信国林

山东某某化工有限公司上诉山东某某典当有限责任公司典当合同纠纷一案二审代理词尊敬的审判长：山东志城律师事务所接受山东某某化工有限公司的委托，指派我们担任本案二审的诉讼代理人，代理人依据事实与法律发表代理意见，代理人认为，一审判决上诉人承担保证担保责任无事实及法律依据，具体理由如下：一、根据《典当管理办法》的规定，特别是从该办法第二十五【即经过批准，典当行可以经营下列业务：（1）动产质押典当业务；（2）财产权利质押典当业务；（3）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；……（6）商务部依法批准的其他典当业务。】和第二十六条【典当行不得经营下列业务：（1）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（2）动产抵押业务；（3）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（4）发放信用贷款；（5）未经商务部批准的其他业务。】中明确规定，典当行的经营业务是有严格限定的，典当行只能从事经过批准的法定业务，未经批准，典当行是不能擅自经营的。典当行经营的典当业务范围，必须符合典当管理办法的规定，在现行的典当管理办法中，只允许经营动产质押典当、财产权利质押典当和房地产抵押典当，没有规定经营中可适用信用保证担保制，同时，典当管理办法禁止典当行发放信用贷款。一审法院判决上诉人作为保证人向作为典当行的被上诉人承担保证担保责任与典当管理办法的相关规定相悖，该判决是错误的。二、典当合同的本质特征就是当户提供当物，以当物作为担保。如果当物不存在，当户与典当行之间的典当合同即为无效合同，两者之间的关系应为信用借款关系。结合本案来看，如果发生绝当后不对当物进行处理，而仅追究信用保证责任，那么当物的存在与否就没有了区别，当物对于典当合同来讲就没有任何意义，当户与典当行之间则变成了信用贷款关系，典当行发放信用贷款是典当管理办法第二十六条所明确禁止的，因此出现绝当后，处理当物是必经的程序。根据典当管理办法第40条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。根据典当管理办法第43条规定，当出绝当后，应按该条处理当物。同样贵院关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行、企业间借贷、民间借贷等民商事案件若干问题的解释第7条、第12条、第13条也作出了类似的规定。结合到本案来讲，出现绝当后，被上诉人应按规定处理绝当物或提起诉讼以实现处理绝当物之目的。本案中一审法院认定被上诉人与郭某之间系典当合同纠纷，却判决上诉人承担保证责任而没有对当物作出处理，是明显违背典当管理办法及相关解释的规定，也是变相的支持了被上诉人所发放的信用贷款。三、在一审中，从被上诉人提供的证据可以得知，被上诉人与郭某先后签订过两份典当合同。其中一份是2012年8月9日签订的编号为07201208009的最高额权利质押典当合同（以下称第一份合同），按照典当管理办法第36条第3款的规定，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月，而该份合同中约定的典当期限为一年，超过了法定六个月的最长期限，违反了典当管理办法的规定；另一份是2013年2月21日所签订的编号为05201302021的股权质押典当合同(以下简称第二份合同)，该份合同的典当期限虽然没有超过法定期限，但是被上诉人与郭某并没有就当物再行办理质押手续，根据贵院《关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行、企业间借贷、民间借贷等民商事案件若干问题的解释》第10条的规定，也应属无效的典当合同。上述两份合同虽然内容上有共同之处，但从签订的时间，内容上分析，代理人认为，该两份合同应属完全独立的合同，第一份合同于2012年8月9日签订，虽办理过股权质押手续，但该股权质押没有山东省博兴县某棉业有限公司的董事会（股东会）决议，由于违反公司法的相关规定，该股权出质是无效的，同时被上诉人也未向郭某发放约定的当金，被上诉人并未实际履行，更谈不上上诉人的保证责任。第二份合同于2013年2月21日签订，虽然被上诉人已发放当金，但是从被上诉人所提交的山东省博兴县某棉业有限公司（以下简称某棉业）董事会（股东会）同意郭某以在该公司的100万元股权质押的决议中可以清楚的看到该决议是在2013年2月21日形成的，也就是说根据该决议所办理的质押才是合法有效的，但是本案中并没有依该决议办理当物的质押手续，也就是说并没有与该典当合同相对应的当物，显然属无效合同，保证人不应为此承担保证责任。同时，从某棉业单独再为第二份合同中郭某股权出质的事实召开董事会（股东会）进行决议来看，更加印证了两份合同是独立的。通过上述分析，代理人认为被上诉人与郭某所签订的两份典当合同无效，被上诉人向郭某发放的是信用贷款，上诉人不应为无效的典当合同承担保证担保责任，更不应为被上诉人违法的信用贷款合同承担保证担保责任。四、被上诉人与郭某之间的两份典当合同均无效，根据担保法五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中的典当合同作为主合同无效，保证合同无效。同时按照担保法司法解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中导致合同无效是由于被上诉人的过错造成的，上诉人对此没有过错。首先被上诉人在本案中的过错：1、被上诉人与郭某在签订第一份合同时，将典当期限约定为一年，显然与典当管理办法中典当最长期限不超过六个月的规定相冲突。2、既然第二份典当合同中明确约定当户郭某是以其股权出质作为当物，被上诉人作为专业的典当机构就应当知道股权质押要到有关部门办理股权质押登记手续。被上诉人知道而怠于行使股权质押手续导致无效，被上诉人应当就其无效自行承担责任。其次，上诉人在本案中没有过错：1、对于第一份合同来讲，上诉人不是该合同的当事人，没有参与该合同的签订，对于该合同何时签订，合同内容不知情，不能对合同中包括相关的担保条款负任何责任。2、对于第二份合同来讲，郭某以其股权向被上诉人出质，到工商部门办理股权质押手续是被上诉人与郭某的义务，非上诉人的义务，上诉人对此没有审查的义务也没有协助办理的义务，因此上诉人对此也没有过错。综上，代理人认为，根据主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任的规定，本案中，上诉人作为担保人没有过错，不应承担民事责任。五、一审法院适用《物权法》第176条之规定判决上诉人承担责任属适用法律错误。原审法院按照物权法第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情况，债权人应当按照约定实现债权”规定判决上诉人承担责任。按照一审法院的逻辑，郭某的当物属物的担保，上诉人的保证属人的担保，70万元的当金为被担保的债权，显然一审法院将当物的担保从典当合同中分离了出来。