郜周斌

[案情简介]马某某于2008年7月7日被招聘到某单位上班，任工程师一职，签订了劳动合同，约定合同期限自2008年7月7日起至2011年7月7日止。2011年2月14日马某某因生育休产假，产假为165天。产假期间单位于2011年7月23日以邮件的形式通知马某某续订合同，但是无故变更其工作岗位为销售，且待遇远低于原来的工资水平。马某某不同意，期间一直在协商。2011年8月26日单位以马某某旷工为由书面通知解除劳动合同。马某某认为单位单方解除合同的行为违反了法律的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位向其支付经济补偿金。[仲裁查明事实]经劳动争议仲裁委员会开庭，查明以下事实：1、马某某与单位签订劳动合同期限为2008年7月7日起至2011年7月7日，马某某产假期为2011年2月14日至2011年7月28日；2、单位曾于2011年7月23日、8月3日等多次要求其上班，并续签劳动合同；3、产假到期后，马某某一直未到单位上班；4、单位《员工手册》规定，连续旷工7天，单位可以与之解除劳动合同。[仲裁裁决]仲裁争议仲裁委员会认为，马某某产假到期后，拒不到单位上班，亦不报到，违反了单位《员工手册》规定，单位据《员工手册》与其解除劳动合同并无不妥，裁决驳回了马某某的请求。[案件启示]此案件对员工的启示是，单位擅自变更工作岗位后，员工也应到单位上班，至少应去单位报到，避免单位依据有关规定予以辞退，得不偿失。同时，该案还告诉我们，并非女员工在“三期”，单位即不得与之解除劳动合同，如果员工严重违反劳动纪律即为例外。

山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发《关于适用和若干问题意见》的通知鲁高法【2010】84号全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院，各市劳动争议仲裁委员会人事争议仲裁委员会：《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题意见》已经山东省高级人民法院审判委员会2009年1月19日第5次会议、山东省人力资源和社会保障厅厅务会讨论通过。现将该意见引发你们，请认真贯彻落实。执行中有什么问题，请及时报告省法院和省人力资源和社会保障厅。二〇一〇年四月六日为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》等有关规定，结合我省实际，制定如下意见，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会参照执行。一、劳动争议处理原则1、人民法院、劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）处理劳动争议案件应当遵循合法、公正、及时、着重调解等原则，依法保护劳动者和用人单位合法权益。二、关于劳动争议主体的有关问题2、起字号的个人合伙或个体工商户，应当以营业执照上登记的字号为当事人，并同时注明该字号业主的基本情况。3、不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应当将不具备合法经营资格的用人单位和出借营业执照的用人单位列为共同当事人。三、关于适用劳动争议调解仲裁法的有关问题（一）关于劳动争议调解仲裁法第二条第（四）、（五）项相关用语含义的界定4、“工作时间”争议，指因用人单位执行的工作时间是否符合法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度的规定而发生的争议。5、“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。6、“社会保险”争议，具体包括以下内容：（1）因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。（2）用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。7、“福利”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定修订的劳动规章制度中有关福利待遇等规定、约定而发生的争议。8、“培训”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同、培训协议、服务期协议和依法制定修订的劳动规章制度中有关培训事项等规定、约定而发生的争议。9、“劳动保护”争议，指因用人单位是否为劳动者提供符合有关法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定和修订的劳动规章制度规定的劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。10、“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同约定，以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。11、“工伤医疗费”争议，指用人单位是否应依法直接承担劳动者治疗工伤或者职业病所发生的医疗费用而发生的争议。工伤医疗费，主要包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。12、“经济补偿”争议，指因用人单位是否执行法律规定或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿及额外补偿、竞业限制补偿等方面而发生的争议。13、“赔偿金”争议，指因用人单位是否存在违法行为应向劳动者支付赔偿金而发生的争议。（二）关于受理范围的有关问题14、下列争议，可以作为劳动争议案件受理：（1）依法办理《外国人就业证》的外国人与用人单位因用工发生的争议。（2）依法办理《台港澳人员就业证》的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民与用人单位因用工发生的争议。15、下列争议，不属于劳动争议：（1）在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议；（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；（3）其他依法不属于劳动争议的。对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。16、劳动争议当事人在调解组织受理后的法定调解期间内申请仲裁的，仲裁委员会应予受理。17、对于经调解组织主持调解，双方当事人达成的调解协议书，一方或双方当事人依法向仲裁机构或人民法院申请确认调解协议效力的，应予受理。18、劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和劳动争议调解仲裁法第十六条的规定，向人民法院申请支付令的，应符合民事诉讼法第十七章的规定。劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可以就争议事项向仲裁委员会申请仲裁；劳动者依据劳动争议调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可以直接向人民法院起诉。（备注：《民事诉讼法》第十七章督促程序第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。第一百九十二条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。第一百九十四条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。）（三）关于仲裁时效的适用问题19、劳动者到相关部门上访、投诉，且不属于该部门管辖范围的或者向依法设立的劳动争议调解组织申请调解，相关部门出具证明查证属实的，均属“向有关部门请求权利救济”，视为劳动争议仲裁时效中断。（四）关于劳动争议案件审理中仲裁与诉讼的衔接性程序问题20、适用劳动争议调解仲裁法第四十七条应当明确下列问题：（1）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金金额是指劳动者申请仲裁的请求金额，仲裁请求涉及数项内容，各项合计计算总额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；（2）劳动者要求按国家规定的标准执行工作时间、享受休息休假权利而发生争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第6条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决；（3）劳动者因要求按国家的劳动标准执行工作时间、享受休息休假权利和社会保险而发生的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议，按本条第一款第（1）项规定执行。21、当事人根据劳动争议调解仲裁法第二十九条规定，以仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，当事人应当向人民法院提交仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明，仲裁委员会出具相应凭证和证据后终止有关案件的审理。当事人根据劳动争议调解仲裁法第四十三条第一款规定，以仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在请示待批、工伤认定、伤残鉴定、当事人因故不能参加仲裁活动及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况等中止事由的，应当予以受理。人民法院在审查时可以要求当事人提供仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。22、仲裁委员会依据劳动争议调解仲裁法第四十四条的规定作出先予执行裁决的，劳动者向人民法院申请先予执行的，应当向人民法院提供以下材料：（1）先予执行裁决书；（2）裁决书送达证明。23、仲裁终局的劳动争议裁决，劳动者已申请人民法院执行，而用人单位依法申请撤销该裁决的，人民法院应当对被执行财产中止执行。如该裁决被裁定撤销的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被驳回的，人民法院应当恢复执行。24、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院调阅函件后，仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的仲裁委员会。四、关于适用劳动合同法的有关问题25、劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。26、劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。27、用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：（1）有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职的，再重新与其订立劳动合同的；（2）通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；（3）通过非法劳务派遣的；（4）通过非法非全日制用工的；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。28、劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。29、劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。30、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。31、用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。