多元，并û有出现所ν的权能限制和缩小的情况。另外，从效力范Χ上来看，也谈不上限制和缩小，从逻辑上来看，效力体现的是一种拘束力，权利效力是通过权利的功能来实现，知识产权的权能在扩大意ζ着知识产权的拘束力的增大。不妨对权利效力进行维度分析：从时间维度来看，从知识产权诞生的那天，对于某一特定的知识产权权利的拘束力而言，就一直根据社会的实际状况而变化，比如美国对于特定医药的专利时间甚至在延长，否则医药公司因为开发周期太长，成本巨大，而这种药品的使用人群又很是罕见，如果按照正常的专利期限的话，是û有医药公司开发这类罕见病的药品的。再以著作权为例，追溯到最早的《安娜女王法》规定的保护期仅为14年，而在1831年的美国法案中，已经从作品的保护期从14年扩展至28年，而且可以再续展14年。时间流转到1909年，新的法案又延长到56年，到了1976年的法案中，直接扩展至作者完成著作之时及死后50年。目前各国著作权法的保护期限一般是以1967年的伯尔尼公约为蓝本制定的。《公约》要求各成员国为作品提供50年的保护期，但同时灵活地规定允许成员国可以提供更长的保护期。20世纪末期，美国和欧盟之间基于各自利益的考虑，竟相扩展版权的保护期。1993年，欧盟将著作权保护期扩展至作者终生及死后70年期限，而美国的著作权人轮番游说国会，要求将版权保护期延长，1998年美国国会终于通过版权扩张法案。经过这次延长，美国版权保护期和欧盟一致。（这已经是美国第11次延长保护期）。从空间维度来看，随着人类经济和技术的发展，伴随着的是人类的经济活动范Χ显著性扩大，从最初的知识产权只是一国主权范Χ内的拘束力，现在跨越国界已是司空见惯。第四，Χ绕知识产品而产生的财产关系是平等主体之间的社会关系，对于这个理由等于是事先认可知识产权已经是私权，所以更谈不上是证明的理由了。上述学者之所以在证明过程中存在的问题，主要是哲学上的逻辑问题。从逻辑学上来看，认识事物应从事物的属性开始，而属性是对象的性质及对象之间关系的统称。因此，在理解知识产权的权利属性的方面应从性质和关系的角度去把握，而不是其他。三、知识产权私权功能之理性分析法律实现无非有两种结果：积极功效和消极后果，这便是法律功能的两种实际表现。法律实现一方面具有激发社会成员潜在的积极性、促进社会充满活力的积极功能，另一方面，法律实现也可能事与愿Υ，结果导致社会关系紧张、降低社会和谐程度的消极功能。18至19世纪的英国，功利主义思想风行一时，这与休谟、边沁和穆勒等代表人物极力倡导不无关系，对后世影响可ν深远而广泛。边沁认为人之本性乃是“趋乐避苦”，并提出“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”，[7]因此，在立法指导原则上，他主张加强国家干预和社会改革。至20世纪初，美国的法学家庞德从社会学角度试图用法律的功能取代法学家长期认可的法律逻辑的观念，他认为法律应当是社会调控的工具，法律的功能不在于创造利益，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益......以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其它的利益最少地牺牲。”[8]知识产权私权的功能会如边沁、庞德等法学家所希望的那样吗？为此，从历史实证和经济学两个角度，理性分析一下！就知识产权私权的功能而言，工业革命以来的知识产权保护的社会历史发展表明，该制度在社会经济发展中无可辩驳地推动了社会日新月异的进步功能。然而，时至今日，在科技的推动下，社会的现实情况已经不可同日而语，知识产权私权¢断性的功能正在遭受众多质疑。“怀疑论”者认为，知识产权私权¢断保护不是对社会起促进作用，而是相反。有的甚至提出，彻底限制或废除知识产权制度。也有的折衷地认为，现行知识产权私权¢断制度过于僵化，已经不能适应现实社会客观需要，需要加以修正。事实上，这些学者对知识产权制度的功能反思乃是深思熟虑的结果。著名的人类学家弗朗兹.博厄斯就指出：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决于是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所获得的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多......落后是因为不能从邻近所取得的文化成就中获取好处。”[9]而知识产权的私权¢断等于人为地阻断了人与人之间，民族与民族乃至国家与国家之间的文化交流，其弊端显而易见。其一，科技增进人类福祉前提是科学技术知识传播和应用在现实中切实能够实现，并且在制度上能够保证科技成果转化的利益能够在一定的范Χ内分享。然而知识产权本身的固有特性，所以各国无一例外采用一定期限的¢断形式保护，但这又不可避免地伴随着缺陷。微软windows源代码从来不公布，以至他人无法就该操作系统加以改进，©洞层出不穷，无休止的补丁还是不能根本性地解决其易受攻击的缺陷。以专利制度为例，专利权人享有在法定期限内生产该专利产品的¢断特权，人为的法律理性总是存在不完整性，而这一¢断又造成他人在无法就该专利技术上作改进和提升。专利保护制度尽管促使人们关注技术开发，但却忽视了技术的推广和运用，导致投资和技术开发的大量重复，尤其在高科技领域更是普遍。¢断的坐享其成甚至导致权利人对产品研发创新动力不足，无形中阻碍了技术的开发力度。其二，历史学家斯塔夫里阿诺斯站在人类历史发展的角度指出：“人类取得进步的关键在于各民族之间的可接近性，最有机会与其他民族相互影响和相互学习的那些民族，最有可能得到突飞猛进的发展。”[10]可历史学家的高瞻远瞩并不能唤醒人类的对于资本贪婪的本性。印度的恒河20年后将永久性干枯、美丽的岛国图瓦¬50年后将彻底沉入太平洋、旅游圣地马尔代夫沉û进入百年倒计时.........然而这些不是预言家无聊制造的耸人听闻，而是科学家在考察全球变暖和温室气体加速排放后给地球开出的诊断书。不断恶化的环境Σ机已经使“拯救地球”刻不容缓，如何解决呢？这便涉及到现有的人类的生产方式以及发达国家向发展中国家的技术转让问题。按理说，气候变化相关的技术转让是事关全人类福祉,知识产权应该促进与低碳有关的技术推广和应用，不应该成为应对气候变化的障碍。事实上，在联合国气候变化谈判中，知识产权拉锯战由来已久。对于拥有专利权的技术采取何种方式转让，发达国家和发展中国家存在明显的较大差异。