根据典当管理办法第三条关于典当的定义，典当合同之所以特殊，就是在于当物与债权不可分割，以及绝当后对当物的处理，是统一的整体。正如前所述，当当物从典当合同中分离出来后，典当合同就变相的成为了信用贷款合同。因此原审法院适用法律错误。六、上述涉案的两份典当合同均系被上诉人提供的格式合同，2013年2月21日，上诉人在签订《典当合同》（股权质押）即第二份合同时，合同上手书部分均是空白，基于种种原因，上诉人才在第二份合同保证人处盖章并签字，上诉人对于合同内容不十分清楚，特别是后来填写的手书部分的内容更是不知晓，合同内容并不是上诉人的真实意思表示。另外上诉人也是考虑到该债务有郭某以100万元股权进行了质押（当物），即使万一发生郭某不能偿还的情况，出质的股权（当物）也足以偿还被上诉人。而在本案发生后，被上诉人却按合同中的格式条款，在处理绝当物之前要求上诉人先行承担保证责任，按照合同法第39条的规定，在被上诉人提供格式合同的情况下，对于未实现当物而直接要求上诉人先行代偿的加重上诉人责任的格式条款，被上诉人应当向上诉人明确释明，该格式条款不但加大了上诉人责任，而且使得典当合同变相的成为了信用贷款合同，该部分内容除了违反禁止发放信用贷款的规定外，按照合同法第40条的规定，该条款也应属无效条款。综上所述，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2014年5月8日

最高法发布《关于全面深化人民法院改革的意见》2015年2月26日10：00，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》。地点：最高人民法院新闻发布厅出席人员：最高人民法院副院长李少平最高人民法院司改办主任贺小荣最高人民法院新闻发言人孙军工2015年2月26日10：00最高人民法院关于《全面深化人民法院改革的意见》新闻发布会孙军工：各位记者，大家上午好！孙军工：欢迎大家来参加进入农历羊年的第一场新闻发布会，在这里我代表最高法院先向大家问一声过年好，祝愿大家在新的一年里，在新闻宣传方面取得新的业绩。孙军工：今天的新闻发布会主题是向大家通报《最高人民法院关于全面深化改革的意见》。这份意见也就是修订后的《人民法院第四个五年改革纲要》。为了使大家更全面地了解人民法院关于推进司法改革的总体目标、基本原则、重点举措，我们今天的新闻发布会专门邀请到了最高人民法院的李少平副院长和最高人民法院司法改革办公室的贺小荣主任一同出席，同时也邀请李少平副院长向大家通报《人民法院全面深化司法改革意见》的主要内容。下面有请李院长李少平：各位记者，大家好！李少平：下面由我为大家介绍《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（以下简称《意见》），即修订后的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》的有关情况。李少平：一、《意见》制定背景和过程李少平：党的十八大以来，党中央高度重视依法治国，强调落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。习近平总书记就加强法治建设发表系列重要论述，对建设社会主义法治国家提出明确要求。党的十八届三中、四中全会确定了推进法治中国建设、深化司法体制改革的主要任务、首次对全面推进依法治国作出重大部署。人民法院司法事业发展正面临前所未有的重大历史机遇。李少平：党的十八届三中全会之后，最高人民法院结合法院工作实际，在深入开展调研、广泛征求意见基础上，研究制定了《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》。党的十八届四中全会从科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等方面，又提出了一系列新的重大改革举措，其中由人民法院牵头推进的有29项、配合参加的有65项。与此同时，随着改革深入推进和试点工作展开，最高人民法院在四中全会之后，第一时间组织力量再次对“四五改革纲要”进行修订。修订工作历时4个月，经过深入论证，征求了中央有关部门、部分地方法院和专家学者的意见，制定了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》，并将之作为修订后的《人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》贯彻实施，于今天正式全文发布。李少平：二、《意见》的总体思路、基本原则和主要特点李少平：《意见》确立了全面深化人民法院改革的总体思路，即：紧紧围绕让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的目标，始终坚持司法为民、公正司法工作主线，着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，确保人民法院依法独立公正行使审判权，不断提高司法公信力，促进国家治理体系和治理能力现代化，到2018年初步建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系，逐步建立公正、高效、权威的社会主义司法制度。为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供强有力的司法保障。李少平：《意见》提出了全面深化人民法院改革的5项基本原则：一是坚持党的领导，确保正确政治方向；二是尊重司法规律，体现司法权力属性；三是依法推动改革，确保改革稳妥有序；四是坚持整体推进，强调重点领域突破；五是加强顶层设计，鼓励地方探索实践。李少平：围绕建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系这一关键目标，《意见》提出了7个方面65项司法改革举措，涉及法院组织体系、司法管辖制度、法官履职保障、审判权力运行、法院人事管理等各个层面，并设定了具体的路线图和时间表：一是到2015年底，健全完善权责明晰、权责统一、监督有序、配套齐全的审判权力运行机制；形成体系完备、信息齐全、使用便捷的人民法院审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台，建立覆盖全面、系统科学、便民利民的司法为民机制。二是到2016年底，推动建立以审判为中心的诉讼制度，形成定位科学、职能明确、运行有效的法院职权配置模式。三是到2017年底，初步建立分类科学、分工明确、结构合理和符合司法职业特点的法院人员管理制度。四是到2018年底，推动形成信赖司法、尊重司法、支持司法的制度环境和社会氛围。李少平：《意见》具有以下几个方面的突出特点：一是整体推进，重点突破。《意见》提出的改革举措严格与十八届三中、四中全会决定确定的改革举措“对表”，是对中央改革任务的分解、延伸与细化。二是问题导向，体制革新。《意见》坚持以问题为导向，紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的突出问题，提出一系列重大改革举措。