赵玉娟

案情介绍：原告买方李某、被告卖方潘某、第三人房屋中介公司2012年8月18日，原告买方李某、被告卖方潘某在房屋中介公司签订了《上海市房屋买卖居间合同》一份，合同约定，潘某将其位于上海市XX区XX弄房屋出售给李某，房价款166万元；三方在签订合同之日起9个工作日内，共同到房屋登记部门办理产权过户手续，按下列方式付款：买方首付房款60万元，余款106万元，通过银行支付给卖方。卖方在收到首付款当日内，通知买方正式办理房屋交接手续，同时应在交接前结清交房前的水、电、气、物管等费用，如一时无法结清，则卖方收取购房款时，须交纳3000元交房保证金由中介公司代管，在结清相关费用，相关问题协商一致后及时退还卖方。签订合同后，李某向潘某支付购房定金2万元，该定金由中介公司代管，潘某的房屋产权证及有关房屋过户资料原件交给中介公司保管。签约后，李某即向中介公司支付了定金2万元，潘某亦将其房产证给付中介公司保管。后买卖双方及第三人均为售、购房屋做准备。中介公司在8月21日向房管部门备案。李某在8月24日筹措资金60万元存放于其丈夫余某银行账户上。8月26日，潘某将房屋内空调拆机，次日将诉争房屋物品腾空，并在婚姻登记机关出具了无婚姻登记记录证明。买卖双方与中介公司员工共同约定8月28日上午到房管部门办理房产过户手续。8月28日中午近12时许，潘某来到中介公司，声称没有碰到李某等人。中介公司员工当场表示带潘某前往，以便办理房产过户手续，潘某则以身体不适为由拒绝。2012年9月20日，李某购买了上海市XX区另一房屋。庭审中，原告李某诉称，2012年8月，经第三人中介公司居间协调，原、被告就购买被告位于上海市XX区XX弄房屋达成协议，并于2012年8月18日三方签订房屋买卖合同，约定原告交纳定金2万元。但在约定时间内经原告多次催促，被告拒不履行合同，声称要抬高房价，已严重违约，致使原告购房未果。为此，诉诸法院，请求判令被告支付违约金2万元、支付经济损失1545.98元，判令第三人返还定金2万元。被告潘某辩称并反诉称，其在签订合同后，积极搬走了家电、家具，腾空房屋以便于交付原告，并结清了全部的水、电费，以利于水电过户手续，还先后前往法院、民政部门开具房屋的权属证明，以办理房屋的产权过户，故不存在任何违约行为，不应适用定金罚则，原告无权要求被告双倍返还定金。原告有义务在产权过户日向被告支付首付款60万元，但原告不仅分文未付，还于9月8日向他人购房，根本无意履行合同，致使双方签订的合同目的无法实现，是原告存在违约行为。为此，特提起反诉，请求判令解除三方签订的房屋买卖合同；判令原告已付的2万元违约定金不予返还，由第三人交付代收的2万元违约定金；判令中介公司立即返还房屋产权证书。第三人中介公司述称，公司尽到了应尽的义务，相关前期工作均已办妥。在办理成交通知单的当天，被告潘某未按时到房管部门签字办理相关手续。原告李某就被告潘某的反诉辩称，被告潘某没有按照合同约定履行，中介公司多次催促其前来办理房屋的过户手续，其均予以拒绝，因此是被告违约。依据合同第六条约定，自己并无违约行为，被告反诉无事实依据，应予驳回。法院查明：一审法院审理认为，原、被告及第三人所签订的《上海市房屋买卖居间合同》，是三方当事人真实意思表示，各方均应恪守履行。在签订合同后，三方均为完成合同进行了必要的准备。但依约三方应从签约起的9个工作日内即2012年8月30日前办理诉争房屋过户手续，而非原告及第三人所称的2012年8月28日为约定办理过户手续的最后一日，且第三人证实被告确实在2012年8月28日约定之日前往了房产交易中心，虽之后原告、第三人均没有证据证实就诉争房屋再要求被告办理过户事宜，但被告在合同约定办理过户的期限内，并未主动履行合同义务，导致产生纷争，存在过错，应负一定违约责任。考虑到原告现已另购房屋，仅诉求被告支付违约定金，并无继续履约愿望，而被告亦要求解除三方合同，因此三方所订存量房买卖居间合同应予解除。鉴于原告购房定金、被告诉争房屋产权证均由第三人保管，应由第三人予以返还原、被告。至于第三人是否应当收取中介费等，不属该案审理范围，第三人可另行主张。法院判决：法院依据《合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条规定，作出了如下判决：1、判决解除原、被告及第三人所签订的《上海市房屋买卖居间合同》，2、判决被告潘某承担违约金10000元，一次性给付原告李某；3、判决第三人中介公司一次性归还原告李某定金20000元；4、判决第三人中介公司返还被告潘某位于上海市XX区XX弄室房屋所有权证。律师评析：1、本案中，潘某作为卖方应当依照合同约定在规定的期限内主动地履行合同义务，协助买方李某办理房屋过户手续，然而，潘某并未主动履行合同义务，李某可以此作为抗辩，有权拒绝卖方要求买方支付首付款50万元的履行要求。潘某的违约行为导致产生纷争，存在一定过错，应负一定违约责任。根据《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”以及《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2、本案中，买卖双方与中介公司员工共同约定8月28日上午到房管部门办理房产过户手续。当天卖方潘某虽到但没有协助买方办理过户手续，之后原告、第三人均没有证据证实就诉争房屋再要求被告办理过户事宜，因此法院并没有完全按照定金罚则判决被告双倍返还定金，而是通过认定的事实衡量双方的责任大小，判决被告承担违约金10000元。同时该买卖居间合同被法院判决解除，第三人中介公司对购房定金、以及诉争房地产权证应分别返还给原告和被告。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