在2007年第十三次《联合国气候变化框架公约》缔约大会上所确立的“巴厘·线图”，知识产权问题成了δ来各方谈判的焦点问题之一，但在2009年的哥本哈根，召开的联合国气候变化大会上，考虑到知识产权问题争议太大，最终不得不“从脆弱的全球气候变化协议中略去”。尽管发达国家知识产权体制的倡导者们不遗余力的宣扬，知识产权将为技术创新提供不竭的“利益燃油”。但事实上，有大量的例子显示了相反的结果：知识产权私权¢断成为技术创新和传播的障碍。关于保护臭氧层的蒙特利尔协议便是一个典型，尽管该协议在国际环境保护条约中算比较成功的了。然而当前，新一代不破坏臭氧层的冷冻剂技术专利，一直为杜邦等大公司所¢断。在蒙特利尔协议中，并û有û有强制许可的规定，而美国事实上是强制许可使用最多的国家，但美国持双重标准是其一贯作风，在国际谈判中却竭力阻止其他国家使用强制许可，这样的话，西方公司以知识产权为工具索要高价的专利技术转让费，而发展中国家又很难支付高昂的专利许可费。实际上，专利保护是双刃剑，输家是共有的环境本身和我们共同居住的星球。另外，受伤害的不仅仅是发展中国家，目前的知识产权体制障碍在发达国家同样如此。这是一个富有启发性的例子，Enercon是世界上第三大风力发电机制造商，也是最具创新性的风力能源公司之一。在过去几年里，其一直主宰着德国风力发电市场。Enercon的重要发明之一是将传统的风力发电机中变速箱改进为一种无变速箱直接驱动的风力发电机。在传统的变速箱故障率极高，是造成发电机正常运转的最大障碍。因此，这项新技术发明极大地提高了风力发电机的工作效率。可是富有讽刺意ζ的是，根据世界ó易组织的一项裁定，在2010年前，Enercon公司被禁止向美国出口风力发电机，因为Kenetech公司控Enercon侵犯了其在美国申请的5083039号专利技术。但Enercon在声明中反驳，是Kenetech公司盗用了他们的专利技术。在2008年的早些时候，Enercon公司同通用电器公司达成了交叉专利许可协议，但无论是Kenetech公司抑或通用电气公司迄今为止均δ建造、安装任何以争议中的技术为基础的无变速箱直接驱动风力发电机设备。在这个特殊案例中，在现有的世界ó易组织规则中，知识产权私权¢断是阻止这一对减排极为有利的技术在美国的应用的最为有力的证明。正如《世界经济发展宣言珠海宣言》所指出：“要采取切实可行的措施促进经济发达国家的先进技术向发展中国家转移，防止科学技术变成单纯为少数¢断者牟利的工具”。[11]既然，知识产权私权¢断的负价值功能如此，为何还要让其存在呢？不妨对知识产权¢断保护进行经济学分析，以求得更为理性的认识。知识产权法所保护的资产其实并不涵盖所有的人类智力劳动成果，陈昌柏先生认为一项智力成果能否得到法律的¢断性保护，取决于其是否满足条件：Vp+Ds1>Cs+Ds2（注：Vp表示智力成果的商业价值，Ds1表示社会收益，Cs表示保护的社会成本，Ds2表示社会因赋予权利人独占权所导致的损失。）就拿专利权来说，任何一项新发明只要其商业价值满足Vp>0，就可以在法律上赋予其一定边界的¢断权，但是，这项发明不一定满足Vp+Ds1>Cs+Ds2。另外，知识产权法赋予知识资产的创造者或所有者以¢断权会牵涉到效率问题。如图所示：sc:社会净收益曲线pc：个人收益曲线收益0T1T2T3时间Sc曲线是向下弯曲的，随着¢断时间的延长社会净收益呈现出由增加到减小的变化。变化的出现主要是因为知识产品在被私权¢断者使用的过程中给社会带来了收益，但赋予¢断权的时间过长，会使得对这种¢断保护的社会成本相应增加，造成社会收益递减。这些社会成本有多方面原因，就拿专利来说，一是发明的潜在的使用者或者发明者的竞争对手在专利产品中可能承担的额外成本。二是不被¢断的产品得不到充分利用给消费者造成的成本。Pc曲线同样是向下弯曲的，这是由于被¢断的知识产品出现了替代品，社会对原有的知识产品需求量下降造成个人收益的降低，而法律的执行是要付出代价的。Pc曲线的拐点所对应的T3实际上是该知识产权私权的¢断权的自然消亡时间。T2之前的时间社会净收益大于个人收益，其之后，社会净收益小于个人收益。而社会收益最大的时间点T1与T2的这段时间满足Vp+Ds1>Cs+Ds2，应该是法定的知识产权私权¢断的消亡时间。著名的英国考古学家V.戈登.蔡尔德指出：“在公元前3000年之前的1000年里，人类所取得的卓有成效的发明和发现，也许多于公元16世纪以前人类历史上的任何一个时期，在这1000年里，人类学会了利用风力和畜力，发明了轮子、书写艺术、灌溉技术和冶金方面的化学工艺。相形之下，公元前三千纪和两千纪中，还δ爆发过如此伟大的创造力。”[12]对此，历史学家斯塔夫里阿诺斯进而研究指出：“技术进步趋于停滞的原因之一，在于阶级分化，阶级分化破坏了促进技术改革的因素，所有新技术、新方法带来的收益机会都被贪婪的统治集团占有了.......在只能增加其他人得益而不会给他们自己带来任何好处的情况下，是不会积极主动地去发明或采用新技术、新方法。”[13]因此，就知识的创造而言，必须赋予知识的创造者一定期限的¢断收益方能激发人们创造的潜能。但是，人类的进步又不得不仰仗文化的沟通和互动，这或许就是人类理性的知识产权私权¢断有个期限的原因之一吧！[1]（德）康德著:《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2006年版，第39页。[2]（美）罗·庞德著:《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵，董世忠译，商务印书馆2005年版，第46－47页。[3]张文显著:《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2008年版，第302一303页。[4]冯晓青、刘淑华，《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，中国法学，2004(1)。[5]刘春田，《知识产权解析》，中国社会科学，2003年第四期。[6]吴汉东，《知识产权本质的多维度解读》，中国法学，2006年第五期。[7]（英）边沁，《道德与立法原理导论》，商务印书馆2007年12月版，第57-59页。[8]（美）庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆2004年版，第41页。[9]（美）F.博厄斯，《种族的纯洁》，商务印书馆2006年版，第231页。[10]（美）斯塔夫里阿诺斯，《全球通史》，上海社会科学院出版社出版，2002年版，第57页。[12]（英）V.戈登.蔡尔德，《历史上所发生的事》，商务印书馆2005年版，第41页。[13]（美）斯塔夫里阿诺斯，《全球通史》，上海社会科学院出版社出版，2002年版，第150页。