许多改革举措的力度、广度和深度前所未有。三是横向联系，纵向传承。《意见》充分考虑了改革举措之间的关联性，在内容设置、进度安排、成果形式上能够相互呼应；坚持继承与创新相结合，在充分吸收人民法院前三个“五年改革纲要”的成功经验和优秀成果基础上，对前几轮改革中尚未完全解决或者有待进一步改革完善的问题作了新的调整和细化。李少平：总之，《意见》是指导当前和今后一个时期人民法院改革工作的重要纲领性文件，也是人民法院贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神的重要抓手。李少平：三、《意见》的核心内容李少平：下面，我简要介绍一下《意见》的核心内容：李少平：第一，确保人民法院依法独立公正行使审判权，维护国家法制统一和司法权威。确保人民法院依法独立公正行使审判权，是本轮司法改革的重要目标内容。随着我国法治建设的加快推进，我国司法环境显著改善，但不可否认，司法实践中一些地方受到不当干预等情况仍然比较突出，有些与体制机制不科学不完善存在很大关系。三中、四中全会决定提出要优化司法职权配置，改革法院管理体制，确保人民法院依法独立公正行使审判权。《意见》全面贯彻中央改革要求，提出一系列重大改革举措。机构设置上，设立最高人民法院巡回法庭，审理跨行政区划重大民商事、行政等案件，探索设立跨行政区划法院，构建普通类型案件在行政区划法院受理、特殊类型案件在跨行政区划法院受理的诉讼格局。管辖制度上，改革行政案件、海事案件、环境资源案件管辖制度，探索建立与检察机关提起的公益诉讼相衔接的案件管辖制度。管理体制上，推动省级以下法院人财物统一管理改革，推动建立省级以下地方法院人员编制统一管理、法官统一由省级提名、管理并按法定程序任免、地方法院经费省级统一管理的机制，探索实行法院司法行政事务管理权和审判权的相对分离，从体制上确保人民法院依法独立公正行使审判权。保障机制上，配合中央有关部门，推动建立领导干部干预审判执行活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，首次提出建立对于领导干部干预司法活动等信息依法提取、介质存储、专库录入、入卷存查机制，相关信息均应当存入案件正卷。健全法官履行法定职责保护机制，成立法官惩戒委员会，制定公开、公正的法官惩戒程序。李少平：第二，优化人民法院职权配置，进一步推动司法权科学运行。科学合理配置司法职权，对于实现司法权力之间分工负责、互相配合、互相制约，确保司法机关依法独立行使职权、维护司法公正具有重要意义。十八届三中全会提出优化司法职权配置，四中全会进一步提出优化司法职权配置的重大举措。《意见》贯彻三中、四中全会精神，提出改革案件受理制度，变立案审查制为立案登记制；完善审级制度，改革民商事案件级别管辖制度，逐步改变主要以诉讼标的额确定案件级别管辖的做法；建立科学合理的案件质量评估体系，废止违反司法规律的考评指标和措施，取消任何形式的排名排序做法；深化执行体制改革，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，推动将财产刑执行纳入统一的刑罚执行体制。李少平：第三，健全审判权力运行机制，落实司法责任制。完善以审判权为核心、以审判监督权和审判管理权为保障的审判权力运行机制，落实审判责任制，让审理者裁判、由裁判者负责，是本轮深化司法体制改革的关键任务。目前司法实践中一些地方司法行政化问题还比较突出，审者不判、判者不审、层层请示、层层审批，违背司法规律和审判运行规律。《意见》紧紧抓住审判权力运行机制这个关键，提出一系列改革举措促进司法为民公正司法。明确提出健全主审法官、合议庭办案机制和办案责任制，健全院、庭长审判管理和审判监督机制，改革审判委员会工作机制，要求审判委员会主要讨论案件的法律适用问题；推进裁判文书说理改革；改革涉诉信访制度，创新网络办理信访机制，推动建立申诉案件律师代理制度；明确提出构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，完善审判流程、裁判文书、执行信息公开三大平台建设，推动实现全国法院统一平台统一公开信息；完善减刑、假释、暂予监外执行的适用条件和案件办理程序，建立减刑、假释、暂予监外执行信息网，实现三类案件的立案公示、庭审公告、文书公布统一在网上公开；明确提出以司法便民为目的，完善诉讼服务中心制度、人民法庭制度，改革送达制度，探索推广信息化条件下的电子送达方式，继续推进多元化纠纷解决机制建设，推动构建系统、科学的多元化纠纷解决体系。李少平：第四，建立以审判为中心的诉讼制度，加强人权司法保障。实行审判中心主义，充分发挥审判特别是庭审作用，加强人权保障，是现代诉讼和审判制度的重要原则。但从目前司法实践来看，审判对侦查、起诉的制约作用没有充分体现，人权司法保障力度有待加强。十八届四中全会明确提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，反映了我们党对司法工作规律认识的进一步深化，为完善我国诉讼制度指明了方向。《意见》提出推动建立以审判为中心的诉讼制度，促使侦查、审查起诉活动始终围绕审判程序进行；强化庭审中心意识，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用；全面贯彻证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则；强化人权司法保障机制，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审；完善律师执业权利保障机制；健全冤假错案的有效防范、及时纠正机制。李少平：第五，改革法院人事管理制度，推进法院人员的正规化、专业化、职业化建设。习近平总书记指出，建立符合司法职业特点的法院人员管理制度，在深化司法体制改革中居于基础性地位，是必须牵住的牛鼻子。长期以来，我国对法官沿用普通公务员管理模式，法官的选任、管理、考核、待遇均没有体现法官职业特点，也不符合法官队伍职业化建设需要。《意见》提出：坚持以审判为中心、以法官为重心，全面推进法院人员的正规化、专业化、职业化建设。主要措施包括：一是推动法院人员分类管理制度改革。建立符合职业特点的法官单独职务序列，健全审判辅助人员管理制度，科学确定法官与审判辅助人员的数量比例，把法官从大量事务性工作中解放出来。二是建立法官员额制度，科学确定四级法院的法官员额，同时要求科学设置法官员额制改革过渡方案，确保优秀法官能留在审判一线。三是改革法官选任制度，在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会，制定公开、公平、公正的选任程序，确保品行端正、经验丰富、专业水平较高的优秀法律人才成为法官人选，实现法官遴选机制与法定任免机制的有效衔接。健全初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层人民法院任职，上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制。拓宽法官选任渠道，吸引更多优秀法律人才。