32、劳动合同法实施前订立、实施后继续履行的劳动合同条款与劳动合同法第二十五条抵触的，自2008年1月1日起，按劳动合同法第二十五条的规定执行。33、用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。34、用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。35、劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。36、劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。37、下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。五、附则38、事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生的争议，除法律、法规或者国务院另有规定的，可以参照本意见执行。39、本意见自2010年6月1日起施行。本意见施行前下发的有关意见与本意见规定不一致的，以本意见规定为准。附：关于对《关于适用和若干问题意见》的说明附：关于对《关于适用和若干问题意见》的说明赵晓燕于军波一、起草背景《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等有关法律法规颁布实施后，不仅全省劳动争议案件增长幅度较大，而且对于现行劳动纠纷案件的认定和处理也有较大影响，许多法律适用方面的新问题亟待解决。如：有的法律法规规定比较原则，不便实际操作；各地对有的规定理解不一致，造成不同的处理结果；有的法律规定衔接不明确，给仲裁、诉讼带来困难和障碍，不利于及时公正处理劳动争议案件。为此，需要明确法律执行的有关问题，统一规范，便于操作，达到仲裁与诉讼的有机衔接，维护法律的严肃性和权威性。为此，山东高院与山东省劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会于2010年4月6日共同制定下发了关于《适用和若干问题意见》（以下简称《意见》），本意见于2010年6月1日起施行。二、关于劳动争议主体的有关问题劳动争议的主体要求必须一方是用人单位，一方是劳动者，用人单位主体方必须是合法的法人或是具有营业执照的分支机构，同时应列明法定代表人或者主要负责人的情况。在用人单位主体方是个体工商户或不具备用工主体资格的组织或者自然人的，如何列明当事人成为仲裁、审判中难以把握的问题。根据《民事诉讼法》等有关法律规定，《意见》第2、3条分别规定了起字号的个人合伙或个体工商户的用人单位、借用他人营业执照经营的用人单位劳动争议当事人的确定，特别是明确规定“对于不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应当将不具备合法经营资格的用人单位和出借营业执照的用人单位列为共同当事人”，以解决劳动争议当事人主体模糊、难以把握、不便于执行的问题。三、关于适用《劳动争议调解仲裁法》的有关问题（一）关于劳动争议调解仲裁法的适用范围为了尽可能明确劳动争议调解仲裁法的适用范围，有利于按照争议的内容区分不同类型的劳动争议，确定适用“一裁两审”还是“一裁终局”的处理程序，《意见》第4-13条就《劳动争议调解仲裁法》第2条第（四）、（五）项的有关受理内容进行统一界定。就何为工作时间、休息休假、社会保险、福利培训、劳动保护、劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿和赔偿金争议作出明确规定，防止产生理解不一致的问题，造成仲裁、诉讼过程中的不统一、不衔接，影响法律的严肃性。特别是“社会保险争议”问题，近年来存在仲裁与诉讼不衔接的问题，根据《社会保险征缴条例》等有关法律法规的规定，参考外省市做法，结合山东实际，《意见》第6条规定，社会保险争议具体包括经下内容：（1）因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。（2）用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。（二）关于受理范围的有关问题为准确把握劳动仲裁受理范围，解决用人单位与特殊劳动者之间是否属于劳动争议的热点问题，《意见》第14条规定，依法办理《外国人就业证》的外国人、依法办理《台港澳人员就业证》的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民与用人单位因用工发生的争议属于劳动争议。《意见》第15条规定，在校学生与用人单位、学校三方签订的就业协议，属于民事协议；已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员与用人单位发生的争议，双方形成雇佣关系；这两类纠纷不属于劳动争议，仲裁委员会不予受理。为解决受理中仲裁与调解、仲裁与支付令程序的衔接问题，《意见》第16至17条分别规定了调解期间依法申请仲裁，仲裁委员会应当受理；对于劳动争议调解组织主持达成的调解协议，可以申请仲裁机构或人民法院确定调解协议效力。应当说，通过司法程序确定劳动争议调解协议效力是建议诉讼与非诉讼相衔接矛盾纠纷解决机制的一个有益探索，也符合法律和法理。对于劳动者依据劳动合同法和调解仲裁法规定申请支付令的情形，《意见》第18条依据民诉法有关规定区别不同情况进行了规范。（三）关于仲裁时效的适用问题为了更好地保护劳动者的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》适当延长了仲裁时效，并完善了时效中断、中止制度，规定时效因当事人向有关部门请求权利救济而中断。对于何为“向有关部门请求权利救济”，如何更具有操作性，《意见》第19条规定：劳动者到相关部门上访、投诉，且不属于该部门管辖范围的或者向依法设立的劳动争议调解组织申请调解，相关部门出具证明查证属实的，均属“向有关部门请求权利救济”，视为劳动争议仲裁时效中断。（四）关于仲裁与诉讼的衔接性程序问题为解决劳动争议处理周期长的问题，《劳动争议调解仲裁法》规定小额争议和劳动标准争议实施一裁终局。这有助于部分特殊劳动争议的快速处理，维护劳动者的合法权益。但由于这一条款比较原则，在实践中至少有三个问题需要明确：第一、以申请金额为准，还是以裁决金额为准。第二、以劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿累计请求为准，还是分项请求为准。第三、申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决与非终局裁决事项贩，仲裁委员会应分别就终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。《意见》第20条实际上确定了依法仲裁申请金额、合并计算仲裁申请金额确定终局裁决范围的原则。需要注意的是，新颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）实际上改变了本意见的相关认定标准和原则。劳动争议诉讼是当事人最终的救济渠道，《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁委员会逾期不受理和裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，但法律规定比较原则，《意见》第21条对此程序进行了细化。此外，《意见》第22、23、24条还对先予执行程序、仲裁终局裁决后劳动者申请执行用人单位申请撤消的财产执行问题和仲裁案卷调阅程序作出具体规定。四、关于适用《劳动合同法》的有关问题（一）无固定期限劳动合同问题《劳动合同法》第14条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改。是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。针对特殊情况下符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持，必须予以明确。《意见》第25条规定，劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）从事接触职业病危作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。用人单位恶意规避劳动合同法第14条规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为时有发生，此类行为严重侵害了劳动者的合法权益。对此，《意见》第27条规定具有下列行为，劳动者的工作年限和订立期限劳动合同的次数应当连续计算：（1）有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职后，再重新与其订立劳动合同的；（2）通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；（3）通过非法劳务派遣的；（4）通过非法非全日制用工的；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。（二）关于竞业限制竞业限制是保护用人单位商业秘密，限制劳动者就业的一种措施，《劳动合同法》对此做出原则性规定。为规范竞业限制，更好的维护双方合法权益，《意见》第31条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿；自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束；用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约数额予以适当调整。(三)关于加班工资的举证责任和不予支持的情形加班工资问题事关劳动者的切身利益，必须重点予以保护。《劳动争议调解仲裁法》针对劳动关系存续期间劳动报酬争议的仲裁时效做出了特别时效的规定，不受一年时效的限制。加班工资争议具有涉及时间长、人员多，容易引起连锁事件，一些问题积重难返，很难查证，处理难度很大，处理不好极易引发群体性事件，亟需明确、统一法律适用问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及原劳动部《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：“用人单位必须书面纪录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此《意见》第36条规定：“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确定的考勤记录证明劳动者未加班的的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确定充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”同时，对于一些特殊情形下的值班是否属于加班问题进行了明确。《意见》第37条规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”（四）关于人事争议参照执行的问题当前，我国人事争议处理机制和相关法律制度尚不完善，有些规定比较原则，给人事争议仲裁和审判工作带来了一定困难。为更好地解决上述问题，依据《劳动合同法》第96条及人事争议相关司法解释的规定精神，《意见》第38条规定，事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生的争议，除法律、法规或者国务院另有规定的，可以参照本意见执行。

