曹剑峰

案情介绍：犯罪嫌疑人林**以虚构身份冒充中共江苏省委人员，通过被害人朱**再报纸上刊登的征婚启事与被害人相识并交往，两人确定恋爱关系多次开房并约定2011年4月18日结婚。被害人朱**于2011年4月12日将18万元现金交林**并委托其存入指定银行卡号，并告知其密码；后林**回避与被害人朱**见面，并于2011年4月19日将18万元分次取出。直到被害人报案前仍有3万元未归还。犯罪嫌疑人林**于2011年6月1日以招摇撞骗罪，诈骗18万元被南京市鼓楼区公安局提请批准逮捕，直至案结。本案辩护意见：辩护人曹剑峰律师，南京知识律师事务所犯罪嫌疑人不构成犯罪一、被告人主观上不存在骗取非法利益的故意本案中，被告人林＊＊从事广告业务工作，被告人虚构自己为＊＊＊的身份，只是想促成自己业务的实现，这并非是非法利益。被告人虽然在口头上说要与被害人结婚，但这并不是被告人真实的主观意思，这从被害人要求与被告人领取结婚证，被告人回避这一事实可以得到证明，因此被告人主观上并没有骗取被害人的意思。二、被告人没有到处炫耀、招摇自己的假冒身份，且没有积极实施冒充国家机关工作人员的行为参照商务印书馆2011年7月印刷第5版《现代汉语词典》第1720页的定义，“招摇撞骗”是指假借名义到处炫耀，进行诈骗。本案被告人多次对被害人说：“要低调再低调”，被告人仅仅针对被害人一人欺骗，并没有到处炫耀自己的假冒身份，这说明被告人主观上并没有到处招摇自己假冒身份的意思表示，没有妨害社会管理秩序。同时参照最高院刑事审判一二三四五庭主编的《中国刑事审判指导案例》中的“梁其珍招摇撞骗案”中对于被告人梁其珍行为方式的描述为“多次冒充人民警察的身份，符合招摇撞骗罪的特点。”从本案被害人的行为方式来看，被害人主观上存在想认识国家机关工作人员的不当思想，这从被害人2011年5月31日的公安机关询问笔录（第2页）可以得知。因此真正使得被告人取得被害人朱＊＊信任的是被告人的口才和个人性格以及被害人迫切想认识国家公务人员的不当思想。三、被告人与被害人开房是被害人积极追求的结果，被告人没有欺骗的实行行为被告人与被害人开房已超出了被告人的预计，被告人没有实施该行为的故意和预谋，也没有骗取被害人开房的行为表示，依据庭审结果来看，被告人均是被动接受。从客观上看，该结果是被害人主动追求的结果，没有违背被害人的意愿且系对方积极追求的结果，不会损害国家机关的威信和社会管理秩序；同样，案发后，被害人知道被告人非国家机关工作人员，就更加不会损害国家机关及工作人员的威信。四、现有证据不能证明被告人与被害人开房是被告人冒充国家机关工作人员所产生的唯一结论对于男女感情，女方对于男方考虑不仅仅包括身份，更重要的还包括年龄、长相、谈吐、为人等等。被告人冒充国家机关工作人员身份，只是构成被告人与被害人开房的可能原因之一。根据《刑事诉讼法》事实清楚，证据确实充分的原则，及参照《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》第13条的证明力标准，不能得出被告人冒充国家机关工作人员是被告人与被害人开房的唯一结论。五、被告人没有骗取3万元的故意从本案被害人的陈述来看，该18万元是被害人交给被告人占有的，被害人也没有基于错误的认识而把18万元给被告人。从行为上看被告人也确实帮助被害人将这18万元存到了银行，2天后被告人又连续4天从中将18万元取出，后将15万元归还被害人，还有3万元没有归还。从该事实我们可以看出，被告人主观上并没有骗取该18万元的故意，如果被告人在当时就想骗取该18万元，其完全没必要把钱存入银行，然后再分4次取出该钱。即使按照被害人的陈述，被告人也只成立侵占行为，且被告人通过其亲属现已将该3万元归还被害人，不构成犯罪行为。根据犯罪主客观相统一的犯罪构成理论，客观上被告人事前没有骗取该１８万元的行为，被害人也没有因为被告人的行为基于错误认识而将该１８万元交于被告人。虽然后来被告人主观上有占有１８万元不想归还的事实，但是在合法占有该１８万元的基础上产生的，完全符合侵占的构成要件。六、证明被告人招摇撞骗事实的主要证据为被害人近亲属证人证言，且不能排除合理怀疑；没有其他实物证据佐证。综上所述，本案被告人林永兵虽然有轻微的冒充国家机关工作人员的行为，但主观上并没有招摇撞骗的故意，且犯罪行为不涉及金钱，不符合《刑法》第二百七十九条规定的招摇撞骗罪的犯罪构成，请求法庭依法对被告人林永兵无罪释放。以上意见供法庭参考并希望予以采纳。本案法院判决为维护社会管理秩序，严肃法纪，惩罚犯罪，依据.......判决如下：被告人林＊＊犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月。律师评析对于本案的焦点问题：该３万元到底属于辩护人认为的侵占行为，还是属于招摇撞骗的犯罪构成，如果都不是是不是构成其他犯罪。