此外，《意见》还就完善法官业绩评价体系、在职培训机制和工资制度提出了要求。李少平：四、《意见》的落实和推进李少平：《意见》发布后，最高人民法院将配套推出贯彻实施分工方案，明确各项改革措施的牵头部门和参加部门，建立情况通报、督导检查、评估总结制度，实行台账式督办和项目式管理，做到每项改革任务都有布置、有督促、有检查，确保各项任务不折不扣完成。由周强院长担任组长的最高人民法院司法改革领导小组将负责研究确定《意见》实施过程中的年度改革要点、审议重大改革方案、听取进度汇报、讨论重大问题。最高人民法院司法改革领导小组办公室作为具体办事机构，负责《意见》的组织协调、实施推进、试点管理、督促检查和评估总结工作，并及时向中央全面深化改革领导小组办公室、中央司法改革领导小组办公室报告改革进展、请示重要事项。李少平：谢谢大家。孙军工：这份《关于全面深化人民法院改革的意见》七个方面65项具体改革举措，有些已经取得了初步进展，有些已经正在紧锣密鼓的实施当中。相信各位媒体都很感兴趣，下面进行进入第二个环节，看看大家感兴趣的话题，我们作一些交流。中国青年报记者：刚才主持人也说了，目前一些司法改革已经取得一些成绩。我有两个问题。第一个问题，这65项改革举措中哪些已经是在进行中或者已经取得一些成绩，希望能详细介绍一下。第二个问题，因为在2014年7月初的时候，在济南的会议上发布过四五改革纲要的大概内容，就是说这一份修订过的跟原来的有哪些区别？谢谢。贺小荣：刚才李院长介绍了司法体制改革前一阶段已经取得的成效，大家已经看到了，最高人民法院设立的巡回法庭、知识产权法院，还有跨行政区划法院的设立等等。这一系列的改革举措都已经推出，去年7月份以来，特别是四中全会决定以后，在新的改革意见当中，就以下这些重要问题又做了新的安排。比如由立案审查制变立案登记制的改革，还有很多涉及到司法改革的各个方面，这都在纲要当中有所表现。过去的改革纲要是45条，现在扩展到65条，涉及到七个方面，这方面的变化是比较大的。贺小荣：我想引出一个问题来，这次的改革纲要这么多的变化，有一条逻辑主线，刚才李院长已经谈到了，就是到2018年我们要建成中国特色的社会主义审判权力运行体系，这是非常重要的一条主线。这条主线包括横向和纵向两个方面，横向的方面，我们这次的改革从立案到审判、到执行、到再审。横向包括四个大的环节，纵向这次的改革涉及到一审法院、二审和再审，也就是说从基层法院到中级法院、高级法院，到最高法院，从纵向到横向，这次改革纲要中涉及到这样一个宏大的体系。贺小荣：这个体系的来历我解释一下，四中全会决定提出，我们要建设中国特色的社会主义法治体系和法治中国，这是我们依法治国的总目标。中国特色的社会主义审判权力运行体系是这个法治体系当中的一个重要组成部分。我们改革意见七大部分65条，涉及到方方面面，围绕的逻辑主线就是中国特色社会主义审判权力运行体系，它的目标就是要通过这一轮的改革，使我们的诉讼更加便利，裁判更加公正，司法更加透明，让人民群众在每一个案件当中都能够感受到公平正义，使人民权益得到保护，使公平正义得以实现。这是第一个问题的回答。上海电视台法治天地频道记者：我有两个问题，第一个问题，《意见》提出要完善主审法官合议庭办案责任制，让审理者裁判、让裁判者负责，但同时专门强调加强庭院长审判管理与审判监督，您认为这两者之间有矛盾吗？第二个问题，刚才您介绍的内容当中我们注意到了，其中有一条是强化人权司法保障机制，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审，这项内容大概什么时候开始实施？您认为它对于推动司法体制改革有哪些积极的意义？谢谢。贺小荣：我们这次改革意见当中提出完善主审法官和合议庭办案责任制，这个改革举措是针对过去社会上有人疑虑人民法院审理案件当中会存在一些审者不判、判者不审的问题，就是当一个判决在起草或者成立过程中，可能会存在层层审批的问题。这次《意见》提出来要完善主审法官合议庭办案责任制，要让审理者裁判、由裁判者负责，彻底解决审者不判、判者不审的问题。贺小荣：在这个问题当中，我们把权力交给法官、交给合议庭，因为法官和合议庭才是亲自主持庭审，亲自听取当事人双方意见的人，他对当事人的诉求最有感受，所以我们的判决是应当由主持庭审的法官做出来，这是我们这次改革一个重要的变化。由审理者裁判、由裁判者负责，同时把权利交给了法官，责任也交给了法官。在完善这个制度的同时，有人又提出担心，如果我们把所有的权利仅仅交给了一个法官，特别是独任程序当中，独任法官主持庭审作出判决，会不会导致司法权的专断，或者说对司法裁判的质量有担心，我们认为，任何权力都应当受到监督，不受监督的权力是可能导致腐败的。所以我们说，在这次改革当中，我们提出来对完善主审法官、合议庭责任制的同时，要加大司法公开的力度。所有的裁判文书全部都要上网，所有的裁判文书都应当讲道理。当然，简易程序、小额案件的文书除外，普通程序的案件和二审案件等等，复杂的案件应当强调裁判文书的说理性。贺小荣：仅有此还不够，我们还应当强化人民法院院庭长的监督制约，为什么？因为按照我们的法律规定，院庭长应当行使与他职责相适应的监督制约职责。我们这两方面同时要强调，但是我们强调监督制约，绝对不能够侵害法官和合议庭的独立审判权，这方面一定要强调。我们强调的监督制约是要求监督有度、监督有序，失职要担责，监督要留痕，所有的院长、庭长在监督案件当中要留下痕迹，留下书面的器材，如果监督制约侵犯了独立的审判权，那这个监督是要担责任的。贺小荣：当然，对一些影响比较大的案件，我们希望在每一个案件当中要有监督制约机制，失职也要担责，只有建立这样的体制我们才能确保每一个案件能够维护社会的公平正义，才能够确保每一个案件让人民群众感受到公平正义。这是第一个问题贺小荣：第二个问题，关于刑事庭审当中，以后要禁止刑事被告人和上诉人穿着马甲或者是监管标志服出庭的问题。在此我要告诉大家，我们和公安部正在协调，推进这项制度的改革。这项制度的改革现在已经取得了初步成果，我们将在近期要推出这项制度。为什么？因为这项制度的改革标志着我国司法保护人权制度又向前迈进了一步，因为作为一个犯罪嫌疑人，他是被指控的对象，他并不是已经确定为罪犯，他只是被控告的人，这样的人我们不能给他以符号、标注、有罪的标签，因为他是一个被控告的人，只有经过庭审的辩论以后才能确定他是不是构成了犯罪，所以为了更加保护人权，我们在这项制度的改革上有望在近期推进这项改革，我们正在和公安部进行紧密的沟通和协调。这是第二个问题。上海《新民晚报》记者：上海作为司法改革的先行地区，请问对全国这次司法体制改革有哪些积极的作用？贺小荣：上海是这次司法改革试点的地区之一，应当说上海由于经济社会发展和整个法官队伍的素质在全国都是排在前列的，因为上海的社会经济、社会发展也是居全国前列，案件数量和案件种类也比较丰富多样，所以中央选择上海作为试点，有着非常重要的标志性意义。经过这一年多来的报道可以看出来，上海在司法改革方面取得了一些很好的成绩，有很多方面对我们其他地方下一步推进司法改革都具有重要的借鉴意义，比如上海的员额制改革，上海的多元化纠纷机制改革，上海的诉讼服务中心改革，包括电话服务平台，包括上海法院建立与律师服务平台的建设，都在全国取得了非常大的影响。这些举措都对下一步的改革具有非常好的先行意义。