高宝龙

——劳动关系的建立必须基于双方之间的合意1、基本案情：李某系滨州某物业公司保安队长候某的妻子的哥哥，侯某有意介绍李某到物业公司上班从事保安工作，便安排李某到物业公司某小区物业项目“试工”，等李某试工后愿意从事该项工作后，再向物业公司总经理汇报确定是否招用，物业公司对李某到该物业项目“试工”的行为不知情。在“试工”第二天，李某在搬运道路隔离带时突发疾病，于当日经抢救无效死亡。李某的家属向滨州某区法院起诉要求确认双方之间系劳动关系。2、法律分析：本案的争议焦点是李某是否与物业公司之间建立了劳动关系。原告李某某乙方认为保安队长让李某到物业公司某小区物业项目“试工”行为系代表公司职务行为，应当认定与物业公司建立劳动关系。我方认为，侯某虽系物业公司保安队长，但其无权代表公司招聘职工，李某到小区物业项目“试工”侯某也并未告知公司人事部门和负责人，公司对此并不知情，因此双方之间并无建立劳动关系的合意，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条等规定，李某与物业公司之间并未就建立劳动关系有过协商，也未有建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。3、判决结果：本案经一审、二审法院审理，最终驳回了李某家属要求确认双方之间劳动关系的诉讼请求。

——案发后经侦查机关电话传讯后被告人才到案并如实供述犯罪事实的应当认定为自首1、基本案情：2016年8月30日15时许，被告人贾某在某化工公司办公室内与被害人丁某因琐事发生争执，后贾某用拳头击打被害人丁某面部，致其鼻部受伤。经法医鉴定，被害人丁某损伤程度为轻伤二级。公诉机关认为，被告人贾某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，不构成自首。并建议对其在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑。2、法律分析：本案争议焦点在于被告人贾某案发后经侦查机关电话传讯后才到案的行为是否成立自首。公诉机关认为贾某到案并非是主动到案而是经侦查机关电话传讯后才到案，不是主动投案，不构成自首。辩护人认为被告人贾某在案发后一直在现场等候处理，后经办案人员电话传讯主动投案接受讯问，如实供述自己的犯罪事实。根据中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定应当认定为自首。最终法院采纳了我方的辩护意见，认定被告人贾某成立自首，并减轻对被告人贾某的处罚，判处被告人贾某拘役四个月，缓刑四个月。3、判决结果：本案经某区人民法院审理，判决被告人贾某犯故意伤害罪，处拘役四个月缓刑四个月。

—保证人签字同意借贷双方延长借款还款期限仅产生保证人保证期间起算点变更的法律后果，并非新的保证1、基本案情：2011年3月22日，被告郭某、杨某平因经营需要向原告杨某借款1000万元作为流动资金，借款期限为六个月，借款利息为月息5%。被告李某等六人为该笔借款提供连带责任保证直至本息还清之日止。借款期间，被告郭某、杨某平仅向原告杨某偿还了部分借款利息。2013年6月15日，被告郭某、杨某平为原告出具还款保证书，保证在2014年12月30日前将借款本息一并还清，保证人李某等六人在还款保证书上保证人处签字。原告杨某委托本律师代理本案。2016年12月15日向山东某县法院提起诉讼，要求被告郭某、杨某平向原告偿还借款本息，被告李某等六人承担保证责任。2、法律分析：本案争议焦点是被告李某等六人在还款保证书上签字是否是新的保证及保证期间如何认定。被告李某等保证人及一审法院认为保证人在还款保证书上签字是新的保证，因未约定保证期间，保证期间为六个月。我方认为，保证人在还款保证书上签字时仍然在保证期间内，保证责任未出现约定或法定消灭的情形，因此保证人的签字行为不是新的保证。其签字行为根据《中华人民共和国合同法》第七十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释第三十条的规定，《还款保证书》是债权人、借款人和保证人三方共同对主合同履行期限变更的书面认可，并未对其他借款合同的约定进行变更，保证期间仍然为原借款合同约定的直至本息还清之日止即主债务履行期间届满之日起两年。3、裁判结果：本案经一审、二审，一审以李某等在还款保证书上签字的行为是新的保证，保证期间因没有约定为六个月，原告起诉时保证期间已过为由，判决被告李某等六人不承担保证责任。二审经过代理人的沟通，最终判决认定被告李某等六人在展期还款保证书上签字并非提供新的保证，保证期间为两年，被告李某等六人仍应承担保证责任。