隐名购房的司法认定及法律后果【案例】顾某、胡某诉顾A、顾B所有权确认纠纷一、基本案情原告：顾某、胡某被告：顾A、顾B原告顾某、胡某系夫妻关系，原告顾某与被告顾A、顾B系兄弟关系。1995年9月13日，顾C与上海某某房地产交易市场签署《解困房专项贷款》购房卡，约定顾C购买本市浦东新区某路165弄39号204室（下简称“204室”），并明确了房型、建筑面积及价格。1995年9月20日，顾C与其工作单位上海某总公司物流贸易分公司（下简称某公司）签订《解困户房源、单位、个人出资协议》，约定204室房屋享受开发商让利、政府补贴后的价格为11,7224元，顾C个人出资80,000元，单位出资37，224元，产权归顾C所有。1995年10月2日，原告顾某和两被告及顾C四人签订《家庭协议》一份，言明204室房款由顾C单位补贴37,224元，其余所剩80,000元由两原告拿出，父母亲、三兄弟媳妇一致同意，以后房屋的产权属两原告所有。同日，两原告签署《家庭会议纪要》一份，言明待解困户房屋一旦落实，两原告就与父母亲生活在一起，负责照顾他们并养老送终。同年10月6日，顾C签署委托书一份，全权委托原告胡某办理整个购房事宜。1995年12月22日，浦东新区三林乡凌兆新村居委会为顾C办理了本市浦东新区某路165弄48号404室（下简称“404室”）进户手续。1997年4月，某公司出具证明一份，言明解困对象顾C的房源404室已于1995年11月解决。1997年5月26日，顾C取得404室的房地产权证，权利人为顾C一人。另查，404室房屋从1995年12月起一直由两原告一家居住至今，两原告在逢年过节会将父母顾C、方某接过来同住一段时间，顾C、方某先后于2000年1月、2009年11月过世。原告诉称，本市黄浦区某路213弄9号房屋户籍人口为原、被告的父母顾C、方某及顾文祺三人。根据当时政策，上述房屋构成居住困难，按照当时的解困政策，如以原告父亲的名义购买房屋不仅会获得政府的补贴，还会获得原告父亲单位的购房补贴，鉴于两原告当时均还未回沪（知青），不能以自己名义购置404室房屋，在此特定情况下，原告以原告父亲的名义办理相关购房手续，获得了前述两项补贴。为避免日后争议，1995年10月2日，原告与原告父亲及两被告共同签署了《家庭协议》，约定原告实际出资，以原告父亲名义所获得的两项购房补贴以及用该两项补贴购买的房屋产权归原告所有。原告在取得404室房屋产权证后，因考虑到原告父亲年老多病，为让其安享晚年，故一直未办理更名事宜。现原告双亲均已过世，故原告多次向两被告提出为404室房屋办理更名，但均遭两被告拒绝、不予配合。原告认为，原告以原告父亲名义实际购买的404室房屋，也仅有404室房屋。根据《家庭协议》的约定，原告父亲只是名义上的产权人，原告才是404室房屋的真正产权人。两被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，故诉请法院依法确认404室房屋的产权归两原告所有，并由两被告承担本案诉讼费用。被告辩称，原告诉称与事实不符，404室房屋是原、被告的父亲通过房屋解困政策购买的房屋，现在已经变成遗产，应当共同分割。原告也没有证据证明其有出资行为，即使有出资行为也是原、被告父亲向原告的借款，系债务关系。《家庭协议》是附条件的，即两原告承诺日后赡养两位老人，但实际情况是两原告事后并未履行当时的承诺，没有尽到对两位老人的赡养义务，故不同意原告的诉讼请求。二、法院的认定和判决法院经依法审理后认为，我国法律明确规定，民事活动应遵循公平、信用的原则。虽然404室房屋是以原、被告父亲顾C的名义申请购买的，房屋房产证上显示的权利人也是顾C，但从原、被告签订的《家庭协议》、404室房屋房款中的个人出资部分均由两原告支付、404室房屋购买后一直由两原告居住至今等一系列事实来看，404室房屋的真正购买人是两原告，之所以要以顾C的名义购买，是受当时市政府对居住困难户的解困政策所限制。但市政府及单位的补贴并不是针对顾C个人，而是针对整个居住困难户家庭的，而两原告之子顾文祺当时虽未成年，但也是整个家庭的成员之一，也可以说，正是由于顾文祺的户口迁入，才使整个家庭达到了居住困难户的标准。综上，法院依法确认原、被告系争的浦东新区某路165弄48号404室的房屋产权应当归两原告所有。两被告虽辩称《家庭协议》是附条件的、两原告并未履行赡养两位老人的承诺等，但均未能提供有效的证据，其提供的家庭会议纪要也不能证明对《家庭协议》具有法律上的约束，且证人蔡玮、沈佩珍的当庭证词均证明两原告对两位老人是尽了赡养义务的，故本院对两被告的上述辩称不予采信。由于造成本案纠纷的责任在两被告，故本案的诉讼费用理应由两被告负担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决上海市浦东新区某路165弄48号404室的房屋产权归原告顾某、胡某共同所有。一审判决后，原、被告双方均未提起上诉。