新华社电视记者：刚才贺主任提到这次改革把立案审查制变为立案登记制，为什么要作出这样的变化？这个变革作出之后会有怎样的影响？最高院为这个变革作出了哪些工作？谢谢。贺小荣：由立案审查制变为立案登记制是四中全会决定当中一个重要内容，这个改革举措对法院内外会产生巨大的影响。为什么中央决定这样改革，因为这项改革与人民群众的利益密切相关。大家知道，过去社会上普遍流传着“立案难”，人民群众到法院打官司立案环节存在障碍和问题。在这次改革当中，我们把立案审查制变为立案登记制之后，一个重要的理论基础就是要保护人民群众的诉权，因为诉权的广泛性和便捷性是社会文明进步的标志，也是司法文明进步的标志。在我们这样一个民主、法治正在快速推进的国家，要让人民群众享有广泛的诉权，这是社会文明进步的一个重要标志。立案审查变为立案登记制以后，我们将在立案环节上推出一系列改革举措，比如人民群众一个当事人到法院立案，他带着诉讼材料，特别是偏远地区的一些老百姓，可能一些材料带得不是很全，可能一次还没有交齐。因为诉讼、打官司必须是有条件的，首先应当有明确的被告，其次应当有具体的诉讼请求，你要告什么。另外还应当有相应的证据材料，证明你和这个诉讼标的有利害关系，这一系列的材料可能当事人一下子带不全。这次改革之后，由审查变为登记制以后，当事人提交的材料，我们必须先收下，人民群众跑那么远来，非常不容易，有材料先收下，需要补充的耐心告诉当事人再补充什么材料，等材料收齐以后，当即能立案的就当即立案，实在是当即不能立案的，最长也是七天内给当事人一个答复。这样的话立案难的问题有望在这个制度推进之后大大解决。贺小荣：同时我们也要客观地看待这个问题，因为立案审查制变为立案登记制之后有一个重要的前提条件，属于人民法院应当受理的范围，如果这个案件来了之后不是人民法院应当受理的，当事人的诉请可能不属于法院管辖的范围，在这种情况下我们应当耐心做好工作，给当事人作出解释。同时，立案审查制变为登记制之后将给人民法院带来一个巨大的压力，案多人少的矛盾会更加突出。下一步我们要推出一系列配套措施，就是要加大立案公开的力度，让人民群众到法院来立案立得明明白白、清清楚楚，立案要公开，这是一个方面。贺小荣：另外，我们要完善诉讼服务中心，在各级法院把诉讼服务中心完善起来，使人民群众到法院来立案，提供更多的方便。我们还要推进多元化纠纷解决机制，就是动用各种力量共同来解决纠纷，包括诉前的调解制度等等，我们需要不断完善。这个制度的改革还需要加大信息化建设，随着信息化建设的不断提高，我们立案难的问题有望从根本上得到解决。谢谢。中央人民广播电台记者：有两个问题，一个问题想请您给介绍一下《意见》中提出健全轻微刑事案件快速办理机制，目前司法实践中有哪些案件类型在速裁程序中？我了解有醉驾、小额的盗窃，但是我了解不太全面，请您介绍一下。第二个问题，《意见》中提出规范处理涉案财物的司法程序，以往的处理过程中存在哪些问题，下一步在哪些方面要进一步规范？谢谢。贺小荣：关于轻微案件的快速审理，我想介绍一下改革的背景。过去一个非常简单的轻微刑事案件也要走和其他案件一样的普通程序，从起诉到开庭，最后到裁判，整个审判程序是完整的程序。根据人大的决定，对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。当然，适用刑事速裁仍然要保障当事人的诉讼权利，确保司法公正。贺小荣：关于涉案财物的问题，过去在涉案财物的处理上由于司法的各个环节不同，公安、检察和法院，各个环节当中有可能涉案财物会发生变化，有权处置涉案财物的可能是不同部门，导致最后判决之后涉案财物得不到统一的管理或者统一上交国库等等，会存在一些问题。中央在总结前几年司法实践当中存在的问题，要求建立统一的涉案财物管理平台，公安、检察、法院各个环节，只要涉及到涉案财物的，统一进入一个管理平台解决，改革就是要明确人民法院处理涉案财物的标准、范围和程序，进一步规范在刑事、民事和行政诉讼中查封、扣押、冻结和处理涉案财物的司法程序。推动建立涉案财物集中管理信息的平台，完善涉案财物信息公开机制，这样能够保证一些非法财物能够统一上交国库，避免在涉案财物中存在管理上的混乱，杜绝处理涉案财物过程中的暗箱操作和司法腐败。光明日报、光明网记者：很多老百姓其实都有一种感受，想到法院旁听案子比较困难，特别是一些大家关注度比较高的案件，越想申请旁听越困难。我们注意到修订后的“四五改革纲要”提出要建立庭审公告和旁听席位信息的公示与预约制度，特别是要优先安排与申请旁听者数量相适应的法庭来开庭，我想问一下这项改革什么时候开始推动？“旁听难”的局面在多久的时间内有望得到改观？谢谢。贺小荣：这项制度是我们建立开放、动态、透明、便民的阳光司法机制中一个重要的内容，也是司法公开三大平台里面要重点考虑的内容。建立旁听预约制度，我们利用信息化和网络，旁听的人通过网络可以预约旁听的席位。因为大家知道，法庭怎么盖都是有限的，不可能容纳无数的人来旁听，所以我们就建立一个预约制度，特别是对于一些有影响的案件，就可以在网上进行预约。网上预约的人很多，我们要优先保证和这个案件有利害关系的、或者是比较关注的这些人，比如当事人的亲属，可能需要优先予以照顾。庭审的公开制度、预约制度都是为了更好的扩大司法公开，至于我们法院安排相适应的法庭，这个问题我们希望大家相互理解，由于法院物质设施的限制，可能不能满足所有人来旁听，这种情况下我们可以利用现在的视频直播、网络直播等方式来满足一些社会民众希望旁听案件的需要。这个制度将会在下一步不断完善，陆续会有一些配套的举措推出来。中国日报社记者：：现在很关注法官选任制度，这项制度会在今后有什么特点？未来有什么样的计划？谢谢。贺小荣：法官选任制度是这次改革的重要内容，大家知道，一个国家良好的司法制度是离不开一支良好的法官队伍的。过去由于四级法院功能定位不是很清晰，所以对法官的要求也基本是一个模糊的标准，是一个同样的标准，比如中级法院和基层法院，法官的具体条件上区别不是很细。现在我们要根据四级法院的功能定位，确定每一级法院法官的条件，基层法院的功能是什么，基层法院法官的条件应当是什么，中级法院、高级法院和最高法院，不同级别的法院功能定位不同，对法官素质的要求也会有所差别。贺小荣：最高人民法院根据党的十八届三中、四中全会精神，拟配合法官法的修改工作，推动法官选任制度的改革。一是要设置不同的法官任职条件。未来四级法院的职能定位将进一步调整，初任法官任职门槛将提高，绝大多数上级法院法官将从基层法院逐级遴选产生，因此，有必要结合司法改革的推进情况，推动相关法律修改，提高各级法院法官的任职条件。二是设立法官遴选委员会。要在省一级设立法官遴选委员会，作为省级以下地方法院人员统管之后的法官遴选机构。遴选委员会的组成，应当具有广泛代表性，既有经验丰富的法官代表，又有律师和法学学者等社会人士代表。从专业角度提出法官人选，由组织人事、纪检监察部门在政治素养、廉洁自律等方面考察把关，人大依照法律程序任免。三是适当提高初任法官的任职年龄。客观地讲，法官的职业特点要求法官应当具有较为丰富的法律知识、社会阅历、人生经验，以及处理各种复杂问题的能力。如果法官过于年轻，胜任审判工作可能有困难。因此，未来修改法院组织法和法官法时，应当适当提高初任法官的年龄。