山东省全省民事审判工作会议纪要（讨论稿）2011年8月，全省民事审判工作会议在召开。各中院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭对口的民庭庭长，省法院民事审判联系点基层法院院长参加了会议。省法院院长周玉华发表了书面讲话，省法院副院长刘爱卿出席会议并讲话。这次会议是在我国社会主义市场经济制度确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的。会议认真传达贯彻了全国民事审判工作会议精神、第23次全省法院院长会议精神，对加强今后一个时期全省民事审判工作进行了全面安排和部署，明确提出在新形势下，要牢固树立社会主义法治理念，更好地落实“为大局服务、为人民司法”工作主题，更加充分发挥民事审判职能作用，为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力的司法保障。通过讨论，会议就一些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：一、关于物权纠纷案件物权法是坚持社会主义基本经济制度、规范社会主义市场经济秩序的重要法律，对于确认物的归属，明确所有权、用益物权和担保物权的内容，保障各类市场主体平等法律地位和发展权利，具有不可替代的作用。当前，针对后金融危机时期的影响、经济结构的调整和宏观调控政策的加强，审理物权纠纷案件要特别注意物权的平等保护，平等保护原则既反映了我国经济制度的现实要求，又符合我国民法平等保护的基本原则。对国家、集体和个人财产权进行平等保护是市场经济内在要求在法律上的体现。要注重充分发挥司法的物权确认功能。在审理物权纠纷案件时，既要准确把握物权登记的制度功能，严格贯彻物权公示制度，又要根据案件类型充分发挥司法的物权确认功能，合理确定物权的归属。在一房多卖的案件中，要分别根据登记公示、占有、价款交付以及合同成立的时间等确定房屋所有权的归属；在房屋拆迁纠纷中，要重视拆迁补偿权利的特殊性，合理解决与其他权利的冲突。要合理协调物权关系和合同关系。贯彻执行好不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，对于保护守约一方的合法权益，维护市场经济条件下交易的基本规则具有十分重要的意义。在审理物权纠纷案件中，要正确认识物权变动与合同效力的不同功能，一般不宜轻易否定物权转让合同的效力，对于当前比较典型的共有物单方处分、一物多卖等合同效力，在依法认定合同有效的同时，要通过违约责任等制度实现当事人之间利益的平衡。二、关于房地产纠纷案件会议认为，要结合国家宏观调控政策，妥善审理房地产合同纠纷案件。依法受理此类纠纷，及时纠正目前部分法院采取的对因房地产宏观调控政策出台引发的房地产纠纷案件不立案、立案后不审理等作法，防止矛盾激化。对于因国家信贷政策变化导致买受人无履约能力、因限购措施导致履行不能的情形，应当根据合同的不同约定，通过合同解除等制度，使当事人尽快从目的不能实现的合同中解脱出来，并根据案件的具体情况，辅之以返还原物、折价补偿和赔偿损失等，切实保护当事人合法权益。在农村小产权房纠纷案件中，要贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，对于无效的小产权房买卖合同，要通过运用缔约过失责任避免当事人利益失衡。在金融危机影响尚未完全消退、房地产市场调控不断强化的背景下，应当准确把握宏观经济形势与房地产市场的客观变化，依法保护守法履约行为，制裁违约行为，保护消费者合法权益，规制房地产开发行为，制裁哄抬房价、捂盘惜售、欺诈消费者等违法行为。要更加注重加强审判调解力度，提高矛盾化解能力，坚持调判结合，坚持法律效果与社会效果相结合，坚持原则性与灵活性相结合，妥善审理好各类房地产纠纷案件，以裁判手段维护房地产市场的正常秩序。会议对房地产案件审理中的有关问题达成了一些倾向性意见。1、关于房屋租赁合同的解除时间问题。合同解除的时间点是对租赁法律关系存在与否的重要判断，对此一般应当从三个方面来审查：第一、双方当事人诉前经协商解除租赁合同的，协商确定之日为合同解除之日；第二、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理后认为行使合同解除权并无不当的，解除合同通知送达之日为合同解除之日；第三、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理认为该当事人无合同解除权，但双方当事1人在诉讼中均同意解除合同的，可以在判决或调解书中明确双方合意解除之日为合同解除之日。《合同法》第九十三条、第九十四条规定了当事人具有合同解除权的几种情形，第九十六条规定了合同解除的方式。城镇房屋租赁合同是否已经解除，应当通过审查当事人是否具有合同解除权以及是否正确行使了合同解除权进行审查。《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。因此，双方当事人就是否有合同解除权产生争议时，经法院审查认为一方当事人确有解除权的，有解除权一方的通知到达对方时解除权即产生效力，合同解除。这种情况下，由于合同解除是已经存在的事实，法院可以在判决说理部分确认合同业已解除，如果判决主文中需要确认合同解除的，应当注意合同解除之日为通知送达之日。经审查认为一方当事人无解除权的，则通知到达对方时并不能产生合同解除的效力，合同应当继续履行。合同继续履行并不排除双方当事人可以在诉讼过程中就解除合同达成一致。2、关于出租人未开发即对外签订土地租赁合同的效力问题。国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条第二款规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。该条规定是行政管理部门针对国有土地使用权受让方正确履行国有土地使用权出让合同的管理性规范，不属于针对国有土地使用权出租合同的效力性规范。出租人未经开发即对外签订合同将国有土地使用权出租的，只要出租行为没有损害国家和集体利益的，应当认定有效。审判实践中，此类合同一般约定由承租人按土地出让合同的约定对土地进行投资开发，开发完毕后由承租人对地上建筑物进行一定年限的无偿使用，到期后归出租人所有。该种出租合同履行的客观后果就是土地按照出让合同的约定得到有效的开发利用，至于是谁投资开发，显然都不会损害国家和社会的利益。如果出租合同约定的土地利用方式不符合原出让合同的约定，行政管理机关可以行政处罚直至收回土地，其后果只是出租人不能履行合同义务，认定出租合同有效也同样不会损害国家和集体利益。因此，该条款应理解为管理性规范，其目的在于规范土地使用权受让方的行为，不应作为认定出租合同无效的依据。我们倾向于后一种意见。3、关于房屋租赁费、物业费诉讼时效期间的起算问题。房屋租赁费、物业费的收取依据分别是当期租赁合同以及物业管理服务合同，因此，在一个合同期间内产生的所有的租赁费和物业管理费均应视为一个整体，而业主每个季度缴纳租赁费、物业管理费则视为整体债务的分期履行，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，诉讼时效应自房屋租赁合同、物业管理服务合同约定的最后一期租赁费、物业费缴纳期限届满之日起开始计算。4、关于商品房按揭贷款的有关问题。商品房按揭贷款在现代商品房开发与买卖合同中日益普及，由此带来的问题也日渐增多。在商品房按揭纠纷中，主要存在四个基本合同关系，即购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以商品房“楼花”或现楼为抵押物的抵押合同关系、开发商与按揭银行之间以保证、回购等具体条款加以确定的保证合同关系。这四类合同均应根据《合同法》关于合同成立与生效的一般原则规定来确定其成立与生效时间。关于商品房按揭合同的效力。2008年12月3日最高人民法院印发的《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知（法发[2008]38号）第四部分规定：“要依法保障房地产市场健康发展。房地产市场的发展不仅关系到我国城市化、工业化的进程，而且关系到金融安全和群众安居乐业等国计民生问题。各级人民法院要注意审查按揭贷款合同的真实性，依法制裁开发商以虚假按揭贷款合同套取银行资金等违法行为”。据此，对于商品房按揭合同的效力首先应作合法性审查，如果查明商品房按揭合同不是当事人真实意思表示，或者属于开发商单方或与购房者串通形成的、以骗取银行资金为目的的虚假合同，均应认定合同无效。关于购房人办理按揭贷款中的付款时间如何确定。银行操作按揭贷款的主要流程，包括：1.开发商与银行确定贷款成数、年限；2.双方签订购房合同，选择付款方式，支付首期房款；3.向银行指定的律师事务所递交相关文件并缴纳律师费；4.相关文件交银行复审；5.通知客户办理放贷手续；6.签保险合同；7.购房人、开发商、银行3方签订《借款合同》《保证合同》《抵押合同》。如果购房人选定的是按揭贷款方式，应当以借款合同中约定的贷款支付时间，作为付款时间。商品房按揭合同能否因未办理抵押登记而无效。购房人以银行按揭贷款方式支付部分购房款的情况已经普遍存在，因此而发生的纠纷诉至法院的案件也越来越多，但是由于我国目前立法上没有对银行按揭贷款抵押的规定，故对此类案件的处理存在一定的难度。我们认为，商品房按揭抵押合同属于合同法规定的无名合同，按揭不同于一般的财产抵押，仅仅因为没有办理抵押登记就认定无效没有法律依据。对其效力的审查应当适用合同法第五十二条的规定，只要合同当事人是在平等自愿的基础上签订的，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，也不损害国家、集体和他人的合法权益，在我国现行法律及行政法规的尚未规定按揭（抵押）未办理抵押登记而无效的情况下，原则上应当认定按揭抵押合同有效。5、关于抵押房屋的处分问题。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十七条事实上改变了担保法规定的上述原则。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”这一规定明确了当事人转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权，同时确认受让人可以通过代替债务清偿债务的方式，使抵押权消灭，排除合同履行的障碍。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据《物权法》确立的区分原则，《物权法》第一百九十一条的规定仅是对物权关系作出调整，不能以此作为认定合同效力的依据。转让房产是否为抵押物，并不影响买卖合同本身的效力。如果出卖人（抵押人）事先未告知买受人房屋抵押的事实，买方可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任或代为归还债务，消灭抵押权，保证合同顺利履行。因此，对于当事人订立合同将抵押中的房地产转让的，如无其他导致合同无效的事由，原则上应当认定有效。关于房地分别抵押的，如果没有其他导致合同无效的情形，原则上均应认定为有效合同。房地分别抵押的不属于集合抵押，不能认定其中一个抵押权有效而另一个无效，在处分时应当按照《物权法》第一百八十二条、第二百条规定的一体处分原则加以处理，即就土地使用权和房屋所有权分别进行估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。6、关于未经共同共有人同意出售房屋的合同效力问题。房屋的共同共有人处分房屋的，应当符合《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定。如果房屋产权共有人登记没有瑕疵的，应当认定部分共有人的擅自处分行为无效。如果登记的房屋共有人与实际共有人不符的，应当区别情况加以处理：产权登记因只登记了部分共有人未登记其他共有人而出现登记瑕疵的，部分共有人处分房产时，如果买受人符合善意取得的条件，应当认定处分行为有效；其法律依据是《合同法》第51条无权处分理论、《房地产管理法》第37条第2项关于共有房地产未经其他共有人书面同意不得转让的规定、《物权法》第97条关于共有不动产的处分应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意的规定和106条关于不动产物权善意取得制度的规定。但对于夫妻共有房屋应慎用善意取得制度，因为房屋属于夫妻财产中的重大财产，夫或妻一方对夫妻共有房屋的处分不属于夫或妻因日常生活需要对，夫妻共同财产的处分，不适用家事代理的规定；第三人在应当知道作为买卖合同标地物的房屋是夫妻共同财产时，仍只与其中一方签订房屋买卖合同而未取得另一方同意的，不能构成善意取得。买受人不属于善意取得的，应当认定处分行为无效。部分共有人擅自处分共有房产，买受人有理由相信该处分行为得到了其他共有人认可的，根据《合同法》第四十九条的规定，应当认定有效。7、未取得国有土地使用权证即对外转让的合同效力问题。对此问题，存在着有效、无效及效力待定等三种意见。无效说认为，转让方至起诉前既未取得土地使用权证书，也未取得有批准权的人民政府同意转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《城市房地产管理法》第三十八、三十九条的规定，此种情形下的土地使用权转让合同应为无效。