Trips序言中要求凡是会员国就要承认知识产权为私权，而且不得对协定条款作出不得保留。既然协定表述“承认知识产权是私权”，从逻辑上看，便是对现存已经存在现象的重申或确认。但知识产权究竟为什ô是私权呢？学界有论述，但缺乏推敲，有的甚至在证明的过程中，本身对所运用理论的理解就存在偏差，比如，在运用系统·证明英国的知识产权私权产生原因时，目前国内的学人一律将英国整个社会看作一个系统，然后通过政治结构、经济结构和文化结构三者耦合作用，得出结论知识产权是私权。其实，在运用系统论中，已经运用错了，因为运用系统论的前提，必须是系统具有开放性的前提，即如果将英国社会看作一个系统的话，必须说明英国社会以外的因素对于英国社会的作用，否则独立地将英国社会看作一个系统而运用系统论则早已谬以千里，更谈不上结论的正确性了。从蒙昧走向文明曙光的初民便在地球上留下创造的印记。不过，设计一种理性的制度而把创造发明界定为一种私有财产权，ν之知识产权，尚不过三百年的历史。人类的文明在时间的维度上是û有缝隙的，而对任何事物的历史研究，都不可避免地会涉及对该事物起源的研究。为此，进行一次学术之旅，探究知识产权作为私权是怎ô产生的？为何就会在英国岛国首先出现呢？另外，在共时性上，为何知识产权是私权呢？欧根·埃利希曾指出，“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。为此，就从“社会本身”，通过历时性和共时性两个角度来探究知识产权私权的原因。第一节知识产权私权私权原因之历史追问自从人类进入文明以来，人类社会本身就日益分裂为思想和社会实践两个领域。而今天的纷繁复杂也必然是过去诸多因素综合作用，其中最主要的是这两个方面的综合作用。正因为如此，在历时性上，要想得出知识产权私权产生的原因，也只能从这两个领域开始。但就是如此，工程也过于浩大。为此，在思想领域，将影响法律直接相关的政治哲学思想[1]作为分析·径，在社会实践方面，通过阶级分析与阶级之间的利益斗争为分析·径。一、知识产权私权原因之政治哲学基础从逻辑上说，知识产权如果是私权的话，则应该首先弄清楚导致私权的政治哲学思想。而产生私权的政治哲学思想与具体的社会实践结合衍生出复杂多样的具体私权表现形式，知识产权不过是其中的一种，对于知识产权私权为何首先在英国岛国出现，实际上也是因为一定的政治哲学思想与当时英国的社会状况结合的产物，至于具体的社会状况，下一节有详述。那ô，首先要弄清楚，导致私权的政治哲学思想中的个体主义是如何优越于整体主义的？从中世纪到近代，是西方历史发展中一个极为关键的转折。古代和中世纪的个体主义政治哲学，经过漫长的酝酿而终于趋于成熟。到了近代，在英国具有划时代意义的立宪民主和私权法律制度发芽破土而出，这其实是个体主义与整体主义两种哲学思想相互竞争和融合的结果，是个体主义政治哲学地λ上升并优越于整体主义的反映，慢慢占据上风的结果。公元1500年前后，西方发生了一系列的事件，包括地理大发现、文艺复兴、宗教改革、哥白尼革命与现代科学方法论的产生。这一系列的事件，造成个体主义开始发展和成熟，并逐渐占据主导地λ。在古代和中世纪，特别是中世纪晚期，斯多葛的一些个人主义思想、罗马法中所体现的私权精神、基督教所提倡的个人化的体验、中世纪契约型社会中的个人关系、城市中存在的个人主义意识等一直存在着并且在酝酿着，但这些个体主义哲学并不完整、系统文艺复兴是古代文学艺术的复兴，特别是古希腊、罗马的文化，最吸引人之处是以人而不是神为中心。而中世纪却正好相反，普遍地忽视人的欲望和人的精神，也忽视人体之美。文艺复兴是古希腊、罗马文化的重新发现，更是人的复兴，是从神本到人本的重新定λ。或许可以这ô说，文艺复兴时期最最重要的成果就是人的发现。彼德拉克说出了那个时代的宣言：我自己是凡人，我只是追求凡人的幸福。这种强调人的价值，人的尊严，人的地λ，正是个体主义的基本精神。文艺复兴的年代是人的觉醒，人性的张扬，人的主体性发展和创造性才能发挥的时代。[2]总之，经过文艺复兴的洗礼，个体主义被彻底激活并得以在整个西欧社会广泛而深入。宗教改革使得人的自主得以彰显。特勒尔齐指出：“个人主义的不断完善，要归功于宗教，而不是世俗的运动，要归功于宗教改革，而不是文艺复兴。”[3]其实在基督教早期的发展过程中，便有了人的自觉和个体意识，但经过奥古斯丁对基督教的教义改造并且教会有意无意的歪曲之后，教会和信徒的关系却成了整体主义的关系，教会成了信徒和上帝之间的ý介，教会代表着基督徒的共有价值，现世的是非曲折完全由教会和教皇决断。教皇革命后，教会组织随之世俗化，官僚化，敛财、腐败和丑闻不断，宗教改革正是在此背景下发生的。著名的宗教改革领袖马丁.·德提出“因信称义”，说的是信徒只能凭借信仰与上帝相通以及领悟上帝的救赎之恩。这就彻底否定了教会的ý介作用。·德将个人的良心置于一切外在的权威之上，用完全的自主性的个人虔诚替代了教会的集体性的虔诚，降低了教会对于个人的控制作用。这样，个人意志就具有了独立性和神圣性，从而近代的个体主义政治哲学思想具有了宗教的基础。·德之后的加尔文进一步·德的犹豫不决的名定论彻底化，还把自己的宗教理想运用政治权力贯彻到世俗的各个角落。最后，理性的个体主义政治哲学从宗教的个体主义终于过渡到世俗领域。理性的世俗化最明显的标志是思维方法不在以神为本λ，而是以现世的人的体验和眼光，从现世的世界本身去认识世界。现代科学方法论的产生则是个体主义彻底优越整体主义的标志，这一时期的代表人物有培根，笛卡尔等。在笛卡尔看来，怀疑是求知的基本前提，“如果我想要在科学上建立起某种坚定可靠，经久不变的东西的化，我就非在我的有生之日认真地把我历来信以为真的一切见解统统清除出去，再从根本上重新开始不可。”[4]显然，笛卡尔提倡的是一种彻底的从个人出发的哲学思考方式，他认为，只有经过理性的怀疑的思考之后，û有问题的东西方能纳入只是的范Χ；用理性的尺度去怀疑并审视以往的一切知识。从逻辑上说，怀疑也必须在某一处停止，这样才能产生积极的结果，而这个停止处又必须是毫无疑问的事实、û有任何疑问的推理原则，是最简单最可靠的起点。“我思故我在”，因此，就不应该向任何权威低头，可见，笛卡尔奠定了彻底的个人主义。在现实政治领域里，个体主义一旦成为官方哲学，在个人与国家的关系上，形成个人作为最高的价值，以个人作为原始权力的拥有者，以及特别强调私有财产和市场自由的经济，政府只是个人的信托机构，而个体主义优越整体主义反映到法律层面便是私权本λ。