张珂

民事再审申请书申请人：XXX被申请人1：XXX被申请人2：XXX申请事项：1、裁定中止（XXX）XX初字第XXX号XX判决书的执行，对该案指令再审并依法改判；2、驳回原审原告诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：一、原审诉讼审理程序严重违法，依法应发回重审。1、XX年，被申请人XX、XXX因借款纠纷将申请人诉至XX人民法院，该院受理后，本应依法向申请人送达民事起诉状、案件受理通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，但法院受理未依法履行送达程序，直接以公告方式简单送达并缺席开庭。依据《民事诉讼法》第七十八条规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；第八十条规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达；第八十四条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。申请人自出生后至今一直居住于XXX街3号，身份证地址与实际居住地一致，申请人常年居住于此，且该住址距XX法院仅几步之遥，被申请人均详细掌握申请人住所地及联系方式，XX法院完全可以以直接送达或邮寄送达的方式通知申请人，只有在申请人失踪或其他有效送达方式不能送达的前提下才可公告送达。XX法院在没有使用民诉法规定的前置方式而直接采用公告方式送达的方式严重违法，导致申请人失去答辩权和参加庭审权，直接侵害了申请人的诉讼权利，直接导致影响本案的正确判决。依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第四项规定：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。据此，本案依法应重新审理。2、本案执行程序严重违法。本案判决书于XX年X月份生效，但根据申请人于2011年X月XX日收到的、XX人民法院（XX）XX恢执字第X号和X号执行通知书显示，两名被申请人申请执行并立案的时间是2011年X月X日。依据民事诉讼法规定，申请执行的期间为二年。该案执行立案时间已超时效，依法不应予以立案。尽管根据执行裁定书显示，该案是恢复执行，但申请人自本案判决后一直未受到过任何有关执行的法律文书。申请人一直居住于身份证上的住所地至今，执行法院如在法定期限内立案，也应以上述法定方式将执行法律文书送达至申请人，但申请人至今未收到过任何执行法律文书，更谈不上知道法院以所谓的“法定事由”中止执行的情况。执行法院的执行程序严重违法，立案时间可能存在超过执行时效的问题，故依法应裁定不予执行。二、本案事实不清、证据不足，依法应驳回原审原告（即被申请人）的全部诉讼请求。（一）本案据以作出判决的唯一证据是被申请人出示的收据，该证据为孤证，且存在诸多瑕疵之处，依法不能作为定案证据，理由如下：1、该收据书写人为XXX，根据收据的书面意思，本案标的款项是由XXX“代”被申请人交来的并借出的，作为本案原审原告的XX和XXX既然主张自己的债权，就应该同时出示附有自己签字和受托人XXX签字并按有指印的委托书，以此来证实其委托XXX借出借款本金的事实，再与其举出的收据形成证据链条，才能证实本案债权债务关系建立的合法性问题。因本案只有收据这一孤证，却无证明XXX与被申请人关系的证据，仅凭该收据不能证实申请人与被申请人之间的债权债务关系，故原审原告不是本案适格主体，依法应驳回其诉讼请求。2、该收据印章旁边虽有申请人XXX的签字，但该签字不是由申请人亲笔所签，故仅凭该收据不能判定申请人的还款责任。3、该收据盖有“XX公司”印章和“XXX”法人章，不应由申请人承担责任。作为XX公司财务负责人，XXX平时负责保管上述印章，收据上的印章是XXX在单方制作收据时私自加盖的，并未征得申请人同意，申请人并不知情，故仅凭此收据不能判令申请人承担责任。4、如果本案真是原审法院认定的自然人之间的借贷纠纷，那么在收据上只需申请人亲笔签字即可，根本就没有必要加盖“XX公司财务专用”印章。此盖章行为恰恰从反面证实了XXX隐瞒真相的事实，印证了申请人“不知情”的事实。综上，本案据以判决的唯一证据“收据”存在上述种种瑕疵，且无其他证据证明该收据的真实性和合法性，更无其他证据与之形成证据链条，故该收据依法不能作为定案依据，更不能据此判定申请人的还款责任。