有效说认为，转让方实际上只是将自己在出让合同上的权利义务转让给受让方，只要转让合同上有出让方法定代表人的签字，即应当认定已经取得又批准权的人民政府同意，应确认该转让行为有效。效力待定说认为未取得国有土地使用权证即转让的行国可以因国家有权部门的补正而有效，因此属于效力待定行为。我们认为应当认定有效。主要理由是：国有土地使用权转让合同作为债权合同，根据《物权法》第十五条规定，其效力独立于物权登记行为。只要符合《民法通则》《合同法》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于转让人是否取得土地使用权证书，转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第39条规定的条件，能否完成转让行为，只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。《城市房地产管理法》第三十九条属于管理性规范，该条规定的转让条件应当理解为房地产变动的结果条件而不是原因条件，不符合该条件时，房地产不得进行转让登记，但转让合同的效力不受影响，转让合同仍应认定有效。8、关于房屋交付条件中验收合格的理解与适用问题。依据《建筑法》第六十一条、《城市房地产管理法》第二十六条的规定，验收合格是商品房交付使用的法定条件。在商品房买卖合同中对商品房的交付标准双方约定为商品房经验收合格即可交付时，该验收的标准，意见一认为，《建设工程质量管理条例》第十六条对竣工验收作出规定，《城市房地产经营开发管理条例》第十八条对综合验收作出规定，《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第八条对综合验收进行了细化规定，综合上述规定精神，开发商交付给业主使用的房屋不仅要竣工验收合格，还须满足业主正常居住、生活需求，因此住宅小区等群体性房地产开发项目验收合格可以交付的房屋应该是完成了竣工验收、消防、配套设施、绿化、环保等综合验收合格的房屋；分期开发的房屋完成竣工验收、规划消防等验收，市政公用设施和公共配套配套设施满足使用功能即可视为验收合格；其他房屋竣工验收合格即可视为验收合格。意见二认为，国家实行建设工程质量监督管理制度，验收合格的房屋应该是依照《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，取得《建设工程竣工验收备案表》，经过了国家对建设工程质量监控的房屋。因为验收备案周期较长，不利于对买卖双方利益的保护，倾向于第一种意见。当事人在法律允许的范围内对房屋交付条件有明确具体约定的，从其约定。如果约定标准高于国家标准，在达到国家标准尚未达到约定标准的情况下，买受人接受房屋的，应视为房地产开发企业已履行交付义务。工程经竣工验收合格方能交付使用是法律规定的保证房屋使用安全的最基本条件，属于强制性规定，买受人接受尚未竣工验收合格的房屋，不能视为是买受人自愿降低房屋接收标准，不能视为房地产开发企业已履行交付义务。9、关于房地产开发商交付房屋和办理房屋产权证书的义务履行问题。（1）交付的标志。房地产开发商作为商品房买卖合同的出卖方，负有向买受人交付房屋并转移房屋所有权的义务。当事人在法律允许的范围内对房屋交付方式有明确具体约定的，从其约定。当事人未作约定时，房屋具备合同约定或法律规定的交付条件下，开发商交付义务的完成以买受方领取钥匙或通知买受方领取钥匙的截止时间为标志。双方未约定通知方式的，一般以书面方式为准，但开发商能提供证据证明已通过其他方式通知的，亦产生通知的法律效力。商品房交付时，开发商作为出卖人应同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，未能提供两书的，购房者可以拒绝接受，购房者仍然实际接收房屋的，不得再以出卖人没有提供“两书”为由，要求对方承担逾期交房责任的。（2）双重违约的抵扣。房地产开发商的逾期交房行为与逾期办证行为是相同原因所致的情况下，若开发商已经承担了逾期交房违约责任，在计算开发商逾期办证的违约天数时，应将逾期交房的时间从中扣除。（3）逾期交房、逾期办证违约责任的计算期间。当事人在房屋买卖合同中明确约定逾期交房、逾期办证等各项违约行为应承担违约金计算方法，对于开发商承担违约金的计算期间，一种观点认为逾期交房、逾期办证的违约行为持续当中，超过2年仍未交房或办证，买受人的诉请超过了诉讼时效，违约期间只计算2年的违约金，另一观点则认为开发商的逾期交房、逾期办证违约行为处于持续状态，不受诉讼时效的限制，在开发商未交房或未办证之前，买受人的权益一直处于被侵害状态，开发商承担逾期交房、逾期办证违约金的期间直至交付房屋或办理完毕房产证之日。基于我国合同法规定的违约金是以补偿性为基础，以惩罚性为补充的性质，逾期交房、逾期办证违约金累计计算的数额应设置必要的上限。综合利息计算标准、房地产业的利润，若开发商累计承担的违约金超过全部房款的50%时，开发商仍不能交房或办理产权证的，买受人可要求解除合同、赔偿损失，不可再主张逾期交房、逾期办证的违约金。买受方起诉时主张的违约金仅计算到起诉之日，法院判决后开发商仍未履行办证或交房义务时，按照“一事不再理”的民事诉讼原则，买受方不得再起诉以后期间的违约金。出卖人延期交房，买受人要求出卖人限期交房的，若法庭辩论终结前，房屋具备交付条件的，可以支持。不具备交付条件的，可行使法官释明权告知当事人变更诉讼请求，当事人不变更的，应驳回其诉讼请求。（4）关于“出卖人的原因”的范围界定问题。商品房买卖合同纠纷中，由于出卖人的原因使买受人不能按合同约定期限交付房屋和办理房产证，买受人要求出卖人承担违约责任。“出卖人的原因”的范围界定，应考虑正常的市场风险与不可抗力、宏观调控政策重大调整、开发商的风险预见和防范控制能力、开发商与买受人间信息资源的不对称性等因素综合界定，不宜作过于严格的界定。（5）关于双方违约的抗辩问题。房地产开发企业出现延期交房或延期办证行为，而买受人又未履行或未完全履行付款义务，依据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”。房地产开发企业出售的房地产在合同约定的履行时间前（或至少在其主张抗辩权时）具备了交付条件或办证条件，只是因为作为先履行义务人的买方未履行付款义务，为了保护自己的顺序利益，才拒绝履行自己的在后义务，其届期不履行交房或办证义务不构成违约，无需向买方支付违约金。若出售的房地产在合同约定的履行时间前（甚至在其主张抗辩权时）仍不具备交付条件或办证条件，在买受人已支付大部分购房款的情况下，房地产开发企业无权以买方欠付部分购房款为由进行抗辩。在此种情形下，由买卖双方就各自的违约行为承担合同约定的相应违约责任，较为符合合同法规定的诚实信用原则。10、商品房买卖合同中违约损失赔偿的范围问题。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可能请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。根据《合同法》一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。由于合同法效力高于司法解释，所以买受人解除合同后，所主张的赔偿损失应包括可得利益损失。商品房买卖合同司法解释规定的惩罚性赔偿超出了填补损失的功能作用，更侧重于惩罚与制裁，如果买受人同时请求可得利益损失赔偿与惩罚性赔偿，应予支持。11、关于顶名购买单位自建房的问题。顶名买房是指房屋的实际出资人利用他人专属的分房资格、为享受他人因该分房资格带来的各种优惠等，借用他人名义购买房屋的行为，被顶名人或为此收取部分费用或无偿。房屋的实际出资人为事实购房人或真正购房人，被借名(或顶名)之人为登记购房人。近几年，房地产市场价格不断攀升，以各种名义开发的单位自建房仍然存在，单位自建房、单位团购房与市场运作开发的房屋，存在着价格、物业管理等方面的悬殊，由此带来的问题是，顶名房屋买卖现象大量出现，随之出现是各类顶名买房纠纷，顶名购房中存在着三方法律关系，顶名者与被顶名者间的法律关系，顶名者、被顶名者分别与开发商间的法律关系。顶名者与被顶名者间因顶名行为而在彼此间设置了权利义务关系，形成合同关系。就合同的性质与效力形成二种观点。观点一，买卖合同有效说。外部人员顶单位内部职工名义购房，或者单位内部职务低的人员顶职务高的人员名义购房，这样的顶名买房合同实际是，被顶名者与顶名者现在签订合同买卖被顶名者将来一定时间取得的房屋，顶名者为此向被顶名者支付对价，该买卖关系的标的物最终指向的是房屋，买卖合同签订时，被顶名者对争议房屋享有的是期待权益，该项期待权益是一定时间后取得的房屋债权（指顶名人与开发商签订买卖房屋合同前）或房屋所有权（顶名人与开发商签订买卖房屋合同后取得房屋所有权证前）。该项交易行为系双方意思表示真实，在顶名买房合同中，被顶名者处分房屋的背后处分的实际是基于其单位职工的特殊身份享有的单位福利，属于私权利的范畴，该处分行为主观上并无损害第三人利益的故意，不违反法律和行政法规的强制性规定，公权力不宜给予过多的限制，应认定合法有效为宜。单位自建房通常以开发商的名义开发并与职工签订买房合同，因此在顶名买房中存在的是顶名人与被顶名人间的买卖关系、被顶名人与开发商的的买卖关系，顶名人与开发商间一般不存在直接的法律关系。若开发商同意办理合同更名，则顶名人与被顶名人、开发商三者间形成合同权利义务概括转让关系，被顶名人将其与开发商签订的买卖合同中的权利义务概括转让给顶名人。在顶名买房关系中，单位给予其职工的福利专属于职工本人，职工对该福利的再次处分单位不宜作过多限制，单位内部规章制度若对此做出约束，职工违反该制度承担的是违纪违章行为，而不宜因此认定顶名合同无效。司法实践中单位对内部职工顶名买房的行为一般持默许态度不作过多干涉。观点二，委托合同有效说。依据《合同法》第403条之规定，顶名人与被顶名人形成委托合同关系，由被顶名人以自己的名义与开发商签订商品房买卖合同并履行该项合同，被顶名人系表面上的合同当事人和房屋权利人，顶名人系实际上的合同当事人和房屋权利人。若开发商在签订合同时知道委托人并不就此拒绝签订合同时，顶名人可以介入合同行使被顶名人对开发商的权利。被顶名人向开发商披露顶名人的，开发商可以选择顶名人或被顶名人人作为合同相对人。该委托行为系双方意思表示真实，主观上并无损害第三人利益的故意，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。12、关于划拨土地转让及划拨土地上房屋买卖合同的效力问题。法律规定划拨土地使用权的转让必须经政府批准并办理出让手续，双方间转让合同才有效，但是当事人约定一方将其通过划拨取得土地使用权的土地以协议的方式同意另一方当事人永久使用该土地，并不办理土地使用权转移登记手续，这种协议实际是变相转让土地使用权，属于规避法律的行为，侵犯了国家利益，该行为应当无效。在划拨土地上建造的房屋作为商品房出售，买房人与售房人签订的房屋买卖合同效力待定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第44条和45条明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。以上规定均属于法律的强制性规定，违反则应当认定合同无效。根据“房地一体”主义，为防止出现房产买卖合同的效力与国有土地使用权合同效力不一致的情况，在当事人最终未办理合法划拨土地使用权出让手续的情况下，应认定房屋买卖合同无效。13、关于二手房买卖中备案合同的效力问题。二手房买卖双方通常签订两份合同，备案合同中的价款一般比较低，目的是为了减少缴纳税款的数额。双方因合同的产生争议时，一种意见认为，应当按照备案合同履行，如果购房人实际支付的价款已经超过备案合同，可以要求售房人返还超额部分。因为备案合同是在房产部门经过登记的，具有公示效力，在双方发生纠纷的情况下，应按照备案合同执行，而且双方在备案合同之外签订另外的价格更高的合同，存在非法避税的目的，数额巨大的甚至构成犯罪，法院作为司法部门绝不能鼓励该种行为，故应认定按照备案合同执行，可以减少国家税收损失，有效地督促房产交易市场的正常运行，减少或杜绝买卖双方非法避税的做法。另一种意见认为，合同行为应当适用当事人意思自治原则，虽然有备案合同，但双方当事人自愿履行备案合同以外的其他合同，法律上不应干涉。14、关于二手房买卖中过户费用的承担问题。房地产转让过程中，在办理房屋所有权或土地使用权变更登记时，需要缴纳登记费、工本费测绘费、印花税、营业税、个人所得税、契税等多种税和费，有些转让合同中约定“交易过户过程中发生的一切费用由受让方承担”。