四是健全上级法院法官遴选机制。健全初任法官由高级人民法院统一招录，一律到基层人民法院任职机制，建立上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制。五是完善将专业法律人才遴选为法官的制度。进一步完善将优秀律师、法律学者，以及在立法、检察、执法等部门任职的专业法律人才遴选为法官的制度。京华时报记者：问贺主任两个问题：第一个问题，这次《意见》再次提出了建立防止干预司法活动的工作机制，里面提得很细，提到按照审判流程要求，对领导干部干预司法、插手案件的批示、函文记录等信息建立依法提取、介质存储、专库问卷存查机制，现在批示函件相对来说白纸黑字好识别、好记录，如果变成电话、打招呼，从言传变成意会，咱们有没有对应的措施？第二个问题，关于意见中第56个提到要在国家省一级建立法官代表和社会人员组成的法官惩戒委员会，制定公正公开的法官惩戒程序，想问一下法官惩戒委员会会不会和现行的法院内部已经设置的纪检监察机构的职能相重合？谢谢。贺小荣：为了确保人民法院依法独立公正行使审判权，四中全会决定里提出来要建立领导干部干预司法、插手具体案件的记录、通报和责任追究制度，这个制度的建立应当说对人民法院依法独立公正行使审判权是一个重要的保障作用。贺小荣：目前，正在研究制定相应的规范，在这里我们想简单的介绍一下。领导干部干预司法、插手具体案件，他的一些批示等材料都要存入人民法院的卷宗，而且我们要做认真的记录制度，大家感到担忧的，比如有电话或者口头的一些指示，这些问题怎么解决？我们要建立一种更加科学的记录和通报制度，严重的要追究干预者的法律责任。在这方面我们同时也要在制度建设中要考虑到，仅仅靠记录和通报制度还不足以完善这个制度，要进一步加大司法公开的力度，这是最关键的。同时我们建立了裁判文书的公开说理制度，一个裁判文书不可能不讲理。如果你接受了一个领导干部的干预，你可以把一个裁判文书说得背离法律吗？不可能。所以我们加大了司法公开的力度，加大了裁判文书的说理性，也就杜绝了这种不当的干预和非法的干预，让这些非法的干预无立足之地，只有这样才能保证社会的公平正义得以实现，才能让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。贺小荣：关于法官惩戒委员会的问题，在我们国家这是一个比较新生的事物。这次司法改革当中提出来建立法官惩戒委员会，大家知道法官的职业有一定的特殊性，是根据现有的证据推定过去发生的事实，所以对法官的责任追究必须要建立专业的、比较专门的组织来鉴定法官的过错，所以有必要建立法官惩戒委员会。法官惩戒委员会主要是从专业的角度对法官的过错作出鉴别，当然两者有区别也有联系，法官惩戒委员会对法官作出的鉴别和判断对纪检监察机关的处理决定是具有重要作用的。谢谢。孙军工：感谢各位的参与，感谢李院长和贺主任参加今天的新闻发布会。今天的新闻发布会到此结束。谢谢。

公司法定代表人选任及变更的实务操作公司的法定代表人是指依照公司章程的规定，代表公司行使职权的负责人。我国法定代表人采用的是“代表说”，即法定代表人是公司的天然代表人，与公司是同一个人格，无须公司授权既可代表公司对内管理公司事务，对外拥有代表权从事经营活动，其行为的法律后果由公司承担，即使是越权行为，除非相对人知道或应当知道其行为超越职权，否则构成表见代表，其行为的后果仍然由公司承担。法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法定代表人往往掌握着公司的经营管理权，从而实际控制着公司，又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，如果不加以监督、控制，容易做出有损公司、公司其他股东利益的事，所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。本文主要以有限责任公司为例，分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律风险及实务操作。一、公司法定代表人的选任1.1选任主体选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人。公司法定代表人的产生有三个途径：股东会选任、董事会选任以及根据公司章程规定的其他方式选任。1.1.1董事长担任法定代表人的选任主体根据《公司法》第44条规定，有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定。实务中，公司章程可能规定由股东会直接选举产生董事长；也可能规定由股东会先选举产生董事后，再有董事会按照一定的规则选举产生董事长；还有可能规定由大股东直接决定董事长人选等等。通过上述分析可知，有限责任公司董事长担任法定代表人可以由股东会选任，也可以由董事会选任，或者公司章程规定的其他选任方式。1.1.2执行董事担任法定代表人的选任主体实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会，只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的，所以执行董事担任法定代表人由股东会选任。1.1.3经理担任法定代表人的选任主体执行董事可以兼任经理，这时经理作为法定代表人就由股东会选任。在实务中，如果是由执行董事兼任经理的，通常是由执行董事担任法定代表人，而不是由经理担任法定代表人，所以说在执行董事兼任经理的场合，而仍然规定由经理担任法定代表人的情形是很少见的。由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司。设有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘，所以在这种情形下，经理担任法定代表人由董事会选任。1.2选任范围1993年《公司法》第45条规定公司法定代表人只能由董事长担任，2005年修正的《公司法》第13条作出了改变，允许公司通过章程在董事长、执行董事或经理之间自由决定法定代表人的人选，从而扩大了法定代表人的选任范围。新公司法的规定其实并没有改变法定代表人制度的根本性质，仍然维持着法定代表人所具有的两个特征，即，法定性和唯一性。公司法属于私法，私法讲究私法自治，就法定代表人的选任法律应当赋予公司更大的自主权法定代表人的选任范围具体可分为：在设立董事会的有限责任公司中，可以由董事长担任，也可以由董事会聘请的经理担任；在不设董事会的有限责任公司中，可以由执行董事担任，如果聘请经理的，也可以由经理担任。1.2.1什么样公司会选择经理作为公司的法定代表人这里的经理特指公司总经理，并不是一般职权的普通经理。经理是由董事会聘任，依照法律规定的职权，或公司章程的规定，或董事会的授权，具体执行董事会的决策，并负责公司日常管理工作的高级管理人员。经理制度设计目的就是为了弥补公司机关无法事必躬亲，或经营管理等知识、经验的不足，而聘请专业人士辅助公司机关处理相关事务。一般公司都是由董事长或执行董事来担任法定代表人，在这些公司甚至都不设立经理职务。