三、对本案的研究和解析（一）“隐名购房”的法律实质“隐名购房”又称“借名购房”，是指房屋的实际出资人借用他人名义购房，并以他人名义登记房屋所有权的行为。[1]从法律性质角度来讲，“隐名购房”行为应属于《合同法》第402条、第403条规定的间接代理。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定。[2]在“隐名购房”的法律关系中，实际购买人是委托人，名义购买人为受托人，名义购买人直接以自己的名义与第三人签订购买房屋合同并将产权登记在自己名下。实际购买人之所以借用他人名义购房，一般都是为了突破主体资格的限制，其中最为常见的是规避“限购令”、银行贷款等对购房人户籍的限制。（二）“隐名购房”的法律认定在司法实务中，“隐名购房”的法律认定一直是案件审判难点之一，尤其是在实际购买人与名义购买人未作明确约定的情形之下，如何判断实际购买人支付房款是基于出资还是借款，难度很大。一般而言，在“隐名购房”案件中应着重审查以下几个关键点：1、实际购买人与名义购买人是否有委托协议。由于房屋价值较大，实际购买人一般都会与名义购买人签订如代持协议等形式的委托协议，明确房屋的出资、实际产权人、名义产权人等重要内容。由于这类协议签订在双方发生纠纷之前，往往最能体现双方的真实意思表示，是判断双方是否构成“隐名购房”的重要证据。2、房屋的实际出资人及出资情况。“隐名购房”这类案件中，购房款一般由实际购买人支付，由于数额较大，通过银行转账都会留下相应记录，即使用现金支付也有相关收据。在有银行按揭贷款的情况下，虽然按揭还款户名是名义购买人，但每月履行还款义务的是实际购房人。因此，能够提供出付款银行账单、收据、还款账单等证据的是实际购房人的可能性比较大。3、房屋的实际居住及产证保管情况。“隐名购房”中，房屋的实际居住人一般都是实际购房人，房屋产权证一般也由实际购房人保管，名义购房人仅仅是在产权证上挂名而已。房屋由谁实际居住和占有、房产证由谁保管也是判断“隐名购房”成立与否的辅助标准之一。在上述三个关键事实之中，第一项事实，即实际购买人与名义购买人是否有委托协议，尤为重要和关键，是判断是否构成“隐名购房”最重要的依据。而第二项事实，即房屋的实际出资人和出资情况，是对双方达成的委托协议的实际履行。委托协议和出资证据二者相互结合形成较为完整的证据锁链，法官据此可以对案件事实做出基本判断。第三项事实，即房屋的实际居住及产证保管情况，和前两项事实结合更有助于法官形成心证。（三）“隐名购房”的法律后果及风险1、“隐名购房”委托协议有效和无效的法律后果“隐名购房”委托协议作为当事人的一种合意，应当符合民法通则、合同法的相关规定，如果双方的协议违反了法律和行政法规的强制性规定，该协议应当认定为无效。在“隐名购房”委托协议有效和无效两种情形下，“隐名购房”的法律后果完全不同。（1）“隐名购房”委托协议有效的后果在委托协议有效情形下，受托人应当按照《合同法》第404条的规定，将处理委托事务所取得的财产转交给委托人。由此产生如下法律后果：第一，名义购买人成为所购房屋名义上的所有人，基于物权的公示公信效力，名义购买人在外观上享有对房屋占有、处分的全部权利；第二，实际购买人依据双方的委托协议实质上享有对房屋占有、处分的最终权利。（2）“隐名购房”委托协议无效的后果“隐名购房”委托协议存在《民法通则》第58条和《合同法》第52条有关合同无效内容的，该委托协议当然无效，一般认为由此产生如下法律后果：第一，实际购买人无权依委托协议向名义购买人主张房屋权利，名义购买人享有房屋的全部权利；第二，实际购买人的出资只能以债权的形式向名义购买人另行主张。2、“隐名购房”的法律风险“隐名购房”隐藏着很大的法律风险。对实际购买人而言，由于房屋产权登记在名义购买人名下，一旦名义购买人将房屋转售给善意第三人或者发生名义购买人去世、离婚等事由，房屋产权很可能被第三人善意取得或被作为遗产、夫妻共同财产对待，影响实际购买人对房屋的实际权利，徒增讼累；对名义购买人而言，一旦实际购买人不能按期归还银行贷款，名义购买人就要承担相应的还款义务，同时还会使自身处于被“限购”“限贷”的窘困境地之中。在本案中，系争房屋表面上看是顾C购买的，但从原、被告签订的《家庭协议》、房款中的个人出资部分均由两原告支付、房屋购买后一直由两原告居住至今等一系列事实来看，系争房屋的真正购买人应当是两原告。原告有权要求顾C依约配合办理系争房屋的过户手续，但由于顾C去世，原、被告就系争房屋的权属发生争议。法官根据双方的提供的证据，准确把握本案“隐名购房”的实质，最终作出了公正合理的判决，取得了良好的社会效果和法律效果。

欠巨款后将房产“赠与”前妻离婚逃债伎俩被法院揭穿许某借款35万余元不还，后被法院判决归还，他竟使出离婚逃债伎俩，将自己可供执行的房产等所有财产全部“赠与”前妻。闵行区法院在收到债权人汤女士的起诉后，撤销了涉案房产的变更行为，并将房屋产权人恢复登记至原始状态。许某自2003年起陆续向汤女士借钱35万余元。多次催讨还款无果后，汤女士诉至法院要求归还。虽然手握一纸胜诉判决书，但汤女士没拿到一分钱。2007年11月，她申请强制执行。令人意外的是许某已于2007年4月离婚，并将本属自己名下的房产转移至前妻李某的名下。于是，汤女士只得将许某列为被告，并将李某列为第三人再行起诉。法院认为，汤女士对许某享有合法债权，许某理应根据法律文书所确定的内容履行相应义务。但许某在明知自己债务缠身的情况下，采用与第三人李某离婚，并向民政部门谎称双方无债权债务，从而将三人名下的涉案房屋产权人办理转移登记至李某及其儿子名下，使许某名下无法查实到可供执行的财产，以达到逃避债务的目的。许某作为债务人，他与第三人间的行为显然损害了汤女士的合法权益，法院遂作出上述判决。