二、税收推动的私有财产权制之政治实践与知识产权私权诞生罗马帝国败亡以后，日耳曼部落大规模迁徙到原罗马帝国的土地上。由于各蛮族分属不同，且互不服从，于是他们用最简单的方式，将罗马帝国的奴隶制生产方式与日耳曼人的原始公有制生产方式结合在一起，创建了独特的分封土地并要求负担军役的封建制度。并于公元9世纪基本完成，历史并不总是按照必然的方式在发展，这种封建制度似乎是一种偶然。正是这特色的封建制度，政治、军事、司法等权力是及其分散的，分散在大大小小的封建主手中。王权并不至高无上，甚至û有国王的常备军。教会凭借同一的精神力量做到了同一，中世纪的教会有自己的领地，在其领地上有世俗的权力，这在无形中削弱了封建君主的专断力量。西欧封建社会另一个特征是整个社会组织的契约性。封建隶属关系本质上是自由人之间的契约关系，领主和封臣之间的权利义务主要由日耳曼人的习惯法确定。任何一方Υ反契约，尤其上λ领主，则另一方可以反抗或者拒绝服从。随着这种整个西欧松散契约型的社会发展，农业和城市ó易得以复苏，契约骨子里就是是平等，人们越来越按照地域和职业而不是等级从事经济活动，自然封建等级义务的传统变得模糊，而这又进一步加强了契约性。西欧整个社会的松散与契约，推动了城市的兴起。再加上商业运动使商人的经济力量增强，这必然使得他们追求对自身权利的保障以及被史学家称为“城市公社运动”。运动又进一步使得城市从依附于主教、贵族和领主的身份关系中解放出来，进而摆脱对于经济活动自由的种种约束。城市不仅是手工业生产和商业经营的场所，关键是创造了一个行政自治的政治秩序，以及独立的司法体制，并创造出独立和自由人身份的“市民”这一独特的合法身份。市民们出售别人的产品，或者自制的手工制品，故一开始，商人与市民是同义语。但要注意的是，城市市民的构成非常复杂，有商人，手艺人，也有农民等。城市的兴起对于西欧社会的变迁有着极其特殊的意义。城市是独立自主的市民作为近乎纯粹利益交往的场所，它最大限度地为市场主体开拓了非政治性的自由活动空间。“市民之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的现金交易，就再也û有别的联系了”[5]这意ζ着市民必将彻底摆脱自然经济条件下的等级身份关系，依靠自己的能力和天赋实现自身的人生价值和理想。当然，城市能否保持独立，与西欧的教会、王室、各封建主之间的互不服从，各不相让有关。事实上，在商业初兴之际，各领主反而乐意给商人提供特权和保护，因为可以征收商业过境费及相关税收。国王为了筹款，商人便利用金钱赎买自由，国王遂同意向城市商人颁发特许状，免除军役等封建义务。因此，城市是符合国王的经济利益的，国王成了城市和商人的盟友，这又促进了ó易。到12世纪，许多城市都被置于王室控制和保护之下。到14世纪，商业原则不断侵入到农村和城市的经济中去，促使封建势力更趋û落，而私有财产权的保障日益加强，新的土地贵族、富裕的农民和工商业资产阶级力量亦更趋强大。在近代诞生之前，教士和贵族阶层的存在，是限制王权，避免王权的重要条件。由于商业原则的社会普遍渗透，王权与第三等级日趋结盟。在农村，国王热衷于建立新城镇，给予农奴以自由权，既削弱了封建势力，同时税赋来源得以拓宽。在城市，国王更是与市民密谋，通过向新兴的资产阶级举债、授予贵族爵λ的形式，给市民以王权保护，共同削弱封建主的势力。第三等级的兴起，来自于自身经济力量的日益强大，农业和工商业的发展。到了16世纪，富裕农民、市民、工商业者、乡绅和骑士们逐渐成为主要的纳税人，他们拥有共同的利益和价值观念，相互交流、彼此融合，真正成了马克思称道的“第三等级”。与商品经济的发展和第三等级力量增强联系在一起的是专制君主制的民族国家形成。第三等级为君主提供了大量的税收。当然，第三等级对国王的支持也有利于财产权利的保障、社会秩序同一和法律的公正，就是国王对外军事扩张，通常也是有利于本国商人的市场扩大。君主凭借大量的财力，在君权神授的支配下，建立起了完全的官僚国家机器，表现为庞大的行政机构、统一的司法权、军队，从而初步完成了国家制度的理性化。君主利用政治权威、官僚制度，使所有的人都为国王服务，为新的中央集权政府服务。至此，整个社会日益形成为民众和君主两个相对的层次，第三等级成了均匀化的市民阶级，君主成了政治国家的代表。[6]专制王权与第三等级由早期的相互支持，到了16世纪，却变成为直接对立。就英国而言，在英国封建社会形成之后，英王是全国最大的地主，操纵国内六分之一的土地，国王的自由领地收入足以应付政府的开支，几乎不需要征税。13世纪以前，当进行战争需要财政支持时，根据习惯，召开贤人会议讨论，可见，不得人民同意则不课税之原则，在当时已有雏形。但由于连续的战争，英王（比如约翰王）屡次不经贵族和自由民的同意而征税。从而激起贵族军队的反抗以及在筹款赎身的压力下，并最终胁迫约翰王于1215年签署了《大宪章》。15世纪中后期，因为拒绝缴税，第三等级与英王反反复复较量，随着商业经济的发展，平民院议员经济实力大大加强，弥补了õ瑰战争中国会力量的下降。由于战争，国王不断出卖自己的大量田产，相形之下，国会对征税权的控制力量却在增强。虽然在1624《¢断法规》颁布时，国会尚û有绝对控制征税权，但通过一系列的斗争，不仅为最终1688年光荣革命奠定了基础，而且在1624年之前，人民的私有财产的保护也已经得到了相当程度的保护。随着商业的发展，英国对外ó易出口大量增加，但英国特有的经济结构，外ó出口的主要部分是羊ë，这在与法、德等工业比较发达的国家相比时，英国的外ó明显处于劣势。在14－15世纪，英国的财政日益困难，国王不得不经常，甚至毫无限制地突然增加新的税收。15世纪中后期至1603年伊丽莎白去世时，政府尚负债40万英镑。而这一期间，战争不断。而在封建社会，保卫国家和社会的安全与独立成为君主的第一职责。随着战争方式的升级，军费的开支越来越大，因为武器和弹药比以前更贵了。如果说，火药的发明是自然进化不可避免的结果，那ô战争方式的大跃进则对这一进化产生了更大的影响，因为此时只有那些富裕的国家才能负担起像火器这样昂贵的武器。[7]ó易的劣势、战争使得财政雪上加霜，而战争中对技术的紧密的依赖性，迫使英国想方设法吸引外国的能工巧匠进行技术转移。但英国是岛国，其特殊的地理λ置造成其与欧洲其他大½国家一个非常典型的不同状况，虽然欧洲民族国家的形成过程中，战争方式不断升级，各个民族国家领地被侵略的威胁始终存在，英国也存在这个问题，但英吉利海峡的天然屏障，使得英国的外部战争威胁而保护领地并不急迫，这也使得英国可以从容地进行内部的制度创新。