（二）被申请人在本案原审过程中除以“收据”证明其借贷关系的建立外，未提供有效证据证明原被告双方是否真正履行了借款合同义务，故本案事实不清，证据不足。综上所述，申请人认为：原审判决事实不清，证据不足，且审理和执行程序严重违法，直接侵害了申请人的诉讼权利，直接导致影响本案的正确判决。人民法院作为国家的审判机关，应当“以事实为根据，以法律为准绳”处理案件，然而原审法院歪曲事实作出判决，很难以理服人。有鉴于此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，申请人特向贵院提出再审申请，请求贵院在查清事实的基础上依法改判，以维护法律的尊严，切实保护申请人的合法权益。此致XXX人民法院申请人：年月日

由于我国目前法律体系对企业支付职工工资的规定滞后、相关法律法规不完善，处罚手段薄弱匮乏，恶意欠薪已逐渐成为影响社会稳定的重要隐患，并由此引发了许多社会问题。面对这一“顽疾”，以温总理帮助重庆农妇熊德明讨要被拖欠的工资为发轫，各级党委、政府采取了各种措施予以清欠，收到了一定效果，但远远未从根本上解决问题，一时间，恶意欠薪行为成了过街老鼠，仿佛只有靠温总理的谆谆善诱或河南省高院院长张立勇的雷厉风行才能帮助农民工讨回工资。为此，国家颁布刑法修正案（八），把“恶意欠薪”定性为犯罪行为，此举弥补了法律体系的漏洞，是党“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”执政理念的具体体现，笔者为此举大声叫好。但由此又引发出来的另一个深层次问题不得不令人担忧，那就是企业之间恶意欠款的情况。恶意欠薪固然是很多企业主的“顽疾”，但凡事应该一分为二来看待，有很多企业主不是因为道德缺失或法律意识淡漠而欠薪，而是由于别的企业一直恶意拖欠他的货款，造成他没有能力给付工资；此外，东南沿海大批中小企业倒闭潮很多也是由于客户恶意欠款、造成货款回收不能引发的。而更多的中小企业虽然没有倒闭，但因回款难问题的羁绊而举步维艰，更负担不起“发展壮大、为中国经济的稳健发展做出贡献”这一社会责任。中小企业是各地方财政收入的主要来源，如果放任企业间恶意欠款现象泛滥而不去采取切实有效的措施加以遏制，各地政府还会面临越来越多的中小企业关停倒闭、税收锐减的不利局面，企业关停倒闭了，失业人员会越来越多，不稳定因素也会越来越多，必定会引发更多的社会问题。尽管我国民商法律体系中有合同违约责任追究机制，但相对滞后，存在很多漏洞，而且可操作性不强。作为一名法律工作者，笔者接触过不少案例，尽管从法律上能找出维护企业自身合法权益的法律依据，但可操作性不强，法定程序的适用也有很多障碍，不能真正起到震慑作用。主要包括以下几点：1、“不安抗辩权”的行使：为了减化合同执行风险，合同法上明确规定了当事人行使不安抗辩权的权利，但“有确切证据证明”这个法定条件仅凭当事人的能力很难达到。与守约方合作的企业（即债务人）财务状况是否真正恶化，是否有抽逃资金、转移资产的情况，守约方不可能知道，即使知道也只能得到一些线索或辅助证据，绝不可能取得真实财务账目等证明债务人确实丧失偿债能力的确切证据，这就使得守约方在适用不安抗辩权时缺乏“确切证据”，使这一带有前瞻性的“法律利器”失去了发挥其真正作用的条件，变成一纸空文。2、在守约方知道债务人已经资不抵债时，虽然依法可以申请其破产还债，但由于地方保护主义的影响，债务人当地政府一般会主持双方达成和解协议或拖延时间较长的还款计划，不会轻易放任债务人破产，如果债务人不履行和解协议或还款计划，只能向当地法院起诉。这就使破产程序失去了立法初衷，变成一幅“法律漫画”。3、诉讼程序中，债权人（即原告）申请财产保全并经管辖法院裁定允许后，管辖法院、债权人（即原告）或其他任何中介机构不能请求债务人当地的人民银行提供债务人开户情况，只能漫无目标的挨个查找当地商业银行各个分支机构，搜寻债务人（即被告）账户，所以法院查封被告有钱账户的机会微乎其微，这就使民事诉讼法规定的财产保全制度的适用效果大打折扣。作为债权人，绝对没有能力提供债务人的全部账户信息，现在又不能通过银行系统查找，对于企业间债务纠纷的处理来讲，财产保全制度可以说是名存实亡！这一现状只会片面保护赖账企业的违法权益，不利于判决、条件或裁定的执行，对于企业间通过诉讼手段解决债务纠纷弊大于利。4、在原被告双方不在同一个省、自治区、直辖市的前提下，法院的生效判决、裁定或调解书只能通过赖账企业当地法院执行，这一规定不符合立法初衷。我们相信，大部分法院的执行机构都是依法办案的，但不排除在地方保护主义的桎梏下，某些法院执行机构由于某些原因执行不力的情况，执行不力的法院也没有任何具备可操作性的惩处措施；在执行法院完全不了解案情和审理情况的条件下，执行法院的执行效果也会大打折扣。