委托理财类合同纠纷所涉法律问题及思考委托理财实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。通常所称的“委托理财合同”涉及的范围相当复杂，实践中，“名不符实”和“有实无名”的情况并不少见。这些大量存在的委托理财合同具有金额较大而收益不确定、对受托方要求较高而缺乏制约、实践中做法多种多样而又缺乏具体规范等特点，很容易发生法律争议。近期以来，市场上流传着一份调查，该调查表明现在透明与不透明的委托理财超过2500亿元，违规的则超过1000亿元。券商在委托理财中的违规操作，造成了巨大的资金风险，大量上市公司委托理财的黑洞被暴露，委托理财市场的信誉急剧下降。法院如何准确及时地处理好量大面广的委托理财类合同纠纷涉及的法律问题，是一个值得思考的现实问题。一、委托理财类合同面临的法规冲突和困惑根据我国《信托法》的定义：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。”[1]由此理解，符合上述定义要素的各种形式的委托理财行为均应属信托行为，包括资金信托和基金投资行为。全国人大拟定的《投资基金法》也已明确把证券投资基金中的契约型基金定义为信托型基金。《信托法》第四条又指出：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”据此，国务院办公厅2001年12月国办101号文明确：“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动…”此文件事先均经人民银行、证监会同意。这使得法院在受理委托理财类合同时难免会面临法规冲突和准与不准的困惑首先，《商业银行法》第43条规定，商业银行“不得从事信托投资和股票业务”。但是人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中明确规定商业银行可以开办委托贷款业务。《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险机构分别设立。”但是证监会机构部《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》以下简称《通知》中，又允许证券公司从事受托投资管理业务。这里需明确两个问题：商业银行、证券公司是否可“从事营业性信托活动”?此两类机构是否算作“可以从事营业性信托活动的机构”?其次，人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定：信托投资公司的资金信托业务必须根据《信托法》经营。中国证监会颁布的《通知》指出：“受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。”从受托投资管理定义及该通知内容分析，似信托行为，但全文始终未明确是信托行为。有一种观点认为：信托是“受托人按委托人的意愿以自己的名义”即以受托人的名义开立账户，进行受托投资管理；而证监会的受托投资管理是以“委托人的名义设置股票账户”进行受托投资管理，因此不是信托行为，可以不依据《信托法》而依据《合同法》。但退一步讲，如果可把该通知的法律依据解释为是依据我国《合同法》中的“委托合同”条款，则在实践中将出现这样的情形：同一投资者把资金委托给信托投资公司，须遵循《信托法》，把资金委托给证券公司，则是遵循《合同法》。同一经济行为，若产生纠纷法院受理时难道需要依据不同的法律判定？而且，证监会在上述《通知》中同时又明确：“经中国证监会批准，受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。”同一规定中有不同的说法，不能不说其影响了法律的严肃性。第三，人民银行《暂行办法》规定：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金的，投资委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”[2]但人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》却对集合式委托贷款不做任何规定，仅指出：“由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督…”。应该说，继续发挥各类金融机构专家理财智慧，展开竞争，尽快培育国内机构的个人理财市场当然是件好事，但在政府层面，制度一定要协调，以保证委托理财市场的健康发展二、实践中委托理财类合同的种类实践中的委托理财活动的形态非常复杂和生动，为了梳理出目前委托理财活动的概貌，大体上对其作如下分类：第一，从经济形态上分，委托理财可以分为实体经济领域的委托理财和虚拟经济领域的委托理财。