那什么样的企业会选择经理作为公司的法定代表人？从实践来看，那些大型的公众公司，如上市公司，可能会选择经理来担任公司的法定代表人。经理在现代公司管理体系中发挥着越来越重要的作用，上市公司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理。董事长是管战略，给公司定大方向的，有时是在幕后运筹帷幄；总经理是管业务经营的，公司的日常事务得由总经理来管理。对于这些公司而言，由于总经理是公司的主要管理者，由总经理来担任法定代表人更符合实际需要，否则，若仍由董事长担任，由于董事长往往对公司具体事务不甚了解，有些公司的董事长甚至只是一个名誉的职位，这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责，这样会使法定代表人的设置成为虚名，进而导致公司管理效率的降低和成本的增加。但由经理担任法定代表人时一定要慎重，经理担任法定代表人时选任容易，变更难，在经理拒绝配合的情形下，极容易使公司法定代表人的变更陷入僵局。1.3选任的禁止条件1.3.1哪些人不得担任公司的法定代表人因为法定代表人与公司的代表关系，其在公司的特殊地位，导致有些人由于种种原因不易或不能担任公司的法定代表人。对法定代表人任职资格作出种种限制，目的在于维护公司及股东利益，保障公司利益最大化。法律对于不得担任法定代表人的情形做出了明确规定。1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条明确规定了下列人员不得担任企业的法定代表人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。2005年《公司法》第148条规定了担任董事、监事、高级管理人员的禁止性条件，因为法定代表人必然在公司担任董事或经理职务，所以该条也是对担任法定代表人的禁止性条件。在实务中，有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的。尽管法律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件，但并没有要求公司登记时提交相关的申请材料或者证明文件，因此公司登记机关无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判断。但是如果出现上述禁止担任法定代表人情形的，股东可以提出变更法定代表人。实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施。1.3.2公务员可否兼任公司的法定代表人1993年《公司法》第58条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”，2005年修正的《公司法》删除了此规定，但2006年《公务员法》第53条明确规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”。公司作为参与经济活动最主要的商事主体属于营利性组织，担任法定代表人属于参与营利性活动，所以依据法律规定，公务员是不得兼任公司的法定代表人的。1.3.3可否同时担任不同公司的法定代表人法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规定，但公司的法定代表人作为公司的董事或经理，《公司法》对公司的董事、高级管理人的行为是有禁止性规定的。如，《公司法》第148条第5款就对公司董事、高级管理人员作出了竞业禁止的规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”按照该条规定可知，公司的法定代表人不得违反竞业禁止的规定在其他公司担任法定代表人，如果法定代表人违反此规定，公司对其因违反规定所得的收入可以主张归入权，但竞业行为也并非绝对禁止的，只要事先经过公司股东会的同意，或者事后得到股东会的追认还是可以担任竞业公司的法定代表人的。二、公司法定代表人的变更2.1变更登记的效力公司作为最重要的商事主体，商事行为和民事行为一个主要区别就是商事行为更强调外观效力，实行商事公示主义原则。公示主义原则在公司法上主要表现在公司登记机关的登记制度中。商事登记具体可分为设权性登记和宣示性登记。对于设权性登记，如果未登记，则不能产生创设权利或法律关系的效力；对于宣示性登记，未登记的并不影响权利的设立或法律关系的产生。公司法定代表人的登记应当属于宣示性登记，而非设权性登记。2.1.1对内的效力公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更，应当遵循私法自治的原则，只要公司内部按照章程的规定形成变更的决议或决定，就在公司内部产生法律效力，发生法定代表人变更的法律效果。2.1.2对外的效力法定代表人的变更进行工商变更登记是向社会公众公示代表权变更的状态，从而提高交易效率，维护交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的变更未及时进行工商变更登记的，对外则不具有公示力，不能产生对抗善意第三人的效力，如果善意第三人基于对公示信息的信赖而为一定的行为，该行为受到法律保护。也就是说公司法定代表人的变更没有办理工商变更登记的，对内是有效的，对外不能对抗善意第三人。2.2变更登记的程序2.2.1股东会或董事会作出决议公司变更法定代表人根据公司章程的规定需要由股东会或董事会作出决议，所以想变更有效，决议本身得合法，因此股东会或董事会的召集程序、表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定。如果原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多，或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。2.2.2申请变更登记公司法定代表人的变更，应当向原公司登记机关申请变更登记。工商行政管理机关为公司的登记机关。（1）申请变更登记的期限公司应当自法定代表人变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。如果未在上述期限内申请变更登记，公司登记机关不予受理，同时责令申请人限期重新作出变更决议或者决定，并在30日内申请变更登记。未在规定期限内申请变更登记的，可能会遭受行政处罚，情节严重的，还会被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。（2）申请变更登记需要提交的材料根据2014年《公司登记管理条例》第27条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。2009年国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定。