双方对“一切费用”的解释有争议。一种观点认为虽然国家税法规定转让方是营业税、个人所得税等税收的法定纳税人，但是房地产转让双方可以约定该缴费、缴税义务由一方承担，该约定对双方当事人具有约束力，但该约定不能对税务机关及第三方产生约束力。双方当事人应当按照合同约定履行，双6方没有特别约定应当由出卖方承担的费用时，“一切费用”按照通常的交易习惯理解为统指过户需要的各种税和费。另一种观点认为，房地产过户既需要交纳税又需要交纳费，税与费指向不同，“一切费用”仅指登记费、工本费测绘费等各种费，不包括营业税等各种税，按照法律规定，营业税、个人所得税等税应当由转让方交纳，对于因房屋交付后房屋增值部分产生的税收，因买受方获利应由买受方承担。15、关于抵顶房屋买卖合同效力问题。近年，房产开发公司协议以开发的房屋（尚未开工或竣工）抵顶工程款或材料款，准许施工方或材料商对外预售房屋，施工方或材料商与他人签订房屋买卖合同，为了协助办理房屋过户手续，房产开发公司与买房人又签订房屋预售合同（或买卖合同）。该类行为可认定施工方或材料商、买房人、开发商三者形开成债权转让关系，施工方或材料商将其对开发商享有的债权转移经给买房人，房产开发公司应当按照合同约定向买受人履行交付房屋、协助办理房屋所有权转移登记手续的义务，开发商不得向买房人主张房款。16、关于房屋买卖合同中居间人的相关权利义务问题。对于通过房屋中介订立买卖合同的买卖双方发生纠纷，买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金，守约方可要求房屋中介作为第三人参加诉讼。买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因，但对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务。守约方可要求买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担居间人故意隐瞒影响合同效力的情形促成合同订立的，合同无效或被撤销后，居间人违反诚信原则应承担违约责任，按照最高人民法院征求意见稿的精神，不应向委托人主张酬，并向损失方承担损害赔偿责任。17、关于已经拆除的被拆迁房屋能否确权问题。当事人为享受到已经拆除的被拆迁房屋获取的被拆迁利益而要求确认其对被拆除房屋的权利。根据物权法的基本理论，物上的所有权分为相对消灭和绝对消灭，相对消灭是由于流转、赠与等原因，物权在主体之间发生了转移，原主体权利丧失，新主体取得权利；而绝对消灭是指标的物本身灭失，物与所有权人发生了分离，其他人也不能再取得该项权利。因此在物权发生绝对消灭的情形下，当事人不宜再就已经灭失的房屋主张权利，该类案件当事人争议的实质是拆除房屋背后的拆迁利益，对该类案件应当向当事人行使法官释明权，告知其对实物的诉讼请求变更为实物对应的权益请求，对该类案件判决主文的表述可采取“灭失房屋的相关利益由××享有”的笼统表述。对于二审期间房屋灭失的，应告知当事人变更诉讼请求的表述方式。18、关于房地产纠纷中的民行交叉问题。对于已经登记的房屋或土地，或因遗产分割或共有或顶名购房的原因，未登记产权人对此主张权利，对方以产权登记对抗。该类案件是先行行政诉讼解决登记问题还是先行民事诉讼解决实体权益，实践中有争议。产权登记仅是一种依当事人申请进行的行政登记行为，该登记证书在民事诉讼中具有对争议事实的推定证明力，允许当事人提供反驳证据来推翻，对当事人争议的审查基础是民事实体权利。因行政诉讼侧重的是对行政行为合法性的审查，民事诉讼侧重的是对当事人实体权利的审查，应通过民事确权之诉解决权利归属。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条也对类似情形作出应先行民事诉讼的规定规定，故该类案件不必通过行政诉讼撤销产权证。三、关于建设工程合同纠纷案件会议认为，随着我省经济的不断发展，建筑业已经成为重要的支柱产业和经济增长点。在建筑市场整体健康稳定发展的同时，传统意义上的供需矛盾突出、规范性不足等问题依然存在，一度成为社会关注热点的拖欠农民工工资、损害农民工权益的现象依然存在，在国家加大对房地产市场调控力度的背景下，建筑市场面临的挑战仍十分严峻。建设工程施工合同纠纷数量居高不下，案件审理难度不断增加。要从我省经济与社会发展的实际出发，从服务于基础设施建设的大局出发，坚持保障发展与促进规范并重，维护诚信与提高效率并重，确保质量与实现公平并重，切实做好建设施工合同纠纷的审理。在审判实践中，特别要充分认识到招标投标制度和建设工程强制性标准的公共利益保护目的，审慎确定“黑白合同”案件中所应适用的合同依据以及相关合同条款的效力。尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。1、关于项目经理在施工过程中的责任认定问题。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在施工过程中，项目经理既有与发包人签订补充协议、收取工程款的行为，又有对外买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为。对于项目经理的上述行为如何正确定性，实务中认识不一致。为统一全省法院对此类问题的法律适用，保障当事人的合法权益，会议认为，人民法院审理此类案件时，应主要审查项目经理（项目部）与建筑施工企业之间的关系，区别不同情况予以处理。如项目部系承包人根据内部管理模式设立的内设机构，或者为完成某一工程项目而设立的临时管理机构，项目经理是公司内部正式人员，承包人对工程项目的资金、材料、技术等实行统一管理，项目经理与承包人之间签订有内部承包合同。此种情况下，应认定项目经理与承包人之间系内部承包合同关系。项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应认定为职务行为；项目经理签接受发包人供材、收取工程款等行为均应视为代表承包人，应由承包人承担责任；对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，均应视为承包人欠款，应由承包人承担责任。如果该项目经理（项目部）为承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人名义对外签订工程承包合同后，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部自己负责。此情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系，应当认定为无效。对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第66条的规定，应承担连带赔偿责任。另一种意见：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义订立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为，应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。2、关于非必须招投标工程经过招投标程序，是否存在黑白合同的问题。关于建设工程必须招投标以及黑白合同的认定问题，2008年及2005年全省会议纪要已作出规定，特别是规定了必须招标工程的范围认定，而必须招投标工程经过中标和备案程序是认定黑白合同的必要要件。在司法实践中，除法律、行政法规规定的必须要经过招标投标的建设工程外，许多地方政府亦规定了必须招投标工程的范围，范围比法律、行政法规的规定要宽泛。对于法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，如果当事人自愿或者根据地方政府的规范性文件规定必须招投标的建设工程，履行了招投标和备案程序，则应存在黑白合同问题。如果当事人实际履行的建设工程施工合同与经过中标并备案的合同实质性内容不一致的，应当以中标备案合同确定各方的权利义务。（即只要经过招投标程序的工程，如果实际履行合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，均存在黑白合同的认定问题，应当以中标备案合同确定各方的权利义务。）未经招标投标且非必须招标投标的建设工程，当事人之间就同一工程签订两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。3、关于包死价合同未履行完毕而解除或者中止，如何计算已完工程价款的问题。根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，固定价又分为固定总价和固定单价两种形式。当事人往往根据工程和自身实际情况，选择适用不同形式，其中采用固定价格结算（即包死价）的情形并非少见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条对于包死价工程在已经施工完毕的情况下的结算方式进行了规定，但合同未履行完毕，如何结算已完工程价款，没有相关规定。而在实际施工合同过程中，因当事人一方或者双方的原因，导致合同被解除或者中止履行的情况并不鲜见。对于已完工程如何结算工程价款，在实务中相当棘手。会议认为，对于包死价未完工程，只有在工程质量合格的前提下，承包人才可向发包人主张已完工程价款。对于建设施工合同约定按固定单价结算，则应计算出已完工程的实际工程量，然后再计算出工程价款。如果建设施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部施工完毕的工程量的比例，再按照合同约定的包死价计算出已完部分工程价款。4、关于无效建设工程合同的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条在确定了工程质量第一原则的同时，也确定了合同无效的价款结算与已完工程的质量合格与否直接挂钩的基本原则。对于工程质量合格的工程，发包人能否请求按合同约定进行结算司法解释没有作出规定，实践中对该条款的理解与适用存在分歧。会议认为，建设工程施工合同虽然无效，但只要工程验收合格，应不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人还是发包人均有权请求参照合同约定结算工程价款。作为工程价款结算内容的延伸，无效合同中有关付款时间、付款方式及延期付款利息的约定与工程价款结算紧密相关，不可分割，仍然属于工程价款结算范畴，当事人可以参照合同约定执行。5、关于约定以固定价款结算的建设工程合同，是否可以调整工程价款的问题。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，除对工程量增加或减少部分应按实结算外，合同范围内的应按固定价结算，不得随意调整。但在合同履行过程中出现原材料价格发生重大变化，已超出当事人正常风险预测范围，如继续履行原合同将导致当事人双方权利义务严重失衡的，则属于当事人双方签约时无法预料的客观情况。如果当事人双方不能协商处理，在必要时人民法院可以根据一方当事人的请求，依据情势变更原则，予以调整原合同价格。对于情势变更原则的适用，应严格依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一部分的相关规定，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。6、关于实际施工人的认定和发包人的责任问题。为了区别《合同法》规定的合法施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条三处均使用了“实际施工人”的这一表述方式，特别是第二十六条为了保护农民工的合法权益，对实际施工人作出了特殊规定。但司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的适用范围。实务中，实际施工人不应当简单理解为参加具体工程施工的管理人员和工人，应当严格限制实际施工人的范围，不能随意扩大适用。实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。在诉讼程序上，实际施工人选择起诉转包人、违法分包人为被告的，人民法院不能依职权追加发包人、承包人为案件当事人，但如果实际施工人仅起诉发包人为被告主张权利的，则应当追加转包人或者违法分包人作为共同被告或者案件第三人，以便查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。