第二，从资产特征上分，委托理财可分为金融资产的委托理财（主要是证券和期货）和非金融资产的委托理财（如不动产、实物、固定资产等）。第三，从合同特性上分，委托理财可分为签订有名合同的委托理财（在《合同法》等法律法规中有具体规定的，如委托合同）和签订无名合同的委托理财。第四，从合同内容上分，委托理财可分为签订内容单一的单一性合同的委托理财和签订内容多元的混合式合同的委托理财（如委托理财和第三方监管相结合）。第五，从合同是否有偿上分，委托理财可分为有偿的委托理财和无偿的委托理财。第六，从合同有无保底条款上分，委托理财可分为含保底条款的委托理财和不含保底条款的委托理财。第七，从合同意思表示上分，委托理财可分为合同意思表示真实的委托理财和合同意思表示含有虚伪表示、隐匿行为和名实不符成分的委托理财。第八，从委托人主体上分，委托理财可分为签订记名合同的委托理财和签订隐名合同的委托理财（借他人名义投资）。第九，从受托人主体上分，委托理财可分为民间性的委托理财与金融机构专业性的委托理财。民间性的委托理财受托主体包括：自然人、经纪人、理财工作室、一般有限公司、投资管理公司、各类投资咨询公司和私募基金等；金融机构专业性的委托理财受托主体包括：证券公司、信托投资公司、期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司、基金管理公司（公募基金）、商业银行和保险公司等。第十，从监管人主体上分，委托理财可分为有监管人参与的委托理财和无监管人参与的委托理财；而前者以有无商业银行参与，又可分为有商业银行参与的委托理财（即四方监管）和无商业银行参与的委托理财（即三方监管）。第十一，从是否需要信息披露上分，委托理财可分为有上市公司参与、需信息披露的委托理财和无上市公司参与、无需信息披露的委托理财。第十二，从是否存在犯罪行为上分，委托理财可分为涉及刑事犯罪的委托理财和不涉及刑事犯罪的委托理财。三、委托理财类合同条款中的保底条款委托理财类合同中的保底条款是个极具争议的难点问题，也是合同各方当事人争执和利益冲突的焦点和关键所在。[3]无论是法学理论上还是司法实践中对这个问题的认识都尚不统一，分歧较大，判案迥异。保底条款是一个生活俗语，概括起来说它在委托理财类合同中表现为三种状态：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金的损失，或者再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失的承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。保底条款是委托理财类合同的特征，是投资行为趋利性的一个反映，在市场经济环境下，对这种趋利性既要合理限制又要保护和引导，力争合同各方当事人及市场（投资环境）、国家（税收）多赢的局面。保底条款并非中国所独有，在国际上是有先例可循的，关键问题是合理确定保底收益率。考虑到投资的特征和适度吸引投资的需要，可以在银行同期活期存款利率基础上，上调一至三个百分点作为保底收益率。从法学理论上看，委托理财类合同中的保底条款是合同各方当事人约定的真实意思表示，属于私法调整的范畴，国家公权力对其处置应注意限度，尽量尊重合同各方当事人约定的真实意思表示，不应轻易认定其无效，除非存在违法犯罪、虚伪表示、隐匿行为、恶意串通等。对资质的认定应采取开放性，重在监管而非重在限制和禁止。司法实践中，关于委托理财类合同签订后发生亏损所引发纠纷的问题讨论已经很多[4]，但合同签订后获得盈利的情况下，一方当事人违约拒不履行合同的问题如何解决也应当有所考虑。在保底收益率范围之内的按合同约定处理。在保底收益率范围之外的，有两种情况：一是合同各方当事人对在保底收益率范围之外的超额收益事先有约定或事后有承诺，二是合同当事人对保底收益率范围之外的超额收益事先无约定事后也无承诺。法院在处理这类纠纷上对保底收益率范围之外的超额收益可否因违法所得没收或认可归实际占有人？笔者认为，两种做法均不可取，虽然在保底收益率范围之外的超额收益的分配具有一定的违法性，但有盈利毕竟是皆大欢喜的事，为保护投资环境与交易秩序、为维护合同履行的严肃性，且基于这种违法性是私法范畴，不影响公权力的行使，故可采取如下做法：若对超额收益有约定或承诺的，按约定或承诺；若无约定或承诺的，则根据产生超额收益时合同各方当事人的贡献程度与过错程度确定应得的比例。四、委托理财类合同主体的过错和损失认定委托理财类合同的主体，根据合同性质及履行的不同，权利义务及职责后果是有所不同的委托人过错认定因素包括：是否如实提供财务状况、投资意愿的基本情况及相关材料；是否依约交付委托资金并承担交易费用；是否利用银行信贷资金进行委托投资；是否存在其他违约、违法行为。受托人过错认定因素包括：未对市场风险进行必要的揭示；非全权受托人未对受托资金管理运作过程中的重大事项及时征得委托人同意；未就受托资金管理运作过程中所出现的异常现象向委托人做出合理解释；未将受托资金与自有资产以及不同委托人的受托资金相互独立、分账管理和独立核算；未按合同约定时间（未有合同约定，则每季一次）向委托人提供准确完整的受托资金情况；未能及时妥善地处理委托人的查询；未向委托人充分披露资产管理能力、业绩、资质等情况；擅自挪用委托人委托资金、资产；接受银行信贷资金作为受托资金；将受托资金投资于与受托人有重大关联关系的公司所发行的证券、期货；将自营业务抢先交易于所管理的受托资金而损害委托人的利益；在管理受托资金过程中存在内幕交易、操纵市场行为；以获取管理费或其他利益为目的，对受托资金进行不必要的交易；将受托资金在不同委托人的受托资金账户之间或受托人自营账户之间进行相互交易，转移受托资金账户的利润或亏损；存在其他违约、违法行为。