法定执行机制的设立是为了尽最大可能执行，但这一规定抹杀了很多可以采取的执行措施，执行效果也会打折。5、企业恶意拖欠工资会被定为“恶意欠薪罪”，该罪犯罪嫌疑人是行为犯，只要有了欠薪行为就会被定罪；但对于企业恶意拖欠其他企业或个人货款、服务费等应付款的，只有在拒不履行生效判决、裁定或调解书并产生严重后果时，才有可能被追究“拒不履行判决、裁定罪”，该罪犯罪嫌疑人是结果犯，这是明显的立法不公。恶意欠款的社会危害性不亚于恶意欠薪，为什么赖账企业有了恶意欠薪的行为就可以立即追究其“恶意欠薪罪”的刑事责任，而有了拒不履行判决裁定行为后，就不能立即追究其“拒不履行判决裁定罪”的刑事责任？针对上述司法实践，笔者提出以下建议：1、增设法律规定，审理案件的法院可以以裁定或决定的方式确定第三地的公证机构、仲裁委员会或其他中介机构，要求该机构在一定期限内调查赖账企业真实财务状况、开户情况、执行能力等信息，法院可依其调查结果采信证据或采取相应保全措施；如果调查机构在调查过程中有违法行为，由审理该案的法院依法严惩。2、审结案件仍由该案一审法院执行。3、仿照“恶意欠薪罪”增设“恶意欠款罪”（或修改现行刑法关于“拒不履行判决裁定罪”的规定），明确将赖账企业恶意欠款行为确定为犯罪行为，并将赖账企业定位为“行为犯”，即规定：只要赖账企业有克扣或拖欠合作企业货款、服务费等应付价款行为，有恶意拖欠或克扣延期付款利息行为，有变更、解除商务合同但拒不支付违约金、赔偿金等行为的，司法机关可以立即对其法定代表人、实际控制人或直接责任人采取强制措施，直至追究其刑事责任。4、增设法律规定，如果赖账企业无能力或拒不履行付款义务，执行法院可以依照执行申请人的请求，以执行标的额为基础，按强制执行时的市场价值把赖账企业的相应股权转让给执行申请人，或者依照欠赖账企业对案外第三人享有的债权数额，直接依执行申请人的申请，对案外第三人的股权或财产进行强制执行。对股权的强制执行可以凭执行法院的生效裁定和执行申请人的申请，在赖账企业或案外第三人企业登记注册地工商行政管理机关直接办理股权变更手续。5、强化执行监督机制，对执行不力的执行机构和其直接责任人增加直接有效的处罚机制，对其主管单位及其负责人增加监督不力的法律责任，进一步提高法律威慑力。我国目前正在强力推进“依法治国”方略，在稳定并发展国民经济、保护中小企业合法权益方面，上述意见和建议如能切实履行，可以大大推进“依法治国”进程，平复中小企业乱局，摆脱大部分中小企业困境，推进国民经济稳健发展。

欠债还钱，本来是一件天经地义的事情，然而在生活中却常常出现债务人赖帐的事情，如何讨债成了债权人不得不面对的问题，讨债方法用得适当，则可以将自己的财产套回来，若讨债技巧不当的话，有可能自己借出去的钱物就打水漂了。本文从债权人的角度，量身制定了十种讨债的方法，以期能帮助债权人讨回自己的债权。一、和解法。协商和解是指讨债债务当事人在自愿、互谅的基础上，直接进行协商或邀请第三人从中斡旋，解决纠纷。讨债到期或即将到期时，债务人暂无能力偿还债务但有还款诚意的，讨债人可以就履行债务的期限、方式、数额等同债务人进行磋商，敦促债务人履行债务或签订还款协议。如果该讨债有抵押担保或者有第三人提供担保的，讨债人可与抵押人或者保证人进行协商，也可请第三者“牵线搭桥”，使抵押人以足额的抵押资产抵偿债务，或者由保证人来代偿债务。协商解决债务纠纷应遵循以下原则：1.平等自愿;2.合乎法律法规规定;3.不损害国家、社会和他人的合法权益。二、调解法。讨债人如果不想伤和气、结怨仇并迅速化解债务纠纷，可向所在地的人民调解委员会提出书面调解申请。根据司法部颁布的《人民调解工作若干规定》，申请调解应当具备下列条件：l.有明确的被申请调解人，如公民、法人等的基本情况。2.有具体的调解要求，如要求被申请人履行还款义务等。3.有提出调解申请的事实依据，如借款合同、担保协议等。4.该纠纷属于人民调解委员会的受理范围。经调解达成协议后，债务人应按约履行义务，不得擅自变更或解除协议。对于签订协议后债务人又反悔或部分反悔的，讨债人可以向人民法院起诉，请求判令对方当事人履行调解协议。三、仲裁法。根据我国仲裁法的规定，仲裁统一实行或裁或审、一裁终局制度，同诉讼的两审终审制相比，仲裁更有利于当事人之间迅速解决纠纷。当事人申请仲裁应向仲裁机构递交仲裁协议、申请书及副本。申请书要详细载明当事人的姓名、性别、年龄、职业等情况及事实理由。通过仲裁方式解决债务纠纷，具有较强的保密性，当事人之间大多没有激烈的对抗性。另外，申请仲裁的费用一般比提起诉讼的费用低。