在责任承担上，实际施工人因与发包人之间不存在合同关系，其直接向发包人主张主权利已经突破了合同相对性原则，目的是保护农民工权益。考虑到发包人对于承包人转包、违法分包具有选任上的过错，履行合同中对于实际施工人的行为有时是明知或者默认，为了更能充分保护实际施工人的合法权益，转包人、违法分包人和发包人应对实际施工人的工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。另一种意见：发包人参加诉讼仅是为查明案件事实，即其是否拖欠工程款，如果发包人拖欠承包人工程款，则发包人应在欠款范围内承担直接责任。如果发包人不欠承包人工程款，则发包人不应当承担付款责任。【简要讨论意见】：虽然发包人在欠款范围内承担连带责任并没有充分的法律依据，但由于发包人对于承包人转包、违法分包的行为可视为存在选任（承包人）上的过错，而建设工程司法解释为解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。因此，发包人承担连带责任更有利于实际施工人的保护（双重保护），不仅与司法解释的精神相吻合，社会效果也更好，这在一定程序了弥补了法理上带来缺陷。既然是特殊救济途径，发包人适用连带责任应理解为特殊情况。如果发包人承担的是直接责任，则存在诸多司法障碍有待厘清。（1）司法解释第26条共2款，第一款是实际施工人应依据合同相对性原则，直接起诉转包人、违法分包人为被告，由其承担责任，这是正常的法律处理程序，转包人、违法分包人作为合同一方，理应对作为相对人的实际施工人承担责任。第二款则是突破合同相对性，实际施工人可向发包人主张权利。应当注意，前款用的是“以转包人、违法分包人为被告起诉的”，第二款则是“以发包人为被告主张权利的”，“起诉”与“主张权利”用词上的不同，表明转包人、违法分包人与发包人承担的责任应不同。转包人、违法分包人应当是第一责任人或者说是直接责任人。如果发包人也承担直接责任，则与第一款规定相矛盾。因为直接拖欠实际施工人工程款的是转包人、违法分包人，而非是发包人。在拖欠工程款的情况下，第一款的转包人、违法分包人承担直接责任，发包人连参加诉讼的资格都没有，而在第二款中却要承担直接责任，从而取代了转包人、违法分包人，法理上讲不通。（2）实际施工人向发包人主张权利，并非是仅要求发包人查明事实的，而是要求其承担责任的。相反，追加转包人、违法分包人为当事人则是查明案件事实，分清责任的（见最高法院负责人答记者问）。如果当事人都能够参加诉讼，也能够查清发包人欠工程款或者不欠工程款的事实，则能够分清发包人是否承担责任，从而能够保护实际施工人的权益。但如果转包人、违法分包人因主客观原则不能到庭，从而不能查清案件事实的情况下，则如何查明发包人是否拖欠工程款？特别是在实际施工人否认发包人单方提交的证据的情况下，如何认定？能否直接判决发包人承担直接责任？特别是在实际施工人与转包人、违法分包人恶意串通或者发包人与转包人、违法分包人恶意串通的情况下，如何认定或者判决，实践中难以解决。（3）发包人欠款范围与转包人、违法分包人欠实际施工人的欠款范围存在大于、小于或者相等三种情形。如果是小于的情况，则不仅要判决发包人直接承担责任，还要判决转包人、违法分包人在扣除发包人承担份额后的欠款承担责任，显得很混乱。特别是在转包人、违法分包人有能力也愿意偿还欠款的情况下，难道仍要判决发包人承担直接责任，不仅与法理不符合，也与司法解释的精神相违悖。如果不判决发包人承担责任，其直接责任又如何体现？（4）如果判决发包人承担直接责任，则发包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任）能否对抗实际施工人？（5）如果发包人尚未与承包人等进行结算，无法确定是否欠付工程款，是否判决发包人承担责任？还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）。（6）对于“欠款”的理解，是仅指工程款还是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）。当实际施工人与发包人理解不一致时，如何判决？对于上述问题，如果判决发包人承担连带责任，则基本迎刃而解。7、关于质量保修金的处理问题。建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量问题。与质量保修金相联系的是质量保证金。建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。二者实质为同一性质费用。实务中，由于对质量保修期与缺陷责任期认识不同，导致对质量保证金和保修金的处理存在争议。会议认为，质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将保修金返还给承包人。因二者期限不同，质量保修期长于缺陷责任期。因此，当事人对质量保修金的返还有约定的，从约定，没有约定的，实务中比较一致的做法是按10照质量保修期来确定质量保修金的返还时间，即只要质量保修期满，发包人预留的质量保修金应当退还给承包人。另一种意见：对当事人没有约定质量保修金的返还期限或者约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质量保修金返还给承包人，即发包人应当在2年后将质量保修金返还给承包人。8、关于签证与索赔问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条首次规定了工程签证和索赔问题。实务中应对签证和索赔问题准确理解与把握。签证和索赔是建设工程施工合同履行管理中非常基本、重要的问题，二者联系紧密但又有区别。签订是工程承发包双方在合同履行过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。签证是合同当事人意思表示一致的结果，是主张权利的凭据和索赔的基础，承包人凭借签证可以要求发包人延长工期、增加价款或赔偿损失等。工程索赔是合同履行过程中，对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。工程索赔不是双方协商一致的结果，而是单方主张权利的要求。索赔与已发生或履行完毕的签证是统一的关系，即索赔是一种过程，签证是一种结果。未发生或者未履行完毕的签证与索赔无关。发包人未能按照合同约定履行各项义务、发生错误以及应当由其承担责任的其他情况，造成承包人工期延误、不能及时得到合同价款和其他经济损失，承包人均可就上述索赔事件提出索赔。实务中还应注意对签证效力的认定。对于符合签证主体是承发包双方、签证人员有必要的授权、签证内容涉及工期顺延和（或）费用的变化、工程量变化等、签证内容经协商一致等构成要件的签证，应当确认其效力。对于存在发包人拒绝签证、签署意见为情况属实、监理签证、延期签证、过失签证以及恶意签证等情形，对于签证的效力应当结合合同的约定、当事人的授权、会议纪要等并结合《合同法》的相关规定，综合认定其效力。9、关于建设工程施工合同约定的工程质量标准与国家强制性规定不一致的处理问题。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全。因此，国家对建设工程质量要求十分严格，《建筑法》《合同法》在立法上均对建设工程质量作出明确规定，并确定、了国家最低强制性标准。但建设工程质量作为建设工程施工合同的核心内容，是建设工程施工合同履行过程中纠纷频发、争议激烈的问题。因此，对于建设工程质量争议，必须坚持质量第一的审判原则，依法通过司法手段确保建设工程质量符合国家规定的强制性安全标准。当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准对当事人具有约束力，但约定的质量标准不得低于国家颁布的建设工程最低安全标准，否则应当认定该约定无效。承包人应当对质量缺陷无偿返修，使建设工程质量达到国家规定的强制性安全标准。对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的最低强制性安全标准的，如约定达到“优良”、“合格”甚至“鲁班奖”等，应当认定该约定内容有效。如果承包人的施工质量不符合合同约定的质量标准，但达到了国家规定的最低强制性安全标准，则承包人不需要就建设工程承担修理或者返工、改建等责任，但应对发包人承担违约责任。10、质量保修期间质量缺陷的责任承担问题。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则在承担相应的法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中，对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定：（1）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（2）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。（3）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。（4）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。（5）因自然事故、社会条件等不可抗力造成的质量事故，施工单位、设计单位等均不承担民事责任，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。（6）对发包人提出的违11反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。四、关于农村土地承包纠纷案件近年来，党中央、国务院相继出台了一系列扶持粮食生产、促进农民增收的政策措施，调动了广大农民群众发展粮食生产的积极性，农业生产出现了持续向好的形势。但是在农民耕种土地积极性高涨的同时，一些地方也出现了土地承包纠纷甚至群体性事件，给农村经济发展和社会稳定带来不利影响。妥善解决当前土地承包纠纷，对维护农民土地权益，保持农村社会稳定、保持农业健康发展和促进农村经济发展具有重要作用。在审理此类纠纷时，要特别注意的是，农民拥有法律赋予的长期而稳定的土地承包经营权，法定承包期内，任何组织和个人不得干预农民的生产经营自主权，不得违法调整和收回承包地，不得违背农民意愿强行流转承包地，不得非法侵占农民承包地。会议就当前审理土地承包纠纷中的问题进行了讨论，对一些问题的处理达成一致意见：1、未经民主议定程序签订的以其他方式承包土地的承包合同的效力问题。以其他方式承包的农村土地，主要是指“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面以及其他小规模零星土地。承包采用招标、拍卖、公开协商、折股经营等方式，由最有经营能力的人承包，发包方按照“效率优先，兼顾公平”的原则选择承包人。承包人既可以是集体经济组织成员，也可以是其他单位和个人，通常由村民委员会代表发包方与承包方签订承包合同。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。该法第十九条规定，村民的承包经营方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定。审判实践中争议较大的问题是，承包合同未经村民会议或村民代表会议讨论决定时，合同的效力如何确定。如果发包方半数以上村民，以签订承包合同违反《村民委员会组织法》《土地承包法》等法律规定的民主议定原则，或者以承包合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由请求撤销承包合同的，人民法院应当受理。承包人为本集体经济组织成员以外的单位或者个人的，根据《土地承包法》第四十八条的规定，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之一村民代表同意。发包方是否经过民主议定程序对外发包是其集体经济组织内部的事情，承包人许多情况下无从知晓。如果村民长期不提异议，承包人将因相信承包合同有效而做出大量投入。所以，为了避免侵害承包人的利益，维护承包合同的稳定，承包人公开承包经营超过一年的，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量投入的，对于原告方要求撤销承包合同的请求，人民法院不予支持；但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。