监管人过错认定因素包括：未将受托资金管理运作过程中的重大事项及时通知委托人；未就受托资金管理运作过程中所出现的异常现象及时通知委托人并妥善地处理；默许受托人经营混同；未依约强制平仓；擅自挪用委托人委托资金或者未能制止受托人挪用委托人委托资金；与受托人共同进行内幕交易、操纵市场的行为；违反有关规定而未能制止受托人的违规、违法行为；存在其他违约、违法行为，损害委托人利益的行为。损失判定的范围为委托理财资金的实际损失。认定合同有效时，实际损失以委托资金的差额损失为准；认定合同无效时，实际损失包括委托资金的差额损失及相应的交易手续费、佣金、税金及利息（自受委托资金交付日起算，按照银行同期活期利率计算）；而委托资金的差额损失为实际交付额与管理人最后一次理财行为发生后委托资金余额之差。

一、破产申请的提出我国实行的是绝对的破产申请主义,即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始,法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条,以下简称《破产意见》)。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请。由于全民所有制企业的特殊性,债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。人民法院可按[1997]2号文的规定,以其不符合受理条件而不予受理。《破产法》第8条第1款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。可见,没有上级主管部门的同意,作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请。这样看来,债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。二、破产申请的受理(一)严格审查破产企业是否具备破产资格根据我国《破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人,比如全民所有制企业、集体企业、三资企业、联营企业、私营企业等,被认为其具备了破产主体资格的,予以受理;但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理:一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保,并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的。对那些不具备法人资格的企业分支机构、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等申请破产的,因其不具备法定的主体资格,则依法裁定不予受理。(二)审查破产企业是否达到破产界限破产界限,即破产原因、破产条件,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。《破产法》第3条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章规定为“严重亏损,无力清偿到期债务”。有的债务人尚未达到破产界限,通过人为因素,造成达到破产界限的假象,目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定,可从以下三方面审查是否已达到破产界限:一是不能清偿的债务必须是期限已届满,并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法,而非主观上不能。以上三方面的审查,无论是债务人申请,。还是债权人申请,均应提供相应的证据,以确认债务人是否达到破产界限,如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据证明,则可推定为不能清偿到期债务。三、破产的和解与整顿在1986年我国制定企业破产法的时候,起草者就曾经提出这样的设想:“对达到破产界限而有可能挽救的企业,通过与债权人达成延期减免还债的协议,并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿),力争使其恢复生机和活力”。按照当时的草案规定,达到破产界限的企业,可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过,并经监管会审查后,由法院作出裁定;监管会由法院任命,负责监督整顿,并向法院报告工作。