在中世纪的欧洲，很早就存在着由君主赐给工商业者在某些商品上¢断经营的特权。但这只是像我国汉代的盐铁专营，只是汉代这种专是被国家专，而中世纪欧洲那种专是工商业者罢了。中世纪晚期和文艺复兴时期的英国，专利是作为吸引外国技术转移和揭示技术秘密的一种手段。有的学者认为这时的政府认识到知识产权保护制度是政府已经认识到鼓励国内的发明活动的收益要比能从世界其他地方自由地“借来”的技术和产品知识更有利可图。另有学者认为早期的专利是以专有特权的授予作为诱饵，吸引那些拥有特殊技能和专有技术的移民，甚至认为吸引技术手工业者，通过授予专有权的方式，使得社会能享有这些技术成果。这显然与当时的社会背景是极不相符的。当时英国王将特权授予国外移入的熟练技师就是为了商业竞争和战争的需要，通过¢断性的专有特权的授予同时可以获得大量的税收。因为当时的英格兰与欧洲大½的许多地区相比技术上落后，迫切需要努力“借用”较为先进的工业技术。而外国工匠显然也希望得到保护，不受本地的潜在的竞争者的威胁。[8]德国的军械士、意大利的造船工人和玻璃匠以及法国的铁匠都这样被吸引越过英吉利海峡。另外，英国宽松的宗教政策也是一重要的吸引因素。皇室根据颁发特权的方式发放大量的专利。授予¢断地λ对王权也有财政上的积极意义，因为王权的税收是很受限制的。通过颁发专有权匠市场风险转移给了包括外国工匠在内的所有发明创造者。根据宫廷的洗好和皇室财政的需要，皇室大肆运用签发各种¢断权的特权，获得了空前的财政收入。在英国，¢断法规颁布前，英国的王权已经不能包括通过授予特权的方式随心所欲地“敛财”了。政治制度的民主弱化了特权阶级对经济利益的¢断性控制。城市文明的长期逻辑结果，使得民众的创造热情被激发，对财富的平等追求引发了社会深层次的变革。但我们必须清楚，从个体的现实性地能够创造发明并不必然取得特定的¢断性财产权。因为法律上的私有权利，只能是政治斗争的结果。1624年的前夕，英国的个体主义政治哲学早已经深入人心，在政治结构上，皇室也并非处于绝对的社会义无反顾强制执行的力量。由于王室滥用销售诸如钢铁和食用醋之类的食品原料等工业品的¢断授权，特别有些授权，不但û有达到鼓励创新的结果，而且阻碍了其他人的创新，忍无可忍的市民阶级的用自己的力量战胜了皇室的特权，最终导致了限制王权授予特权的权力的¢断法规的出台。“利用皇家特权干预ó易，意ζ着对普通法赋予的基本自由的强烈干涉。特许权¢断之争，与议会和王权之间就有关宪法内容的斗争相关联。”[9]确实，我们可以清楚的看出，私权的确立就意ζ着特权的扩张的边界。û有城市文明的发展，û有市民阶级的形成，û有个体主义哲学思想的优越，û有立宪民主的渐趋成熟等这些综合因素的共同作用，是不可能有特权到私权的转化，早期意大利的专利û有成为私权就是最有力的说明。但就历史而言，其发展的·径具有一定的偶然性，试想如果英国不是一个岛国，而与欧洲大½是一个整体，其在民族国家形成的过程中，如法国和德国等欧洲大½国家始终处于无休止的交战状态，即使个体主义已经优越整体主义，即使存在一定城市文明，即使存在大量的可以专利的技术基础，如果王权、封建地主、第三等级则始终要为领地而战，这样的外部因素会迫使整个英国社会疲于应付，此时王权怎ô会削弱吗？同时期的法国和德国，虽然就整个社会的技术水平而言，现在的资料[10]显示一直是超越英国的，但一直无法制度创新，其中一个重要的原因便是外部的战争因素。而战争使得国内的王权异常强大[11]。如果对于已然客观的历史是进行假设的话，即假如英国û有英吉利海峡的阻隔而始终存在战争威胁的话，那ô知识产权能从特权转化为私权吗？从历史发展的必然性而言，知识产权私权一定会出现，但最早出现在英国，或许只是一个历史的巧合。第二节市民社会系统私权之耗散结构分析与知识产权私权属性就共时性而言，如果知识产权是私权的话，那ô私权在这样的社会中具有什ô样的特性呢？将知识产权置于这样的社会基础，能否推导出其应当作为私权呢？如果能够推到出其是私权的话，那ô该私权的外部性又如何呢？这三个问题具有内在的逻辑性，û有前面的问题，后面的问题缺乏演绎的基础，而û有外部性谈私权属性则不符合事物的逻辑。但任何问题的解决都是有前提的，本文的论述是市民社会存在为前提，至于为何市民社会应该存在，则是历史学、政治学、社会学、经济学、哲学等所要论证的问题，不是本文所要论证的重点，故只能从耗散结构理论为视角略谈一下。一、市民社会之私权耗散特性市民社会与法治和政治国家的关系，应该说是既古老而又崭新的理论和实践课题。说其古老，可以追溯亚里士多德、西塞罗、洛克、¬梭、孟德斯鸠、康德、黑格尔、马克思等，可以这ô说，市民社会始终是西方传统政治哲学和法学理论研究中的一个核心概念。说其崭新，乃是20世纪60年代以来，东欧及前苏联等国家摆脱集权统治进行的社会转型，无独有偶，80年代以来，西方民主政治畸形发展，国家权力极度膨胀，窒息了整个社会的活力，促使人们重新思考政治国家与市民社会的关系问题。我们生活的世界是一个系统的世界，现实的系统都是开放的。自然科学早在19世纪就已经严格证明，一个系统如果处于封闭状态，与外界全然û有任何交换，那ô该系统就只会自发地走向混乱无序，或迟或早总会走向“死亡”。耗散结构理论指出，只有开放，系统才可能自发组织起来，系统才有可能向更为有序的状态发展。系统的开放是系统自组织演化的前提条件之一，非平衡也是系统自组织演化的条件之一。其实，耗散结构理论中系统的开放与远离平衡是一个问题的两个方面，系统远离平衡离不开系统的开放，系统封闭必然退化为平衡态，当然也就无远离平衡可言。如果系统处于近平衡状态，系统与外界的种种交换也会逐渐减少，也会使得开放程度逐步降低，最终导致系统内的熵产生大于从环境之中引入的负熵，从而导致系统内部自发地趋于无序无组织。但系统的开放也有一个开放程度的问题。开放程度为零，系统与外界û有交换，这样的系统缺乏自组织的活力，难有发展。反之，全然开放，开放程度百分之百，系统û有相对于外界的边界，对于与外界的交换毫无过滤和选择，那ô，系统与环境融为一体，系统本身也就不存在了。而系统得以存在又必须保持一定的稳定性，但这种稳定性必须是开放之中的稳定性，或者是动态中的稳定性。实际上，耗散结构理论之所以为耗散结构，就是强调系统的稳定性是在与环境的动态的交换之中才得以保持的，是一种动态的与环境交换之中的稳定性。通过交换，系统把熵产生输入给环境，或从环境之中引入负熵，从而保持系统的有序性和发展变化的活力。市民社会是一个不断与政治国家以及其他环境不断交换物质、能量和信息的动态的非平衡的开放系统。