承包人为本集体经济组织成员的，如果是以招标、拍卖或公开协商等公开的方式发包的，承包合同有效。因为在公开发包方式下，所有村民都有平等协商承包土地的机会。如果以直接与承包人签订承包协议，承包合同的主要条款如承包期限、承包价格未征询其他村民意见的，一种观点认为，应当参照上述对本集体经济组织成员以外的人发包的方式处理；另一种观点认为，根据《土地承包法》第十八条的规定，家庭承包的原则是承包经营方案须依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，但对于其他方式承包未做明确规定，所以除非有证据证明合同签订过程中有违法行为，一般应认定合同有效。2、承包合同终止后赔偿问题。农村土地承包经营方式包括家庭承包和其他方式的承包，承包合同终止后的补偿或赔偿问题亦可承包经营方式而有所区别。根据《土地承包法》的规定，家庭承包方式形成的承包合同可因下列情况而终止：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，将承包的耕地和草地交回发包方；承包方依照法定方式自愿交回发包方。承包方依据上述规定交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。承包方诉请法院要求补偿的，应当提供证据证明其投入价值或者产能提高的价值。法院根据承包方证明的事实，可以判决由发包方补偿承包方投入价值，或者根据土地现状补偿承包方地上物的价值、一定期限内地上物产出的价值等。其他方式承包土地不同于家庭承包，一般不具有社会保障的功能，只是农户增收的方式之一。承包合同的履行主要依据承包合同的约定，所以其他方式承包土地而形成的承包合同纠纷，除法律法规另有规定外，应当按12照《合同法》的规定处理。根据合同法的规定，合同终止后的赔偿问题主要在于合同解除的情形下，可以参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》解决地上物的赔偿问题。承包合同期届满，承包方要求补偿的，除合同另有约定外，不予支持。承包合同期内，承包方与发包方协议解除合同时，对赔偿问题有约定的，依照约定处理。没有约定或者约定不明的，可由承包方移除地上物。对于不能移除、移动成本过高或者移动将造成价值减损的地上物，如果该地上物是经发包方同意或者根据承包经营合同的目的修建、种植的，应当按照公平的原则折旧补偿给承包方；如果该地上物未经发包方同意且与承包经营目的不符的，应当由承包方移除，恢复土地原状，因此给发包方损失的，应当予以赔偿，但是发包方同意利用该地上物的，由发包方在利用价值范围内予以适当补偿。因一方或双方违约导致承包合同解除的，可以区别下列情况处理：（一）因发包方违约导致合同解除，承包方请求发包方赔偿地上物损失的，应予支持；（二）因承包方违约导致合同解除，承包方请求发包方赔偿地上物损失的，不予支持。但发包方同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，地上物损失由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，地上物损失由双方按照公平原则分担。3、承包人未按合同约定种植特定作物的，发包方是否有权请求解除承包合同的问题。为了发展地方经济，形成规模化种植或养殖效益，有的承包合同中约定承包方只能种植或养殖某种农作物或物种，否则发包方有权解除承包合同。由于该约定限制了承包方的经营自主权，所以实践中对于如何认定该约定的效力存在争议。我们认为，不同承包经营方式的功能存在重大差异，因此对于上述约定的处理原则也应有所不同。家庭承包方式下签订的承包合同，土地承包经营权具有社会保障功能，是本集体经济组织成员的安身立命之本，也是农村集体土地所有制的体现形式，承包方对于经营承包地具有自主权，即其有权利选择其认为更有利于生存、生产、生活的经营方式。所以，家庭承包经营合同约定不种植或养殖指定农作物或物种的，发包方以此为由请求解除合同的，不予支持。其他方式承包不同于家庭承包，是本集体经济组织成员或其他单位和个人改善生活条件、提高生活质量的方式，以此签订的承包合同更应当尊重合同当事人的意思表示。所以，其他方式承包形成的承包合同中关于发包方在承包方不按约定种植或养殖时享有解除权的约定有效，发包方以此请求解除承包合同的，应予支持。4、征地补偿费分配纠纷案件中涉及的村民资格认定问题。随着我市经济的快速发展及城市化进程的加快，城市郊区的农村土地被大量征用，村民起诉村民委员会要求分配土地补偿费的纠纷案件大量涌现。对该类案件的审理，法律规定一度不明确。1986年6月25日颁布（1988年12月29日修正）的《土地管理法》作出了土地补偿费不得移作他用，任何单位和个人不得占用，不得私分的规定。《最高人民法院关于王翠兰等六人与庐山区十里乡黄土岭村六组土地征用费分配纠纷一案的复函》（1994年12月30日）指出：土地补偿费由被征地单位用于发展生产和安排就业等事宜，当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决。此时期，各地法院大多以不予受理或驳回起诉的方式对该类案件作了处理。1998年8月29日修订（1999年1月1日施行）的《土地管理法》取消了原《土地管理法》的上述规定，但此后当事人起诉的，我省法院都作为行政案件受理，判决结果大多是责令村委会召开村民会议。2001年12月31日，最高人民法院研究室在《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村委会发生纠纷，人民法院应否受理问题的答复》（法研〔2001〕116号）中指出：农村农民因土地补偿费、安置补助费问题与村委会发生纠纷，人民法院的受理问题参照法研〔2001〕51号答复办理。而法研〔2001〕51号答复认为：人民法院应当受理农村集体经济所得收益分配纠纷。根据上述答复，各地法院自2002年起将土地补偿费分配纠纷作为民事案件受理。2004年9月13日，《山东省高级人民法院关于村民与村委会因土地补偿费、安置补助费发生纠纷人民法院如何处理答复的函》（鲁高法函〔2004〕69号）指出：对此类纠纷，在最高法院没有出台相关司法解释之前，参照最高法院（2002）民立他字第4号答复办理。最高法院（2002）民立他字第4号答复又认为：农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对此类争议，人民法院依法不予受理，应由13有关行政部门协调解决。各地法院随即又停止受理该类案件。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年9月1日施行后，部分法院又开始对该类案件恢复受理，大多数地区法院则未再受理。与其他涉农纠纷相比，该类纠纷涉及农民的根本利益，因而具有矛盾激烈、难于化解的特点。正确审理好该类案件，对于保护农民合法权益、维护社会稳定、建设社会主义新农村具有重要的意义。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（四）项明确规定，对承包地征收补偿费用分配纠纷人民法院应当受理。既然法院受理土地补偿费分配纠纷，就应当受理包括涉及成员资格认定的土地补偿费分配纠纷案件。在界定征地裣费用分配等纠纷中涉及集体成员资格时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活善、户口登记善、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定，并以其是否获得其他替代性基本生活保障为实质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。在审理该类案件中应坚持以下原则：第一，如果原告提起诉讼只是要求确认成员资格而无其他财产权利要求的，应当裁定不予受理或驳回起诉。第二、如果原告提起的诉讼是要求村集体经济组织支付其土地补偿费，但村集体经济组织认为原告不具有集体成员资格的，法院应予受理。经审理符合《山东省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》第六条、第七条规定的集体成员资格条件的，应做出实体判决；经审理不符合《山东省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》规定的集体成员资格条件的，裁定驳回起诉。第三，积极与当地党委、政府汇报、沟通此类案件的相关情况，力争由党委、政府统一协调解决此类案件，争取有关部门对我们审理此类案件的支持。5、关于农村集体经济组织（发包方）在法律规定的承包期内全部调整家庭承包地引发的纠纷应否受理的问题。《农村土地承包法》《物权法》颁布之后，违法调整土地的情况仍然存在，发包方通过行政手段频繁调整承包地，严重影响了农民对土地投入的积极性，造成土地地力下降。根据《物权法》《农村土地承包法》和我国农村土地承包相关政策的规定，在法律规定的承包期、内，实行“增人不增地，减人不减地”的原则，旨在于长期稳定农村的土地承包关系，维护我国农村现行的土地承包经营制度。《土地承包法》第二十七条的规定，特殊情形下调整土地应报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。所以，在承包期内，因集体经济组织改变原有的土地承包经营秩序，重新调整发包土地产生的纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围。当事人因调整土地提起民事诉讼的，人民法院不予受理。五、关于民间借贷纠纷案件随着我国宏观调控政策不断实施，国家对金融政策进行了调整，银行贷款的规模不断收缩。在现行金融政策的制约下，中小企业、个体工商户以及农户信用贷款难的矛盾不断凸显，严重影响了中小企业的正常生产经营活动，由此民间借贷市场异常活跃，对经济和社会的发展的影响不断加深。民间借贷在一定程度上缓解了中小企业和“三农”的资金困难，有利益促进多层次信贷市场的形成和发展，但是民间借贷市场的自发性、自主性和不规范性，使其潜在的风险无法防控，不仅引发了大量的民事纠纷，很容易滋生非法融资甚至洗钱犯罪等现象，影响了社会的和谐稳定。近一个时期，民间借贷市场呈现出借贷规模扩大化、借贷用途多样化、借贷利息高额化的鲜明特点，与此相应反映到诉讼中的民间借贷纠纷和矛盾亦呈现出数量多、增长快、难度大的发展态势，民间借贷案件逐渐成为民事审判工作中波及范围广、敏感程度高、案结事了难的纠纷案件类型。审理民间借贷纠纷案件，人民法院要充分发挥权利保障和纠纷终结的审判职能作用，积极践行“为大局服务，为人民司法”的工作主题，服务和服从于国家宏观调控金融市场的大局，严格按照法律、行政法规和司法解释的规定，积极稳妥地审理好涉及民间借贷的纠纷案件，为规范和引导民间借贷行为，防范和化解民间借贷金融市场风险，促进民间金融市场的健康发展提供有力的司法保障。会议就当前审理民间借贷纠纷案件中的热点、难点问题进行了讨论，对一些问题的处理达成一致意见。1、关于民间借贷的认定问题。正确界定民间借贷是审理此类纠纷案件的前提和基础，是规范民间借贷行为、推动民间借贷市场合法有序发展的保障。民间借贷，是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间产生的借款合同关系。为了便于融资，实践中多有个人或非金融机构法人、其他组织以民间借贷的形式进行非法集资的情况出现。民间借贷与非法集资的主要区别在于，民间借贷是借款人向特定的自然人或者非金融机构的法人、其他组织借款，而非法集资是未依照法定程序经有关部门批准的借款人向不特定的社会公众借款。民间借贷是法律保护的民间融资方式，非法集资则是应被取缔和受刑事处罚的对象，根据先刑事后民事的处理原则，因非法集资产生的纠纷未经刑事审判程序处理之前不属于人民法院民事案件受理的范围。因此，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，应当注意审查借款主体是否众多，是否可能涉及非法集资。（问题是，在刑事案件处理后，出借人是否还能提起民事诉讼？一种观点认为，应当可以，借款合同无效，只返还本金。理由是，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年2月13日）规定，企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款，民间借贷行为无效。另一种观点认为，刑事案件处理后，返还本金问题成为追赃问题，民事案件不再受理）2、审理民间借贷案件应遵循的原则。