遗憾的是,在草案的审议过程中,由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式,这一设想被否定了,并且被代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序,而不是破产的必经程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于国有企业,对非国有企业法人尚无法适用,且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时,如果有整顿复兴的希望,我们认为,债务人可与债权人达成和解协议,也可以根据和解协议进行整顿。根据有关司法解释,其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是,非国有企业由于在性质上以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点,因此,对这类企业的破产整顿时,不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定,应当根据具体情况,在不损害债务人和各债权人利益的情况下,灵活地处理那些不宜直接援用的事项。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时,整顿的申请可由企业提出,整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任。和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的,期限不得超过两年,且期间不得发生以下几种情形:不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内,企业有隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为。经过整顿(和解),企业能够清偿债务的,人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告。四、破产清算(一)清算组的组成破产清算组,这一机构有的国家称破产财产管理人,有的国家称受托人,我国《破产法》称之为清算组,《民事诉讼法》中称之为清算组织,这就表明,我国现行有关破产的法律规定中,不允许一个人成为破产清算者。《破产法》第24条第2款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”我国公司法第189条的规定:“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”(二)破产财产破产财产,是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。根据《破产法》第28条的规定,破产财产由下列财产构成:宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;应当由破产企业行使的其他财产权利。(三)破产清偿根据《破产法》第37条第2款的规定,破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:破产企业所欠职工工资和劳动保险费用(目前还包括法律、法规规定应付职工的其他费用);破产企业所欠的税款;破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。只有清偿完第一顺序后,才能清偿第二顺序,依法类推。从清偿顺序来看,破产企业职工工资和劳动保险费用被列为第一顺序,似乎重点保护企业职工的利益。问题在于有财产担保的债权人,可不受该顺序的限制,而就其担保财产优先受偿,这就使职工工资和劳保费用的清偿置于有财产担保的债权之后,显然不利于保护社会主义劳动者的合法权益。社会主义国家重视职工的基本生活利益,重视社会安定,企业破产意味着职工失业,失业则意味着其生存发生危机。因此,《破产法》应规定职工工资和劳动保障费用最为优先的清偿顺序,以最大限度避免破产的消极因素及其负面效应。随着社会主义市场经济的逐步建立和完善,破产案件日益增多,我国应在破产实体法和程序法方面制定更加具体、合理、行之有效的规定,进一步推进我国市场经济体制的完善。

开发商违约纠纷案例评析合同当事人未按合同约定履行义务，就构成违约。对购房合同而言，购房者的主要义务是按期支付房款，而购房者在购房时，往往是按自己的承受能力选择付款方式，所以因逾期付款造成的违约在实践中极为少见。购房合同中的违约多数由开发商引起。下面主要说明开发商的违约责任。开发商的违约责任主要包括：1）逾期交房；2）面积出现误差；3）设备、装修不符合合同约定；4）变更规划、设计；5）房屋质量不合格；6）未按期办理产权过户手续。出现上述违约行为时，购房者应首先看购房合同中是否有对上述违约责任的处理约定，如有约定，按合同约定处理，如未约定违约责任的处理办法，按法律规定可对开发商的违约行为要求赔偿，赔偿的标准以直接损失为限，具体处理办法如下：1、逾期交房合同未约定逾期交付房屋违约处理办法的，如开发商逾期交付房屋，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，违约金按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。