诉讼离婚，到底应该到哪个法院去起诉，也就是诉讼应该由哪个法院管辖，是摆在起诉方面前的首要问题，鉴于现实生活的复杂性，法律做了比较详细的规定。▌被告所在地管辖情况：1)、夫妻双方同在住所地生活，一方向人民法院起诉，共同居住的县或区的基层人民法院就是管辖法院。2)、夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地的人民法院管辖。3)、离婚诉讼中双方都是军人的，由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。4)、夫妻双方均被注销城镇户口的，有被告居住地的人民法院管辖。5)、双方当事人都被监禁后被劳动教养的，有被告原住所地的人民法院管辖。被告被监禁被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或劳动教养地的人民法院管辖。▌原告所在地管辖情况：1)被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地的人民法院管辖。2)非军人对军人提出离婚诉讼的，若军人一方为非文职军人，由原告所在地的人民法院管辖。3)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起离婚诉讼的。4)对下落不明或宣告失踪的人提起的离婚诉讼。5)对被监禁的人提起离婚诉讼的。6)对被劳动教养的人提起离婚诉讼的。▌特别规定：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第12条规定：“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地的人民法院管辖;没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。▌涉外离婚诉讼管辖：涉外婚姻是指中国公民同外国人、内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨之间的婚姻。根据我国的法律，我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。涉外婚姻的当事人在我国境内结婚或离婚的，都必须按照我国法律规定办理。涉外离婚管辖情况：1)若涉外婚姻的双方当事人在国内均有住所，由被告所在地法院管辖。2)原告是我国公民在我国境内有住所，被告不在我国领域居住的，原告提起离婚诉讼时，由原告所在地的法院管辖。3)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向法院提出离婚诉讼的。由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。4)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。5)双方当事人在国外，但未定居，任何一方起诉离婚时由原告或被告原住所地人民法院管辖。6)涉港、澳、台的离婚案件的管辖，比照涉外案件处理。

一、案件基本信息案由：离婚纠纷当事人：周建辉、胡小荣二、基本案情2008年原告周建辉与被告胡小荣经政府登记结婚，同年生育一男孩周路轩。婚后原被告经常因原告上网等生活琐事吵架，致使夫妻关系不和。2009年9月9日，原被告签订了一份离婚协议：1、儿子周路轩归男方抚养至成家结婚，女方胡小荣可随时随地地看望；2、结婚后男女双方赚取的财产归女方胡小荣所有（只包括男方工资）；3、男方赔偿七万元人民币，离婚后（拿到离婚证时）支付四万元，其余三万元自离婚起二年内归还（自2009年9月15日起），每年支付1.5万元至女方存折。签订离婚协议后，原被告并未持该协议向婚姻登记机关申请办理离婚登记。2009年12与28日，原告周建辉诉至法院要求离婚，被告应诉后法院提供了上述离婚协议。三、法院裁判要旨该离婚协议实际上为原被告婚内离婚协议，协议对子女抚养和财产分割的约定是以离婚为前提的，且双方当事人为达到离婚目的可能在子女抚养、财产分割方面做出有条件的让步，原被告没有到婚姻登记机关办理协议离婚登记，该离婚协议没有生效，对双方当事人没有约束力。被告没有证据证明原告持有存款，称赔偿七万元是分割共同财产的说法无事实根据，也不予支持。原告诉称夫妻感情破裂，要求离婚，被告表示同意离婚，予以准许。被告生育小孩后，在哺乳期就将小孩交由原告父母抚养，小孩继续由原告父母抚养，不会改变小孩生活环境，更有利于小孩健康成长，故小孩宜由原告抚养，由被告支付部分小孩抚养费。四、总结本案的关键是原被告签订的婚内离婚协议是否有效问题。笔者认为：1、不能依据合同法来认定离婚协议的效力。根据合同法的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。涉及身份关系的离婚协议有效还是无效，不能用合同效力规则来判断。2、婚内离婚协议，需经婚姻登记机关对当事人离婚合意确认才生效。协议离婚，虽以当事人双方的离婚合意为前提，却须经婚姻登记机关的确认才生效。即离婚协议只在当事人取得离婚证或离婚调解书才生效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”但第八条的“离婚协议”应理解为登记离婚中已得到婚姻登记机关确认的离婚协议，而非未经婚姻登记机关确认的离婚协议。3、离婚协议内容不能作为法院判决的依据，只能是法院判决夫妻感情状况、分割夫妻共同财产和确定子女抚养归属的一个参考。夫妻签订离婚协议，很多时候并不一定都是自己真实意思的表示。由于惨杂有感情因素的成分，增加了离婚协议中有关财产分割和子女抚养内容的不确定性，因此，即便判决离婚，协议内容也不应作为法院判决的依据，法院裁判可不受协议内容的限制。综上所述，婚内离婚协议是附条件的民事法律行为，须经确认准予离婚时才生效，未经确认的婚内离婚协议只能作为参考，而不能作为定案依据。