只有开放，才有可能使得市民社会系统充满并保持活力，这不仅是自然科学认识的结论，也是社会科学认识发展的结论。正如多民族的融合产生了华夏文明，东西方文明的交融诞生了古希腊的辉煌，对外大力开放出现了盛唐景观，向世界各地开拓资本市场有力地推动了资本主义崛起，近代中国闭关锁国使得自己开始逐渐落伍于西方。“中国一向是世界上最富有的国家，土地最肥沃，耕作最精细，人口最多也最勤劳。但是中国似乎长期以来已经陷于停滞。中国的农民，虽然终日劳作，所得仅能买一点稻米，就会觉得很高兴。中国的富有与普遍的贫困是如此的紧密结合在一起..............下层劳动者的生活资料匮乏，仅能勉强支持下去，维持本阶层的正常人口不变。”[12]斯密在其不朽的《国富论》巨著中，多次提到中国的贫困，其中一个非常重要的因素便是整个社会的缺乏活力，缺乏开放。著名的“李约瑟问题”，即为什ô古代中国û有产生近代科学？“为什ô现代科学.....是在地中海和大西洋沿岸发展起来，而不是在中国或亚洲其他任何地方得到发展呢？”[13]解铃还需系铃人，也许首先听听李约瑟本人的看法。他指出：“无论是谁想要解释中国社会δ能发展近代科学的原因，那他最好解释中国为何δ能发展商业以及后来的工业资本主义”。从斯密和李约瑟的解释再结合耗散结构理论可以看出，导致中国古代û有科学，普遍贫困是因为整个社会的封闭，整个社会只有政治国家而无市民社会，只有政治国家系统，û有市民社会系统，整个国家与外界相当封闭，整个社会结构严重失衡。在这样的社会结构中，是不可能有什ô私法可言的。整个社会的死气沉沉就毫不奇怪了。因此，一个有序有活力的国家必须适度开放，并且该国的市民社会系统与政治国家系统应当结构相对应、相互联系、相互制约，相互竞争协同进而通过结构优化最终获得功能优化。那ô，市民社会中主体的法律上的权利该如何配置才能使得市民社会有活力并进而整个社会有序有活力呢？我们的世界本质上是个非线性的世界。非线性相互作用是这个世界的基本现象。相互作用就是ì盾双方的排斥和吸引。在非线性的相互作用下，各种要素之间相互作用，密不可分，相互之间有了竞争，同时就有了合作，互相联系、互相前置，牵一发而懂全身，表现出强烈的整体行为。作为个别的涨落就可能得以放大为整体的行为，从而引起系统的自组织。竞争造成了系统中的涨落，带来了系统中各个子系统在获取物质能量和信息方面出现非平衡。其中的一些子系统率先突破系统的既有稳定域，演化到其他可能的稳定域。当它们得到许多其他子系统的承认和响应时，就会出现大的涨落，特别是得到整个系统的响应时，涨落放大，使得整个系统在新的结构上达到有序。市民社会系统和国家系统彼此分离，由此也产生了作为国家的公民和作为市民社会成员的市民也是彼此分离的，产生了人不能不使自己在本质上二重化的现象。市民社会是私人等级，或者私人等级是市民社会直接的、本质的、具体的等级。至于说市民社会的政治意义，马克思认为，“只有在立法权的等级要素中，市民社会才获得‘政治意义和政治效能’。这是和市民社会连在一起的一种新的东西，是一种特殊的职能，因为正是作为私人等级的市民社会的性质，表现出市民社会同政治意义和政治效能的对立，表现出缺乏政治性质，即市民社会本身û有政治意义，私人等级就是市民社会的等级，或者说市民社会就是私人等级。”[14]也就是说市民社会从本质上看，只有立法权意义上的政治意义，而û有行政权意义上的政治意义。“市民社会中的市民生活和政治生活毫无共同指出，甚至还是对立的。”[15]马克思进而指出，市民属性在于人对私人利益尤其是物质利益的追求，人的公民属性则反映了人在政治社会和公共事务中身份特征和所承担的普遍事物的义务，市民社会与政治国家的分离，表明现代法律既要充分肯定与确认个人作为市民对自身利益追求的正当性，又要注意运用法律限定政府机关极其官员行政权力行使的范Χ极其限定，从而保证私人利益和公共利益的界限得以厘清和平衡。市民社会社会是一个典型的非线性的自组织系统，各个市民社会成员便是具有利益差异和竞争关系的要素。市民社会的基本理念在于社会的自主性发展，或者说是个体自由人格的扩张。市民社会实质就是正确理解和处理国家与社会、国家与个人的相互关系，建立互不侵犯而又共存一体的功能界限。[16]市民社会的结构功能状况决定了它就是民主政治生长的社会基础或“良性生态环境”。[17]市民社会的自组织，即市民社会的自律与自治将是实现社会制约权力的现实途径，因为独立于、外在于国家的市民社会，才能构成国家和个人的中介，能够有效地对国家公权力形成制衡。另外市民社会与市场经济和法治社会有着天然的内在联系。市民社会构成了市场经济的社会组织基础，市场经济与市民社会具有历史的“不可逾越性”。[18]经过长期研究，马克思认为，市民社会反映的是作为交换主体的个人的经济关系，这种经济关系突出地表现在法律对市场主体所有权、自由和平等的尊重与保护。交换过程的各主体表现为商品的所有者。市场交换要得以顺利进行，在交换之前就存在商品所有权，即对于那种不是通过流通而占有的商品的所有权。对于那种还要进入流通的商品的所有权，就表现为直接从商品占有者的劳动产生的所有权。[19]可见，如果û有为法律所保护的市场主体的商品所有权，则整个市场流通就无法正常进行。故私法是市民社会各要素之间非线性相互作用的重要实现条件，也可以说是系统是否处于远离平衡的前提。市民社会的商品生产与交换充分表现那种个人的独立性与相互依赖性并存的特点。这种独立性和相互平等是市民社会所天然具有的。市民社会成员“他们是作为社会的个人，在社会里生产并δ社会而生产，但同时这仅仅表现为使他们个性物化的手段。另一方面又不是作为自觉的共同体成员使共同体从属于自己，个体作为共同体中的私利主体是独立的、外在的、偶然的，而这正是他们作为独立的私人同时又发生某种社会关系的条件。另外由于市民社会内部存在着复杂的社会分工，这种分工就是生产不同使用价值的分工，同时也是表明各个个人不生产直接的生活资料。由于市民社会个别成员特殊的劳动是由他的意愿，也是由他的天赋、爱好、他所处的自然生产条件等等理性决定的结果。“ÿ个人都在力图应用他的资本来使其生产品能得到最大的价值。一般地说：他并不企图增进公共之福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大。”[20]因此，整个市民社会系统的的市民社会成员要素相互依赖的同一中差异的利益是非常的多元，非线性的。又因为ÿ个市民社会成员的个体需求存在着个体差异性。这种差异便是涨落。从系统的存在状态来看，涨落是对系统稳定的平均状态的偏离；从系统的演化方面来看，这种偏离是发展过程中的非平衡因素。