论制约实施夫妻约定财产制的思素
一、夫妻约定财产制,是指婚姻当事人通过协商方式,对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项作出约定的一种法律制度。夫妻约定财产制起源于西方，为当前许多资本主义国家采用。法国、德国、日本、瑞士等国家都对夫妻约定财产制做了明确规定，英国、美国虽然没有明确规定约定财产制，但是都认可夫妻约定的契约具有优先效力。我国1980年的《婚姻法》第13条第1款中规定:“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有,但另有约定的除外。”自此,我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充,得以正式确定。2001年修正的《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”。“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”2001年修正的《婚姻法》规定了夫妻约定财产制的约定范围、条件、内容、形式、效力及约定后的债务清偿等一系列问题，赋予约定财产制与法定财产制同等法律地位。自此，我国夫妻财产制度进入了一个比较完善的阶段。根据新《婚姻法》的规定，夫妻双方要采用约定财产制，无需公证，只要双方意思表示真实，以书面形式体现出来就可实行。可以说夫妻约定财产操作上简便易行，然而在新《婚姻法》施行11年来，据不完全统计，城市仅有27%、农村仅有1.1%的家庭希望采取约定财产制，在实践中真正采用夫妻约定财产制的更是少之又少。可见，在我国夫妻约定财产制的普及与推广极其缓慢。笔者以为，思想观念是制约我国夫妻约定财产制广泛施行的重要因素。二、在西方，资本主义制度产生以后，资本主义制度强调生产社会化，必然要求产商品贸易的自由，贸易自由就必然要求贸易主体之间的平等、意思自治和契约自由。所以西方资产阶级启蒙思想家们就提出天赋人权，人人生而自由平等的口号以满足这种要求。在这种思想的主导下，西方法学学者也认为，婚姻是一种契约，只不过是一种特殊的民事契约。因为婚姻是契约，所以婚姻缔结的主体就有权对他们之间的人身关系和财产关系进行约定。于是夫妻约定财产制也就产生了，经过几百年的实践，夫妻约定财产制在西方资本主义国家的运作已经相当成熟。另外，西方国家大多是信奉基督教的国家，在西方主导人们生活方方面面的是《圣经》中的基督教的思想，基督教的教义和资本主义的精神在一定程度上是契合的，这就为夫妻约定财产制的存在提供了思想基础。在《新教伦理和资本主义精神》一书中，韦伯提出经过欧洲宗教改革之后的基督教新教直接导致了资本主义精神的诞生。具体地说，他认为加尔文宗的预定论和上帝之选召的教义，导致归正教徒也包括清教徒采取一种和中世纪那种主张远离尘嚣苦身修行的禁欲主义十分不同的“现世”的禁欲主义。这种禁欲主义引导人们在世俗职业中证明自己是上帝的选民，从中寻求蒙恩得救的可能性。这样就把世俗的职业看作“神召”和“天职”，于是商业和羸利成为神圣的事业，与此相联系的是勤勉、节俭、营利这样一些“美德”。这一切都和资本主义精神相契合，促进了资本主义的发展。基督教教义还宣扬“上帝面前人人平等”，也就是说，人无等级贵贱之分，都是上帝的子民;无论是达官显贵还是布衣小民，在人格上都是平等的，都应该享有平等的法权和机会。“人人平等”的精神资源不仅导致了西方资本主义体制的核心“公民财产神圣不可侵犯”的形成，而且导致了历史上人民对平等、自由的追求和斗争。以这种信仰和理念为基础，不难解释夫妻约定财产制发端于西方。三、马克思主义婚姻观认为，婚姻是以爱情为基础的男女两性的结合。婚姻是具有法的意义的伦理性的爱,本质上是一种伦理关系。夫妻财产关系是基于主体的特殊身份而产生的,这是夫妻财产关系与其他民事法律领域的财产关系的本质区别。约定财产制，把夫妻之间关系仅仅局限于契约关系，更确切地说把夫妻关系仅仅看做是一种经济关系，这就无形中忽略弱化了夫妻之间的情感因素。男女的结合，经济上的结合固然是重要的，甚至是婚姻的基础，但是感情因素也是婚姻的一个重要因素，必须加以重视。中国传统的观点认为，婚姻的基础是爱情，爱情是无私的，相爱的男女应互相信任，结婚不仅意味着彼此人身关系的紧密联系，更意味着财产的合一。所以，人们便会形成一种习惯思维，一旦结婚便不分彼此，结婚即取得无偿占有、使用配偶财产的期待权，你的就是我的，我的就是你的。婚姻不仅是一种契约关系，也是一种伦理关系。