醉酒驾驶、无证驾驶事故发生后，保险公司往往称交通事故的发生系驾驶员醉酒驾驶、无证驾驶造成的，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条：“被保险机动车在本条（一）至（四）之一的情形下发生的交通事故的，┄┄保险人在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。（一）驾驶人未取得驾驶资格的；（二）驾驶人醉酒的；（三）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（四）被保险人故意制造交通事故的。对于垫付的费用，保险人有权向致害人追偿。”笔者注意到下面两个文件对此也有类似的规定：1、中国保险监督管理委员会关于交强险有关问题的复函(保监厅函〔2007〕77号)深圳保监局：你局《关于交强险若干问题的请示》（深保监发〔2007〕32号）收悉。经研究，现函复如下：一、根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》），投保人投保时应当向保险公司如实告知机动车的种类、使用性质等重要事项。投保人未如实告知重要事项的，根据《条例》和《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）执行。保险公司依据投保人提供的有关资料、填写的投保单和如实告知的重要事项等，应按照《交强险费率方案》计算、收取保费。若保险公司及其工作人员阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务，即违反了《中华人民共和国保险法》第106条，可依据《中华人民共和国保险法》第139条进行处罚。对于保险公司明知被保险机动车的种类、使用性质等，而不按照《交强险费率方案》计算、收取保费的，可依据《条例》第38条进行处罚。二、根据《条例》和《条款》，被保险机动车在驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故情形下发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的，保险人对于符合规定的抢救费用，在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。2、中国保险监督管理委员会关于机动车交通事故责任强制保险中“未取得驾驶资格”认定问题的复函(保监厅函〔2007〕327号)吉林省东丰县人民法院：你院关于柳兆福诉中国大地保险股份有限公司辽源支公司一案的咨询函收悉。经研究，函复如下：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条的规定，驾驶人未取得驾驶资格的，保险公司不承担赔偿责任。在实务中，“未取得驾驶资格”包括驾驶人实际驾驶车辆与准驾车型不符的情形。根据我国机动车驾驶证申领使用的相关规定，驾驶人需要驾驶某种类型的机动车，须经考试合格后取得相应的准驾车型资格，因此，实际驾驶车辆与准驾车型不符应认定为“未取得驾驶资格”。二○○七年十一月二十九日保监会的复函虽然不是国家的规范性文件，没有法律效力，但是人民法院在处理此类案件时有时也会参考相关部门的意见。加上《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定又给读者留下一定的空间，导致司法实践中存在一定的模糊。那么，保险公司是否应对因上述两种行为导致的人身伤亡承担赔偿责任，答案应当是肯定的。这涉及到如何理解《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》、交强险合同签订过程中，保险公司与投保人签订的合同应遵循的《机动车交通事故责任强制保险条款》及保监会的复函的总体把握和整体理解。先看一下法律的规定，《中华人民共和国道路交通安全法（2007修正）》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”第二十二条：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”从上述的规定可以看出，交强险的公益性质，交强险应当更多的倾向于受害人权利的保障。国家通过交强险的制度强制机动车所有人或管理人购买相应的责任险，以提高第三者责任保险的投保面，在最大限度上为交通事故受害人提供及时和基本的保障，有利于受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治。为此，我们不能简单的理解《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定，如果把第二十二条理解为保险公司只要承担垫付责任，无需承担人身伤亡赔偿责任，这就意味着，在机动车方存在严重过错、受害人无过错时，受害人反而得不到赔偿。这显然背离了交强险制度保护受害人利益、维护社会稳定的目的。可见即使存在无证驾驶、醉酒驾驶等四种情形之一，发生道路交通事故的，保险公司仍然应当按照二十一条的规定，对人身伤亡承担赔偿责任。保险公司应及时的赔偿受害的损失，使受害方及时获得救济，同时，保险公司享有追偿权。实践中，保险公司与投保人签订的交强险合同依据的《机动车交通事故责任强制保险条例》是保监会公布的，其是保险合同的组成部分，其性质相当于格式合同。显然，不能对抗法律及行政法规。综上，交强险设立的目的在于保障交通事故受害人得到切实有效的救济。百保监会制定的《条款》规定的无证、醉酒驾驶保险公司只垫付医疗费用，不赔偿其他损失。保险公司与投保人订阅的保险合同往往也将该条款作为合同的一部分予以约定，故该条款仅于保险公司和投保人之间具有约束力，不能以此对抗作为交强险保护对象的交通事故的受害人。因此，在驾驶人醉酒驾驶致人损害的情形下，保险公司仍应在交强险的责任限内直接向交通事故受害人承担赔偿责任。之后，保险公司可依据保险合同的约定向被保险人追偿。