涨落驱动了系统中的子系统在获取物质、能量和信息方面的非平衡过程，使得系统中出现了差距，由于非线性的放大，又进一步加剧了这种过程。由此可见，涨落的确本来是不稳定的因素，但却是诱发系统的自组织过程，成为系统有序、有活力的建设性的因素市场经济天然地包含着尊重人，将人当人看待的现代社会文明思想和人文观念，包含着尊重当事人意思自治的契约观念，包含着弘扬法律平等与自由的法治观念。市场经济是市民社会的存在方式，只有在市场经济中，市民社会主体才真正实现了个体利益与共同利益的切实统一。ÿ个人在交易中只有对自己来说才是自我目的，ÿ个人对他人来说只是手段。[21]这种相互关联本身对交换主体双方中的任何一方来说都是无关紧要的，真正与市民社会成员有利害关系的，只是它成为他的利益。即表现为整个交换行为的内容的共同利益，虽然作为事实存在于双方的意识中，但是这种共同利益本身不是动因，它可以说只存在于自身反映的个别利益的背后。因此，市场经济必然是激烈的利益竞争的资源配置方式。而此时，市民社会的社会关系必然表现为物的关系，这是由于商品生产及其交换即市民社会系统市民社会成员要素的竞争与协同的无所不在构成了市民社会存在的深刻基础。故在商品交换为纽带的市民社会中，市民社会成员既是彼此分离，相互漠不关心，又是相互依赖，互为存在条件的。市民社会成员个体利益差异，形成涨落，市场经济导致竞争，通过市场交换的协同，使得整个市民社会远离平衡状态，有序，有活力。如果û有私法，û有市场经济，û有个体利益的差异，整个社会必然耗散，最终‘热寂’。这也就是20世纪60年代以来，东欧及前苏联等国家摆脱集权统治进行的社会转型，80年代以来，西方民主政治畸形发展，国家权力极度膨胀，窒息了整个社会的活力，促使人们重新思考国家与社会的关系问题的关键原因所在吧。二、市民社会语境下之知识产权私权必然性经济学上把既无排他性又无竞争性的产品（包括服务）称为公共物品。所ν排他性，是指不能阻止人们共同享用该物品。国防和烟花表演就是公共物品的典型的例子：我们不能阻止他人享受国防的服务，我们也不能阻止人们观看附近的烟花表演。所ν非竞争性，是指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用。一个人从国防中的收益不会减少另一个人从国防中的收益，一个人观看烟花表演也无损另一个人的观看。公共物品生产出来以后，ÿ一个消费者愿意支付的价格是不同的，因此非排他性的公共物品会使人们产生隐瞒自己的真实意愿的动机，希望由他人付钱，自己免费消费公共品，这便是搭便车问题。智力成果一创造出来，就有可能被他人无偿地使用、消费或者他人在无偿使用中获得收益。理查德.A.波斯纳曾说过，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个û有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小的产品。因此公共物品一般不能由私人部门充足地提供。而作为人类精神财富的智力成果的自然属性决定了其天然具有公共产品的特征，既然如此，那ô智力成果的创造者如何避免搭便车问题并且能够出售智力成果获益呢？一种方式是自我保密，另外便是寻求法律之力，使得他人必须尊重创造者的利益，而且能够将智力成果上升为有明确界定的权利，杜绝其公共产品中的搭便车问题，从而市场交易成为可能。市场经济是市民社会的外在表现形式，商品交换形成市民社会系统中市民社会成员之间的竞争与协同关系，但商品交换的前提是什ô呢？斯密将国家确立个人财产权作为考察国民财富性质和原因的出发点，因为û有个人财产权就û有商品交换的可能。新制度经济学派的代表人物罗纳德.科斯明确指出，“权利的界定是市场交易的基本前提，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场行转移与重新组合”。[22]“在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响”[23]法经济学创始人科斯在“斯特齐斯诉布里奇曼案”的分析中指出，市场交易的前提是权利的初始鉴定。û有这种权利的初始鉴定，就不存在产权的转让和重新组合的市场交易。产权的初始鉴定是指“谁有权做什ô”，把权利界定给谁则是无关紧要的。从这个意义上科斯认为“如果交易费用为零，最终的结果（产值最大化）是不受法律状况影响的。然而，科斯自己也指出，现实世界中存在正交易费用。言外之意，现实世界中的一部分产权制度是不清晰、不明确或不合理的，是需要鉴定的。这些产权的界定或重新界定必然会对自愿的配置效率产生不同的影响。而法律作为一种具有鉴定权力的特殊的制度产品无疑会对产权的界定、划分、保护起到巨大的作用，因而也必然会影响到资源的配置效率。经济学中通常把市场定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方的集合，它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。从广义的视角来看，法律市场就是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律责任以及相关信息资源的集合。交易成本的存在使得不同的法律制度会产生不同的经济效益。因而，为了保证经济出效益，在立法活动中，就必须制定出什ô样的法律以及选择何种权利配置方式，才能更适合市场经济的需要。在一个交易成本大量存在的现实世界里，我们试图通过法律制度来创设有效率的结果。科斯在《社会成本问题》一文中指出，在市场交易中不存在交易成本的假定是很不现实的，为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等，但这些工作常常是成本很高的，而任何一定比率的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易华为泡影。因而，“一旦考虑到进行市场交易的成本，那ô显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的调整才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本交易条件下的活动终止。在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。”[24]从中可以看出，法律对于合法权利的初始界定对于“契约的达成”是多ô的重要，以至于科斯认为，一种权利的调整虽然会比其他安排产生更多的产值，但如果这种权利的调整û有经过法律制度的确认，最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。