一味强化夫妻约定财产，明晰夫妻财产关系，则是对彼此爱情的亵渎。夫妻财产约定容易使夫妻互相猜测，彼此防范，从而影响夫妻关系的和谐、稳定，造成夫妻关系紧张，影响夫妻创造财富的积极性，不利于社会的发展。此外，我国的婚姻家庭长期受家族本位思想的影响，认为夫妻所取得的财产应属家庭财产，应用于实现家庭养老育幼的职能。如果婚姻当事人结婚前后进行财产约定，与婚姻的目的相冲突，也表明其不是真心要结婚，而是另有所图，离婚在所难免。在这样的文化传统下，婚姻当事人进行夫妻财产约定要承受很大的社会压力，这也在一定程度上影响了婚姻当事人采用约定财产制来处理夫妻财产关系的积极性。中国经历了一千多年的封建统治，在封建社会时期统治者采用礼法并重的手段调整婚姻家庭关系。封建礼教在夫妻关系上认为“夫者，妻之天也”，强调“夫为妻纲”，强调封建夫权，妇女毫无独立地位可言，妇女依附于自己的丈夫，丈夫是妻子一切行动的准则，这种观念不仅是整个社会公认的道德准则，并且被封建社会的礼与法所确认。并且丈夫又长期依赖于封建家庭，在封建家庭中，在人身关系上，夫妻的地位不平等，妻子的地位低于丈夫;在财产关系上，一切财产都属于丈夫或夫家，妻子没有个人的财产，妻子对家庭财产只有使用权而无处分权和继承权。封建法律规定“子女不可别籍异财”，所以既无独立的夫妻财产更无夫妻财产的约定一说。我们不能无视重伦理、重身份的中国古代礼法传统对婚姻家庭关系长期而内在的潜移默化的影响。在中国，封建社会转型不过百年，要完全与传统割裂是不必要也是不可能的。综上，夫妻约定财产制在中国既没有思想基础也没有历史传统。四、在中国，资产阶级共和国的道路没有走通，纯粹的资产阶级思想没有现实的土壤。现阶段我国走的有中国特色的社会主义道路，虽然也实行市场经济，但是与西方的资本主义市场经济还是有所区别的，是有中国特色的社会主义市场经济。有中国特色的社会主义的中国，目前要形成的一元化的思想还很要走漫长的路，笔者以为，当前中国虽然以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为代表的共产主义思想为主导，但是儒家、道家、佛教等传统思想以及西方资产阶级思想的影响在中国的影响也非常强大。甚至可以说，三种思想相互影响，到底会让中国形成一个怎样的定型一元化思想，还需要很长的实践才能看得清。这种情形下，纯粹一元的资本主义制度下的形成的夫妻约定财产制要与有中国特色的社会主义制度融合为一体，本身就是异常艰难的。也就是说，在中国，夫妻约定财产制没有完善的资本主义制度作依托，也没有定型的资本主义精神作基础，所以夫妻约定财产制就必然很难推广、普及。当然，目前我国香港地区实行分别财产制，澳门地区规定约定财产制优于法定财产制，作为中国一部分，他们实施这些制度为什么不受传统的干扰呢？笔者认为，香港澳门地区作为殖民地经历百年，资本主义制度在那里实施了百年，并且地域面积小，人口不多，所以比较容易与传统分离。但是在我国台湾地区约定财产制的不普及，就充分说明，传统的力量要比外来的影响强大的多。参考文献[1]王志伟,苏贤贵.基督教和现代自然科学的兴起[J].徐州师范学院学报（哲科版）。[2]周加李.民主在东南亚的前提条件和发展趋势[J].东南亚研究,2004,(6)。[3]宋豫,陈苇.中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究[M],2005,(3)。[4]白利静,于玲.浅析夫妻财产约定制的完善[J].法制与社会.2008.03（上）。[5]蒋月.夫妻的权利与义务[M]，北京，法律出版社，2001，7，176一177。
2013-08-12
现行法定婚龄操作中滞后性问题探析
法定婚龄，是指法律规定的最低结婚年龄，一般大多是指结婚年龄的下限。由于婚姻关系特殊的性质和特点，法定婚龄通常作为评判男女双方是否具有结婚行为能力的一般标志（除此之外还包括精神健康状况）。婚姻是男女两性结合的一种社会方式，是作为社会细胞家庭的起点。因为只有达到一定的年龄，才会具备适婚的生理和心理条件，才能在婚后真正担负起对配偶、子女、家庭和社会的责任。法定婚龄作为划分自然人结婚行为能力的基本标准的同时也受到来自自然人的身体发育状况和社会因素（社会生产力、社会生产方式及相应的文明意识）的制约。法定婚龄的制定不仅仅是从保护私人的合法权益出发，而且兼顾一定时期的社会公共利益，如一定的人口状况、政策和相应的历史传统风俗道德等。但是，随着目前我国国民整体身体和心理素质的提高，以及社会生产力和经济水平以及社会文化的发展，现行《婚姻法》对法定婚龄的设置在操纵性上存在一定程度上滞后性。