实务中，每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能会有所差异，所以得事先到注册地的工商行政管理机关问清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理机关会提供详细的清单，对于相关决议的形式也可能会有所要求，有什么不清楚的也可以当场咨询。这样就避免了什么材料都自认为准备好了，到工商登记机关审核时却因为不符合要求而被要求重做。这里有一点需要特别说明的就是：公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人还是拟任法定代表人？2014年《公司登记管理条例》第27条规定由法定代表人签署变更登记申请书，这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人还是拟任法定代表人，1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条则明确规定了由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。在法定代表人变更中，如果原法定代表人积极配合当然没有问题，如果原法定代表人由于种种原因，甚至是故意不配合，在这种情形下还一定要求原法定代表人签署变更申请书，既不合理，也缺乏可操作性，会使公司陷入僵局，甚至使变更变得不可能。所以原法定代表人不能或不愿签署变更申请书时，可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书，实务中也是这么操作的。2.3变更决议需要多少表决权通过如果公司章程规定法定代表人的变更权是由董事会形式的，董事会决议是按照“人数多数决”的原则实行一人一票的，而且董事会决议实行一人一票是法律的强制性规定，不能通过章程予以变更。在这种情形下就不涉及到表决权的问题。只有在公司章程规定是由股东会来行使法定代表人变更权时，才涉及到表决权的问题。那股东会决议到底需要多少表决权通过才能变更法定代表人？法律并没有规定变更公司法定代表人的股东会决议需要多少表决权通过，这个由公司的章程自由规定。股东会决议具体可分为普通决议和特别决议。普通决议是指股东会在决议公司普通事项时，获得简单多数赞成即可以通过的决议。所谓简单多数，在有限责任公司中指全体股东过半数表决权。特别决议是指股东会在决议公司特别事项时，获得绝对多数赞成方可通过的决议。所谓绝对多数，在有限责任公司中指全体股东三分之二以上的表决权。对于需要特别决议的事项，《公司法》第43条有明确的规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”变更公司法定代表人并不包含其中，所以变更法定代表人属于公司普通决议的事项，在公司章程没有特别规定的情形下，只需全体股东过半数表决权通过即可。2.4公司法定代表人的变更是否需要修改公司章程这个问题是公司法定代表人变更时经常会遇到的问题。根据《公司法》第25条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第18条规定，公司的法定代表人是公司章程必须记载事项，但是法律并没有规定必须要在章程中记载法定代表人的姓名。2.4.1如果公司章程中未记载法定代表人的姓名如果公司章程中未记载法定代表人的姓名，只是在公司章程中规定：公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，并不写明法定代表人的具体由谁来担任。这种情形下公司法定代表人的变更就不涉及到公司章程的修改。2.4.2如果公司章程中记载了法定代表人的姓名在这种情形下如果公司法定代表人变更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程属于股东会特别决议的事项，需要全体股东三之二以上表决权才能通过。这里就出现了一个非常棘手的问题：法定代表人的变更属于股东会普通决议事项，只需过半数表决权通过即可，如果公司章程中记载了法定代表人姓名，变更法定代表人时必须变更公司章程，但变更公司章程需要三分之二以上的表决权才能通过。这样就导致拥有过半数表决权但不到三分之二表决权的股东，在公司原法定代表人不予配合的情形下想变更公司法定代表人变得不可能。所以公司在制定公司章程时一定要慎重考虑，是否有必要把法定代表人的姓名记载于公司章程中，如果在章程中记载了法定代表人的姓名，将来在变更公司法定代表人时就可能陷入僵局。2.5变更登记的救济如果变更法定代表人的股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议的内容违反公司章程的，原法定代表人可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。如果已经依据上述决议办理了法定代表人变更登记的，凭人民法院的撤销判决向公司登记机关申请撤销变更登记。这里需要特别说明的是，原法定代表人向法院提起撤销之诉来维护自己的权利，必须在股东会或董事会决议作出之日起60日内提出。这里的60日是不变期间，逾期不提起的，则决议有效。本文从法定代表人的选任以及变更两个方面分析了法定代表人选任和变更过程中法律风险，指出了风险之所在，通过反向推导也就知道实务中应当如果来操作，尽量避免风险。有限责任公司的法定代表人实际掌控着公司的经营管理权，公司的营业执照、公章都由其实际控制，还有等同于公司公章效力的签字权，权力过于集中就可能出现侵害其他股东，或公司利益的事。公司的法定代表人一般也掌握着公司章程的制定，他完全可以在公司章程中根据自身的股权情况设计一些条款，使得公司法定代表人的变更陷入僵局，甚至变得不可能。公司章程作为公司“宪法”，股东应当充分重视，通过各个股东之间的博弈制定出能符合自身利益的公司法定代表人选任及变更制度。

奚晓明：商事审判中的几个法律适用问题随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。一、关于担保物权的实现问题1、关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。2、关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。二、关于企业间借贷的问题1、关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2、关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。三、关于公司法中的法人人格否认问题1、关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。2、关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。3、关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。四、关于破产案件管理人的分类问题现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。