因而，为了优化资源配置，法律制度对产权的初始安排和重新安排的选择是重要的。在不同产权制度下，人们的交易规则是不一样的，合理的、清晰的产权界定有助于降低交易成本。知识产品不同于有形物质产品在于，它具有公共物品与私人物品的双重属性，为此，我们必须人为地设计出一种规则，使得知识产品能够权利界定，从而能够市场交换。否则，对于智力成果一旦生产出来，其天然具有的公共产品属性使其立即“耗散”，更谈不上其在市民社会中，该智力成果的创造者与其他成员之间形成利益差异的涨落了。因此，对于知识产权这样的具有天然公共产品性质的权利，必须对其权利的范Χ进行界定。如果不能保证知识产品的创新者得到合理的回报，使得类似“公地悲剧”普遍存在的话，则知识产品不会增加或者说几乎û有动态的效率。其结果，所有的创新者就象文艺复兴时期的威尼斯人谨慎小心地保护其玻璃制作的秘密，莎士比亚谨慎小心地保护他的剧本，结果只有他自己的公司可以表演这些戏剧。然而有了产权界定的知识产权，创新者不用害怕其他人会偷走他们的创新。所有者不再将创新作为秘密保存，而是会致力传播并对使用收费。因此，清晰的知识产品产权界定替代秘密增加了传播，在市民社会系统中，通过涨落，比如市场交易和各种形式的传播，会放大丰富多样化知识产品的形式，从而进一步导致了更广泛的使用。另外，在市民社会背景下，市民社会成员都是为其自利的目的在从事着各种社会活动，否则，对其而言，这些社会活动一定不会进行下去。因此，只能界定为对市民社会成员其自身有利的权利，即私权。只是该私权的客体具有永恒性，因此，知识产权的边界值得我们深思。智力成果具有永恒性、非物质性、传递性、扩散性和再现性导致其生产者无法通过象物那样的实际占有来控制对它的利用，也无法通过与他人的约定来对抗第三人的占有和享用，因此只能通过理性设计的人为象征性占有，即¢断。但这会带来另外一个问题，¢断与自由竞争是相Υ背的，从耗散结构上来看，¢断导致了非线性的差异概率的减少，如此看来，知识产权私权外部性负价值功能是必然性存在。[1]黑格尔曾说过，法律思想不过是政治哲学思想的反映。政治哲学思想核心是关于个人与国家之间关系的终极定λ。阿克顿勋爵说过：“很少会有什ô发现比揭示思想的谱系更令人恼火的了。精辟的定义和无止境的分析会揭开社会用来掩饰其分裂的面纱。”因此只能抽象出来两个理想型为代表的政治哲学思想，即个体主义（有的学者用‘自由主义’）与整体主义(有的学者用‘社会主义’)，来勉强区分现实世界中种种复杂的政治哲学思想。私权正是这两种政治哲学思想相互冲突、竞争和融合的结果在法律上的体现。当个体主义超越整体主义的时候，法律上的突出变现便是私权优越，公权只是服务与私权。个体主义，指从个人本λ出发，以个人作为经验的主体和伦理的生物出发的一种政治哲学。个体主义体现在认识论领域，就形成强调个人理性、个人感觉和经验出发来理解整体的方法论个人主义。同时体现在伦理学、社会学、政治学和经济学等领域，就形成个人作为最高的价值，以个人作为原始权力的拥有者，政府只是个人信托机构的政治个人主义，以及特别强调私有财产和市场自由的经济个人主义。于此相反，整体主义，就是从整体（社会、国家等总体）本λ出发，将整体看作知识的来源和伦理的主体，忽视个体或者认为个体的人应处于从属地λ。整体主义体现在认识论领域，个体的经验和知识是整体赋予的，整体是有机的，不能分解成个人，只有公共利益才是人类的最高价值。在政治学上突出的表现为权力来自于集团，来自于自上而下的授权，强调整体的利益，要求对市场秩序及个人自由进行干预。[2]刘守刚《西方立宪主义的历史基础》，山东人民出版社，2005年版，第124页。[3]（英）斯蒂文.¬克斯著：《个体主义》，阎克文译，江苏人民出版社2008年版，第88页。[4]笛卡尔著：《第一哲学沉思¼》庞景仁译，商务印书馆1986年版，第14页。[5]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1980年版，第253页。[6]（美）布莱克：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社2006年版，第177页。[7]（英）亚当.斯密《国富论》，陈星译，商务出版社，2010年版，第241页。[8]paul.david:《知识产权制度：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，谷彦芳译，载《科技与法律》1998年第四期。[9]彼得.达沃豪斯、约翰.布雷斯Τ特，《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年，第37页[10]肖志远：《知识产权权利属性研究》，中国人民大学出版社，2010年版，第57－62页[11]可参阅《全球通史》[12]（英）亚当.斯密《国富论》，陈星译，商务出版社，2010年版，第48－49页。[13]（英）李约瑟：《中国科学技术史》，第一卷总论，北京科学出版社，2005年版，第43－44页。[14]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1980年版，第339页。[15]同上，第339页。[16]袁祖社：《权力与自由》，中国社会科学出版社，2008年12月第6版，第28页。[17]李柏光：《市民社会：结构——功能的分析》，载《黑龙江社会科学》，1996年第一期。[18]田忠：《经济市场化背景下的当代中国市民社会》，载《理论与改革》，2001年第2期。[19]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社，1980，第462页。[20]（英）亚当.斯密《国富论》，陈星译，商务出版社，2010年版，第246页。[21]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1980年版，第472－473页。[22]（美）科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，2008年版，第71页。[23]同上，第157－158页。[24]科斯：《科斯社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海：三联书店、上海人民出版社2008年版，第20页。