一、我国婚姻法对法定婚龄规定的历史演变及现状我国1950年的《婚姻法》规定法定婚龄为男20周岁，女18周岁。这与当时建国初期的社会现状是相适应的，在反对过于早婚保护民族健康的同时又能保证国家初期社会建设对新生劳动力的需求。后随着我国社会条件的变化，尤其为了进一步贯彻我国计划生育的基本国策，科学控制人口数量和提高人口素质的要求，现行1980年的《婚姻法》将法定婚龄提高到了男22周岁，女20周岁。于此同时，我国《婚姻法》对法定婚龄还有一个相对变通的规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地的民族婚姻家庭情况，制定变通的规定。”从现行的相关变通规定来看，基本上将法定婚龄男女统一调低2周岁，即男满20周岁，女满18周岁。法定婚龄在我国《婚姻法》中有着明确的规定，具有一定的强制性和指导性。与此同时结合我国现行的计划生育的基本国策，我国《婚姻法》在明确规定相关法定婚龄的同时，又规定了“晚婚晚育应予鼓励”。我国目前对于晚婚晚育定性为“女满23周岁，男满25周岁的初婚为晚婚”。晚婚晚育相对于法定婚龄的强制性而言是一种鼓励性的可选择性的权利，但面对我国目前计划生育基本国策的高压下，作为城市居民的大部分和农村居民的小部分男女初婚的年龄基本上都达到了关于晚婚的年龄规定。这也就意味着法定婚龄在无形之中被实际提高了3周岁。二、其他国家对法定婚龄规定概况从现行各国的法定婚龄来看，绝大多数都是指法定的最低年龄。纵观其他各国对法定婚龄的规定来看差距较大。如英国规定男女皆为16周岁；法国规定男18周岁，女15周岁；日本规定男18周岁，女16周岁；意大利规定男16周岁，女12周岁；西班牙规定男14周岁，女12周岁；美国作为联邦制国家各州对于法定婚龄的规定各不相同，但基本上是男15到21周岁，女为14到18周岁；俄罗斯基本上规定为男女皆为18周岁。由此可见，我国目前现行的法定婚龄相对而言是对最低结婚年龄限定最高的。三、我国现行《婚姻法》法定婚龄面临操作性的滞后问题1、对女性合法权益保护的年龄成本增加，滞后于自然人的心智发育水平。随着我国改革开放三十多年来，我国的社会生产力及生产方式已经得到了突飞猛进的发展，由此我国居民的生活水平以及整体的营养状况得到显著的改善。基于以上原因，我国目前青少年身体生理的发育期限普遍提前三到四年（基本上青少年的青春期从11岁便已经开始）。加之我国近年来基础教育水平的不断完善提高，以及现代医学生理知识的普及和传统礼教文化的日渐松散，使现代的年轻人们对性有了更加科学和相对开放的认识。因此，婚前性行为以及婚前同居的现象变的日益普遍，而在这种看似有悖“道德”的现象中，女性作为天然的弱势群体将承担更大的风险（包括生理心理以及以后婚姻家庭生活），致使一些未达法定婚龄的女性在遭受一定侵害（包括身体精神以及情感）时，不能援引《婚姻法》的相关规定，来维护自己实际事实婚姻中“合法”权利。而且就目前我国青少年的心智发展及成熟状况的年龄要比以前得到了显著的提前，也就是我国目前青年男女的心智面对感情以及婚姻问题的理性认识和婚后责任的分担问题已经在年龄上大大提前。当然我们现在的父母不能拿自己传统的婚姻家庭观来衡量新一代年轻人的婚姻家庭观，因为大部分80、90后所接受的教育多为现代的教育理念加之传统文化关于家庭婚姻观念教育的缺失，未来作为社会最小的生活集体组织单位的家庭观念也必将逐渐被人所淡忘，而作为独立人的自身独立的价值将在社会的发展中起到新的支撑作用。2、对我国人口结构及社会发展存在的隐性问题计划生育一定程度上有效的遏制我国人口的非理性增长（这种非理性：一种是建国之初所倡导的“人多力量大”，一种是重男轻女的落后封建思想作怪），但是随着我国国民整体文化素质的提高和我国对于计划生育基本国策的大力贯彻，非理性生育的现象基本上已经很少。但是由于重男轻女思想的因素所致，在国家出台相关禁止规定以前人为流产（几乎全是女胎儿）现象非常普遍，致使造成目前我国大致相同年龄段严重的男女性别失衡，据不完全统计到2020年我国将有3500万的适婚男性找不到相应的适婚女性。随着我国经济的发展和社会即将进入转型阶段，我国整体经济发展的人口红利已经消失，随之而来的将是大规模老龄化带给未来青年和社会发展的沉重负担。从而进一步使我国新生劳动力更新代际时间增长，容易出现年轻劳动力不足的状况，进而影响我国社会的整体长远发展。目前法定婚龄相对于我国社会发展的形式，理应作出具有前瞻性、预测性的调整逐渐缩短我国代际更替的周期时间。