通观法院判决书全文，虽然法官对于辩护人的辩护意见予以了否定，但对于为什么否定辩护人的辩护意见确没有从法律上进行论证；同样法院虽然同意了检察院对于被告人有非法占有故意的认定，但却没有明确写明该３万元构成招摇撞骗的构成要件。法院的模糊书写恰恰支持了辩护人的辩护意见，只是不容易看明白而已，因为侵占行为并不排斥非法占有，但对于如果占有财物否成两者最大的区别之处。对于该案为什么法院坚持要定罪，这个人所共知的原因在这里就不详述了，所以法官最终以最低刑期６个月结案。由于该案判决６个月被告人家属已非常满意不愿意继续上诉，我们尊重家属的意见，其实该案如果当事人选择继续上诉，未必不会有一个不同的结果。曹剑峰律师，１３８１３９３７３９９南京知识律师事务所邮箱：cjf450779557@163.com，传真：025-83711297地址：南京市鼓楼区新模范马路５号科技广场Ｂ座９楼

多等级伤残的计算方法对《道路交通事故受伤人员伤残评定》规章的解读：2002年12月1日国家质量监督检验检疫总局发布＜＜道路交通事故受伤人员伤残评定＞＞（GB18667－2002），在附录B－B.2伤残标准中列出了多等级伤残者的伤残赔偿金的计算公式为：C＝Ct×C1×（Ih+∑Ia,i）（∑Ia,i≤10%，I=1，2，3……n，多处伤残）式中：C——伤残者的伤残实际赔偿额，元；Ct——伤残赔偿总额，元；C1——赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，0≤C1≤1；Ih——伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（％）表示；Ia——伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比（％）表示，0≤Ia≤10％；Ih+∑Ia,i≤100％。上述公式可能对于非法律专业的人来讲比较难懂，现本人将其简化如下：一、伤残等级赔偿指数分别对应为（法定标准）：一级100%二级90%三级80%四级70%五级60%六级50%七级40%八级30%九级20%十级10%二、附加伤残等级赔偿指数分别对应为（由于法法定标准，现实中主要有法院在调解及裁判时酌情确定）：一级10%二级9%三级8%四级7%五级6%六级5%七级4%八级3%九级2%十级1%三、限制条件（此为法定限制范围）：1、附加伤残等级指数累加不得大于10%，即附加的累加总和以10%为上限，超出的不计。2、综合伤残等级赔偿指数不得大于100%，即以100%为上限，超出的不计。如有二个伤残等级分别为二级和九级取其最高伤残等级二级的赔偿指数为基本指数：90%，其低等级的伤残赔偿指数为：2%（酌定，因此不是绝对这个数额），则其总计赔偿指数则为92%。

关于公司联营合同与借款合同的法律区分案情介绍：甲乙双方与2011年签订了一份合同成立A出国咨询公司，经营期限为5年，约定由甲方投资100万元，乙方以技能投资于A公司，甲方占51%股权，乙方占49%股权，公司注册资本为100万元，盈利双方每年底按照该比例分成。如5年合营期限满，A公司总计归还甲数额低于125万元，则乙需补足差额；同时乙向甲方出具了一份100万元的欠条。现因A公司持续亏损，甲方要求乙方归还100万及利息。法理分析：本案初看起来是典型的名为联营实为借贷的合同，没有问题，但是经过本人仔细阅读合同，发现其中有重要一条，即甲方派其女儿担任公司财务，并在联营合同上写明甲方女儿与乙对公司事务享有平等的处理权；实际上甲方的女儿也确实参与了公司经营，并在武汉开设另一家培训公司分公司，并已经实际开始了经营工作，由甲方女儿负责经营管理。也就是在本案中，甲其实是参与了公司的经营管理活动，如果本案认定该合同名为联营实为借贷，并认定乙方返还甲方100万的话，则对于乙方明显不公平。因为在该案中，甲方不仅仅实际参与了经营行为，且按照合同的约定来看，如果公司盈利良好的话，甲的收益可能超过125万元。这样甲方在商业活动中实际上是不存在任何的风险，明显违反民事合同利益与风险并存的原则。该行为与最高院《联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定相一致，从该司法解释可以看出，合营各方不得损害第三方利益，对于相互之间的利益分配，应当重新约定或按照投资各方的投资比例重新分配。本案关键问题是，由于乙方是以技能出资的，且约定了49%的比例，按照公司法的规定，有限公司可以用以货币估价并可以转让的非货币财产作价出资。因此本案中的由于合同依法应当认定为无效，且公司名义上是甲乙双方为股东，因此在对外责任成当上甲乙双方承担连带责任，对内按照比例承担责任。对于该100万元的返还问题，我们认为，在该案中，甲方其实是有经营的真实意思的，同时也有经营的真实性为存在，应当认为该合同中应当将公司的清算后的剩余财产归还甲方，对于亏损甲乙双方之间按照比例承担损失。因此，不能简单的认为甲乙双方为借贷合同，乙应当将100万返还于甲。曹剑峰律师13813937399附《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