四、诉讼法。债务纠纷诉讼就是打民事官司。对一些较为复杂、对方当事人较难对付或者通过其他途径很难解决的案件，讨债人就可选择诉讼程序来解决。诉讼的优势表现在：1.法院处理债务纠纷是最终的、具有强制执行力的解决方式。2.诉讼时限受法律的严格限制。我国民事诉讼法规定，法院在收到公民的民事起诉状或口头起诉立案后，民事案件的第一审审理期限为6个月，有特殊情况也可延长6个月;不服第一审判决的，当事人可向上一级人民法院提起上诉;不服第一审裁定的，当事人须在10日内向上一级人民法院提起上诉，民事案件的二审审理期限为3个月。法院判决后立即发给判决书。五、申请支付令法。我国民事诉讼法第一百九十一条规定：“人民法院受理申请后，经审查讨债人提供的事实、证据，对讨债债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令：申请不成立的，裁定予以驳回。”如果债务人在规定日期内不自觉履行义务，又不提出书面异议，讨债人可申请人民法院强制执行。六、申请先予执行法。先予执行是人民法院在某些案件作出判决以前，为解决原告当前的生活等困难，先向被告执行一定财物的临时措施。我国民事诉讼法第九十七条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。”申请先予执行应具备下列条件：1.当事人之间的权利义务关系明确、肯定;2.双方当事人之间不存在对待给付的义务，只存在一方当事人享有权利，另一方当事人承担义务;3.行使权利的紧迫性，即享有权利的一方当事人急需实现其权利，如不实现势必严重影响其生活或生产;4.须有当事人的申请;5.被申请人有履行能力。七、申办强制执行公证法。强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对于追偿债款、物品的文书，经审查核实认为无疑议的，对讨债文书进行公证，并依法赋予其强制执行效力。采用这种方式，使讨债人省去了复杂的诉讼过程，节约了诉讼费用，不失为一种简便而高效的讨债方法。当事人申办有强制执行效力的讨债文书公证，应当向有管辖权(即当事人住所地或行为发生地)的公证处提出申请，并提供当事人的身份证明，是法人的要提供法人资格证明，有委托代理人的要提供本人的身份证件和授权委托书;需要赋予强制执行效力的讨债文书，如还款协议、借据等;有关经济担保的文件，如抵押协议、担保书等;其他有关材料，如债务人的资金和偿还能力证明;要求赋予强制执行效力，讨债人要提供借款人未按期归还借款的证明。八、优先受偿权法。按我国担保法的规定，债务人或第三人可以向讨债人提供不动产、动产抵押或质押，作为履行债务的担保，债务人不履行债务时，讨债人有权依照法律规定以抵押或质押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。比如，保管合同、加工承揽合同、运输合同中的义务人，不支付保管费、加工费或运输费用的，权利人即可以留置保管、加工或运输的财物，拍卖或变卖优先受偿。九、保证人优先追偿权法。指保证人在承担保证责任之后，有向债务人请求偿还的权利。在一般情况下，保证人只有在清偿了其担保的讨债后，才可向债务人主张追偿权。但在特殊情况下，保证人也可以预先行使追偿权。我国担保法第三十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，讨债人未申报讨债的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”法律之所以作这样的规定，是因为在这种情况下，保证人仍对讨债人负有保证清偿的义务。如果保证人不预先追偿，等破产财产被分割完毕后，就会失去追偿对象，造成无法弥补的损失。十、代位追偿法。所谓讨债人的代位追偿权，通俗地说就是讨债人以自己的名义行使债务人权利的权利。我国合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期讨债，对讨债人造成损害的，讨债人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的讨债。”代位权的发生须具备以下条件：1.讨债人与债务人之间有合法的讨债债务关系存在;2.债务人享有对第三人的到期的讨债;3.债务人怠于行使自己的权利;4.债务人怠于行使自己的权利的行为使其讨债人的到期讨债有不能实现的危险，讨债人有保全讨债的必要。以上介绍的十种讨债方法，都是以法律规定为辅助工具的，在法制社会，依靠法律来维护自己的合法权益是一种最安全可靠的方法。