2、面积出现误差合同未约定房屋面积误差处理办法的，如开发商交付的房屋实测面积与合同约定面积出现误差，根据《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，面积误差按下列办法处理：1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；2）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。3、设备、装修不符合合同约定出卖人交付的房屋的设备、装修不符合合同约定的，购房者应拒绝接收房屋，并视出卖人未交付房屋，因此造成逾期交付房屋的，应按出卖人逾期交房处理。如购房者已接收商品房，发现出卖人交付的房屋的设备、装修不符合合同约定，购房者可要求出卖人限期更正，因更正造成房屋不能正常使用的，可要求出卖人承担赔偿责任，赔偿金可按此期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。出卖人拒绝更正或在合理期限内未更正的，购房者可要求出卖人承担相应赔偿责任。赔偿责任以实际损失为限，实际损失包括设备、装修的差价款、改动工程款及不能正常使用房屋期间的损失。4、变更规划、设计；按照《商品房销售管理办法》第24条规定，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。5、房屋质量不合格；根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，开发商交付的房屋主体结构质量不合格和房屋质量严重影响房屋正常使用的，购房者可要求解除购房合同，并要求开发商承担赔偿责任（具体参阅本节第四项退房纠纷的处理），其它房屋质量问题，购房者可要求开发商限期修复，出卖人拒绝修复或者在合理期限拖延修复的，购房者可以自行或委托他人修复，修复费用由出卖人承担，因修复造成交房延误的，可要求开发商承担逾期交房的违约责任。房屋的质量应以工程质量检测机构的检测结果为依据，购房者对房屋质量存有疑虑的，可委托工程质量检测机构对房屋质量进行检测。6、未按期办理产权过户手续按《商品房销售管理办法》第34条规定，开发商应在商品房交付使用后60日内，将需由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。如开发商未按上述日期提交房屋权属登记材料，致使购房者未能按约定期日或规定期日取得房屋权属证书的，开发商应承担相应的违约责任。前述“规定期日”按下述方法计算：合同未约定的房屋权属证书取得日期，商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，按房屋交付使用后90日计算；商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，按合同订立之日起90日计算。出卖人未按期提交办理房屋权属登记所需材料致购房者未按期取得房屋权属证书的，商品房买卖合同约定了违约金处理办法的，按合同约定处理；商品房买卖合同未约定违约金处理办法的，按已付购房款，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（现行为日万分之二点一）。因出卖人未按期提交房屋权属登记材料，致购房者未能按约定和规定期限取得房屋权属证书超过一年的，购房者可要求解除合同，并可要求损失赔偿，损失可按银行同期固定资产贷款利率计算。案例杜先生购买了一套跃层的三居室，与开发商签订了示范文本的《商品房买卖合同》，就产权证的办理，合同约定如下：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2％赔偿买受人损失。”半年后房屋交付使用，房屋交付时，杜先生向开发商缴纳了契税、公共维修基金、产权登记费、证件印花税，但一年过去了，杜先生的房屋所有权证却未办下来。律师评析：按双方在《商品房买卖合同》中的约定，产权证办理中出卖人（即开发商）的义务是，于商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。另外因开发商向杜先生代收了契税、产权登记费、证件印花税，所以开发商除负有合同中约定的按期备案义务外，同时负有代杜先生办理产权证的义务。按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。关于产权证的办理期限，因双方未在合同中约定，依据上述规定杜先生取得房屋产权证的期限应为房屋交付使用后90日内。现房屋交付使用已经一年，而杜先生仍未取得产权证，所以就产权证的取得已构成逾期。依据最高人民法院的上述规定，如开发商未履行按期备案和及时办理产权证的义务，开发商应承担相应的违约责任，。按合同约定的违约处理方式：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2％赔偿买受人损失。按上述合同约定，杜先生可向开发商提出退房要求，并可要求开发商退还已支付的购房款及已支付购房款2%的违约金。违约责任从房屋交付使用后90日起计至杜先生实际取得产权证之日止按金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。源于网络