日前，北京市海淀区人民法院审结了京东橡胶有限公司（简称京东橡胶公司）诉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东商务公司）、北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）不正当竞争纠纷一案。法院判决京东商务公司构成不正当竞争，判令京东商务公司为京东橡胶公司公开消除影响，赔偿经济损失万元。京东橡胶公司是生产经营橡胶产品的企业，“京东商城”网站的经营者。年月，京东橡胶公司发现，在百度搜索引擎中输入关键词“”进行搜索，获得的第一项搜索结果为“京东商城”网站链接，右侧有“推广链接”字样，点击该链接则直接进入网址为**网“京东橡胶网”的链接。故京东橡胶公司将京东商务公司和百度公司一并诉至法院，要求二被告为其消除影响，并连带赔偿经济损失万元。庭审中，京东商务公司辩称，该公司确实参与了百度关键词推广服务，并将关键词添加至其百度推广服务管理账户中。但其与京东橡胶公司不存在竞争关系，故即使存在上述情况，也未损害京东橡胶公司的权益。法院经审理认为，京东橡胶公司和京东商务公司均通过各自经营的网站对外宣传、销售其商品，故京东橡胶公司与京东商务公司在网络营销领域存在竞争关系。京东橡胶公司作为“京东橡胶网”的经营者，通过其经营行为使其与网址产生一定的指向性联系，京东橡胶公司对“京东橡胶网”及网址享有相关利益。京东商务公司的上述行为使得“京东商城”网站的相应链接列为百度搜索结果的第一项，将导致本欲关注“京东橡胶网”的网络用户错误的进入“京东商城”网站，这攫取了京东橡胶公司的交易机会，继而减少了京东橡胶公司就此交易机会应获得的经济利益。同时，网络用户对“京东橡胶网”与“京东商城”网站的误认，亦模糊了京东橡胶公司与京东商务公司之间独立经营的关系，使京东橡胶公司损失了单独积累商业信誉的机会，亦在客观上弱化了“京东橡胶网”与之间的联系，给京东橡胶公司的商誉造成了消极影响。故京东商务公司的行为有违诚实信用原则，损害了京东橡胶公司的合法权益，构成不正当竞争，京东商务公司应承担赔偿损失、消除影响的侵权责任。律师点评：法院以不正当竞争判决京东商城公司承担侵权责任，我认为法院的判决是值得商榷的，京东商城公司合法合理使用，不存在不正当竞争行为。**网本案中，京东商城公司在设定自己关键词时，将设为自己的关键词，是否侵害了京东橡胶的合法权益。通常情况下，商家为了让自己的网站最大化的被目标客户搜索到，会设定多个与自己经营或网站相关或者近似的关键词。京东商城公司设定为自己的关键词是否有正当理由，是否为恶意，成为判断本案的关键。根据最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定的对注册域名的侵权或不正当竞争行为来看，京东商城的行为并不符合上述司法解释第四条的规定；实际上从上述司法解释的内容来看，最高院要求在判断他人对网站域名的侵犯主要注重考察行为人的主观过错。不管是使用“”还是使用“”亦或“”作为自己的关键词其本质上都是对自己网站中文名称主体部分“京东”的合理使用，并没有刻意为了搭附京东橡胶公司的网站域名来为自己赚取点击率，主观上没有恶意。从另一方面来说，如果京东商城不能使用上述关键词，那么在正常情况下，可以期待京东商城公司使用哪些词为其搜索关键词？因为京东商城公司为社会公众知悉为“京东”二字最为出名，其一直也是通过广告等形式突出使用自己的上述名称来宣传的。因此其使用京东的中文拼音“”作为关键词完全合法，也符合所谓的“额头出汗”原则。jingdong.cn.cn.com**网从用户的搜索感觉来说，京东商城对“京东”及拼音的使用不存在混淆用户或攫取对方商业机会的可能。一般通用词组如“酒店、”、“机票”等等概括性词语，用户在搜索的时候往往是在寻找相关的商品或服务卖家，这个时候可能涉及到销售机会的丧失问题（类似于商标法上的售前混淆原则）。“京东”及其拼音“”作为一个臆造词其本身没有任何的意义，用户在搜索“京东”或者拼音的时候往往是了解到销售者的相关信息（没有准确信息），而通过网络去搜索该特定销售者的，如果用户不知道与“京东”相关的信息，就不会去搜索该信息的，因为“京东”二字在中文里没有任何指向性的意义，非通用词汇。如果用户知道了与“京东”相关信息的，再去通过搜索“京东”及其拼音来获取相关特定网站，因为其对于特定网站销售者有一定的了解，那么只要搜索结果显示出来的网站相互之间没有抄袭或模仿的情况，一般用户不会出现混淆的可能。对于通过上述方法搜索出来的不同网站之间存在混淆的可能的话，那是另外一种法律关系，不是本案解决的问题。**网综上，我们认为，京东商务公司使用“**”作为搜索关键词既没有违反自己法律的规定，也没有违反基本的商业道德。（未经允许拒绝转载）