对于对人口增长的担忧，就目前来看已经开始出现一种国民尤其是现在的80后以及即将达到适婚年龄段的90而言，面对现在社会发展的巨大压力以及结婚和生养子女的高昂成本，越来越多的年轻人选择单身甚至丁克（拒绝生养孩子）一族，至于选择生育两个的现象就更加日趋减少。因此只要严格限制人口的生育数量，对于法定婚龄的微调不会引发人口再次的非理性增长。三、对我国现行《婚姻法》法定婚龄的建议法律应该随着社会的发展适时的做出相应的变动，面对当前飞速发展的社会状况法律应充分的发挥其知道和预示作用，而不是过度的滞后于当前社会相关领域的发展而熟视无睹。对于我国现行法定婚龄的规定无论是比较与西方各国还是纵观我国目前社会的现状以及未来社会发展的趋势我们都应该在不违反基本国策的前提下适当的将法定婚龄调低。以使其能够更好的促进家庭这种社会细胞组织的健康态年轻化发展，因为我国不论是国民的身体发育心智成熟的程度以及社会经济发展水平和整体的社会文化氛围都已经发生了很大的变化。同时也为了更广的保护女性的合法权益；进一步调整我国已经失衡的男女性别比例问题；对抗即将到来的大规模人口老龄化风险以及对于预见性的避免计划生育政策执行过度或时间过长从而对我国新生代劳动力产生不足造成的不利影响。据此，应该适当通过新的立法合理的重新调底我国现行《婚姻法》的法定婚龄。
2013-08-12
浅析如何完善我国离婚损害赔偿制度
在婚姻家庭关系中，夫妻作为最为重要的主体，发生矛盾和冲突是非常普遍的现象。而这其中，夫妻间的侵权又是一种不可忽视的普遍存在。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，就是针对夫妻间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻被侵害方的合法权益。然而目前的法律关于离婚损害赔偿制度的规定还存在过于粗略、模糊、操作性不强的问题。本文将从离婚损害赔偿制度的含义出发，对离婚损害赔偿制度建立的法律适用中存在的问题及其完善进行解读和探讨，以期使完善的制度能够发挥填补受害方损失、抚慰无过错方、惩戒过错方，达到稳定家庭之社会功能。一、离婚损害赔偿的含义与性质（一）离婚损害赔偿的含义离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（二）离婚损害赔偿的性质关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。我国最高人民法院制定的《解释（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题（一）权利主体及义务主体范围狭窄1.权利主体根据《婚姻法》第四十六条和《解释（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。2.义务主体《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释（一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。（二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。（三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议（一）拓宽权利主体和义务主体1.将“无过错方”改为“无重大过错方”大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。2.将其他家庭成员纳入权利主体我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。3.将故意的“第三者”纳入义务主体建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。（二）采用混合式确定立法情形1.采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。（三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。五是受诉法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判决要符合当地实际生活水平；另一方面，各地高院应制定非财产损害赔偿数额的相关标准。六是其他因素。结合各国立法例，我们还应该考虑婚姻存续期间的长短，无过错方对婚姻的投入等因素。
2013-08-12