民间借贷纠纷中，借款双方当事人一般比较熟悉，借款、还款手续不规范、不完备，所以在证据审查和事实认定方面存在一定困难。在审理此类纠纷案件中，应当遵循以下原则：其一，当事人本人到庭并当面对质的原则。当事人是争议事实的亲历者，由其本人陈述案件事实有利于查明事实，使人民法院认定的法律事实更接近于客观事实。因此，人民法院应当尽量通知各方当事人本人一并到庭，分别对案件事实进行陈述。必要情况下，可以对各方当事人分别调查后再当面对质。其二，穷尽证据来源的原则。基于认识能力所限，民间借贷纠纷案件当事人对于与其主张事实相关的证据孰视无睹，人民法院应当依法行使释明权，穷尽证据来源，引导当事人适时提供证据。通过审查与案件有关的众多证据，来增强法官认定事实具有高度盖然性的判断。其三，对各类证据综合判断、认定的原则。民间借贷纠纷案情复杂、个案差异较大，人民法院在审理此类纠纷时，应当根据案件的具体情况，将涉案的书证、物证、证人证言等证据与当事人的陈述相结合，综合判断和认定案件事实。既不能完全依靠书证认定案件事实，也不能仅依靠证人证言认定案件事实。3、审理民间借贷纠纷案件中举证责任问题。出借人主张其享有要求借款人偿还借款本息的请求权的，应当对于其与借款人之间存在借款合同关系以及已经履行给付借款义务的事实承担结果意义上的举证责任。借款人主张存在妨碍出借人请求权形成、请求权消灭的事实，或者主张其享有抗辩权的，应当对于上述主张事实承担结果意义上的举证责任。即，如果借款人主张其于借款行为发生时为限制民主事行为能力人或无民事行为能力人，或者主张已经偿还借款，或者主张借款已经超过诉讼时效期间的，借款人承担举证责任。在下列情况下，应当注意审查当事人是否完成举证责任：（一）被告缺席的情况下，不能仅依原告的诉讼请求迳行判决支持原告的诉讼请求。被告缺席，虽然未对原告的诉讼主张提出抗辩，但原告的诉讼请求能否成立取决于原告提供的证据能否证明其诉讼主张，所以不能在原告未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的情况下判决支持原告的诉讼请求。也就是说，在被告缺席或者未提出抗辩的情况下，应当首先审查原告是否完成了举证责任，即其提供的证据能否证明其诉讼主张。（二）关于借款来源、交付方式等的举证责任问题。通常情况下，出借人提供了借款收据之后，就可以认定出借人的举证责任完成，对于借款来源、交付方式、借款行为发生的具体情况不再审查。但是，法院在审理中发现有特殊异常的情况下，为了避免虚假诉讼，侵害第三人的利益，应当由出借人对于借款来源、交付方式及借款行为发生的具体情况承担举证责任。例如：借款人是其他多起或者重大债权债务关系中的债务人，且当事人双方对借款事实没有争议，或者债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议；借款人抗辩不存在真实的借款关系，出借人起诉的借款事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造的可能；夫妻关系存续期间，一方对外形成的借款，夫妻离婚后出借人主张权利，出借人又与该方当事人的近亲属等存在特殊密切关系。（三）原告未完成对借款关系的举证责任情形下的处理。原告以其为出借人为由要求被告偿还借款本息，应当首先证明其与被告之间存在借款关系。在审理过程中，经审查发现双方当事人之间不属于民间借贷法律关系。对此，实践中有两种观点：一种观点认为应当驳回原告的诉讼请求。原告主张的是借款合同请求权，因为原告不能证明其与被告之间存在借款合同关系，所以其主张的借款合同请求权不能成立，应当驳回其诉讼请求。另一种观点认为，当原告主张的法律关系性质与法院认定的不一致时，民事诉讼证据规定第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。因此，一审过程中如果发现当事人之间的法律关系并非民间借贷法律关系的，应当告知原告变更诉讼请求，然后确定新的案由进行审理；如果原告拒不变更诉讼请求的，应当驳回原告的诉讼请求。二审过程中如果发现当事人之间的法律关系并非民间借贷的法律关系，可以向当事人说明后进行调解，调解不成的，应当发回重审；如果事实清楚，也可以直接改判；如果一审虽然认定法律关系有误，但判决结果与查明的法律关系产生的结果一致的，应当在法律文书中明确查明的法律关系，并维持一审判决结果。4、关于民间借贷纠纷中利息、违约金及损失的计算方法问题。当事人在订立借款合同时，往往根据具体情况对利息、违约金及损失做出不同的约定，人民法院在审理民间借贷纠纷时应当根据不同情况做出不同处理。当事人在借款合同中对支付利息没有约定或者约定不明确的，根据《合同法》二百一十一条的规定，视为不支付利息；但是出借人参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，请求自逾期还款之日或者主张权利之日起的损失的，应予支持。当事人在借款合同中仅约定了借款合同期内利率，没有约定逾期利率或者违约金、逾期损失计算方法的，借款合同期内的利息按照约定支付，但不得高于银行同期贷款利率的四倍；出借人以借款合同期内的利率主张逾期还款损失的，应予支持。当事人在借款合同中约定了违约金，或者既约定逾期借款利率又约定违约金的，逾期借款利率高于银行同期贷款利率四倍，或者借款人主张违约金过分高于造成的损失的，人民法院依法适当减少违约金，但违约金逾期借款利息和违约金的总和超出银行同期贷款利率四倍的，超出部分不予支持。（问题是，民间借贷利息不高于四倍是强制性规定，但合同法规定的违约金则依当事人请求予以调整，如果被告未抗辩违约金过高或者被告缺席的，是否主动调整？？？）5、已支付高利部分的处理问题。当事人在订立借款合同后，通常情况下会积极主动履行合同约定的义务，所以即使合同约定较高或畸高利息，借款人在其偿还能力范围内支付一定期间的高利的情况也不在少数。关于已支付的高于银行同期贷款利率如何处理的问题，实践中存在两种处理方式做法：一种方式是仅对未履行部分本息进行审理，调整过高的利息，对于已履行部分不再审理。因为当事人订立合同的目的在于履行合同，对于已经履行部分视为双方当事人无异议，所以诉讼过程中再反悔，要求将已支付的高出银行同期贷款利率四倍的部分充抵未履行部分的本金或者利息的请求，法院不应支持。另一种处理方式是将已给付的高出银行同期贷款利率四倍的利息部分充抵未履行部分的利息。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因此，即使是已经支付的高出同期银行贷款利率四倍的利息，也不应保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条关于给付不足清偿全部债务时的抵充规定，对于已经支付的高出同期银行贷款利率四的利息应当首先实现债权的有关费用，然后充抵未履行部分的利息，剩余部分充抵本金。6、关于夫妻关系存续期间，一方对外形成的债务，债权人于夫妻离婚后主张权利的处理问题。债权人请求夫妻共同承担还款责任的，一种观点是，婚姻法采用共同财产制为一般原则，分别财产制为例外的财产制，所以根据婚姻法的规定，推定夫妻关系存续期间由一方对外形成的债务属于共同债务，只有夫妻约定分别财产制，且第三人明知该约定的情况下，才能免除夫妻另一方的还款责任，所以由夫或妻就夫妻约定婚姻存续期间约定分别财产制，且第三人明知该约定的事实承担举证责任，举证不能的，由夫妻共同承担还款责任。另一种观点认为，虽然是夫妻关系存续期间产生的债务，但由于是夫或妻一方对外形成的债务，所以债权人要求夫妻共同承担还款责任，应当由债权人就该债务属于夫妻共同债务的事实承担举证责任。如果不能证明借款用于夫妻共同生活的，由债权人承担不利的法律后果。实践中，可以由主张夫妻共同债务的夫或妻一方当事人提供证据证明借款纳入夫妻共同财产，用于夫妻共同生活，但后果意义上的举证责任仍由债权人承担。即现有证据不能证明债务属于共同债务的，由债权人承担不利的法律后果。（问题是，夫妻一方对外借款如此处理，夫妻一方对外担保是否也如此处理，即是否夫妻一方对外形成的所有债务均如此处理。个人认为，不可以。担保不同于借款，担保单务合同，无法确定基于合同产生的利益或不利益归于夫妻共同财产）7、夫妻关系存在期间夫妻一方与另一方形成的民间借贷纠纷的处理问题。一种观点认为，夫妻关系存续期间形成的借款不予支持。因为除夫妻另有约定外，夫或妻一方取得的财产属于共同财产，形成的债务属于共同债务，所以夫妻双方既是借款合同的共同债权人，又是共同债务人。夫妻离婚后，一方主张权利的，由于夫妻关系存续期间形成的借款因财产混同而不存在，所以夫或妻一方作为出借人向对方主张权利的，人民法院不予支持。另一种观点认为，虽然一般情况下实行夫妻夫妻财产共同制，但是在夫妻可以约定夫妻财产分别制。夫妻双方在夫妻关系存续期间约定借款的，应当视为夫妻双方就借款合同约定的款项实行分别财产制，即夫妻双方对个人财产的约定，应当支持夫妻一方请求偿还借款本息的诉讼请求。借款请求权的诉讼时效开始起算后，为了维护夫妻关系的稳定，在夫妻关系存续期间，诉讼时效期间停止计算，夫妻离婚后继续计算。8、出借人仅要求偿还部分本息时，诉讼时效期间的起算和中断问题。实践中存在出借人仅要求偿还部分本息的情况，关于诉讼时效期间的起算或中断是否及于出借人未请求部分本息的问题，存在不同观点。一种观点认为，诉讼时效期间的起算或中断不及于未请求部分本息。诉讼时效期间，是指债权人请求法院保护其权利的法定期间。由于以货币形式存在的借款是可分割的，所以借款请求权也是可分的，出借人仅请求偿还部分本息，该请求权不及于其余部分借款本息，因此通常仅就出借人请求法院保护的本息部分的请求权的诉讼时效期间开始起算或者中断。出借人起诉请求借款人偿还部分本息时，借款人如抗辩借款事实不成立，则意味着其拒绝履行全部偿还义务，出借人就应当知道其权利被侵害，所以全部借款的请求权诉讼时效期间开始起算。如果借款人认可借款事实，只是拒绝或者不能偿还借款本息的，因为不能推定出借人知道未请求借款人偿还部分本息的权利受到侵害，所以未主张部分本息请求权的诉讼时效期间不起算。另一种观点认为，借款人拒绝返还部分借款本息的，应当推定其拒绝支付全部债款本息，借款合同请求权的诉讼时效期间自出借人请求返还部分本息，借款人不履行给付义务（无论什么原因）时开始计算。借款合同履行期间届满，出借人仅就部分本息主张权利的，由于部分借款请求权源自于借款合同，所以借款合同请求权的诉讼时效自出借人主张权利时中断。六、关于侵权责任纠纷案件会议认为，近年以来，随着社会经济的发展和生活形态的日趋丰富，公民维护自身权益的意识不断增强，侵权损害案件数量不断增长，新型侵权案件不断出现，医疗纠纷案件、道路交通事故案件、产品责任案件、环境污染损害案件、物件损害赔偿案件等特殊、新型案件成为侵权案件的主要类型。侵权类案件法律关系日益复杂，案件处理难度明显加大。当事人的维权意识明显提高，当事人的对抗性明显增强，涉及社会稳定的群体性、突发性案件明显增多，侵权类案件的审判工作已经成为构建和谐社会、化解社会矛盾纠纷的重要武器。如何有效防止各类侵权的发生，发生侵权事件以后如何合理转移和分散损害，给予受害人公平、合理和充分的救济成为人民法院审理侵权案件的首要任务。侵权责任法的实施，对于统一侵权案件法律适用、明确侵权责任，预防并制裁侵权行为具有重要意义，也为侵权案件审判提出了新的挑战和要求。在适用中应当注意：一要正确处理侵权责任法与其他法律、司法解释的关系。侵权责任法实施后，之前与该法内容存在冲突的司法解释，不应再继续适用；对于侵权责任法未明确规定且司法解释与侵权责任法的立法原则相一致的内容，可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用。二要妥善处理道路交通事故损害赔偿案件。有条件的地区要积极探索建立这类案件的联动调解机制，采取多种方式化解矛盾。要注重探索将受害人基于强制保险和商业保险的不同请求权纳入同一诉讼中解决的方式，充分利用合并审理制度避免当事人讼累。要认识到强制保险与商业保险的不同特征，注意平衡保护受害人和保险公司的利益，依法保护商业保险的保险人的合同权益。三要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路。认真研究探索医疗损害鉴定规范化工作，及时研究举证责任、证明标准等新问题，既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。为解决审判实务中存在的法律适用问题，会议对侵权责任法实施以后案件审理中出现的一些问题进行了讨论，形成了较为一致的意见：1、关于侵权责任法与其他法律、司法解释的衔接问题。侵权责任法在归责原则、责任主体、承担责任的方式等方面与以前处理侵权纠纷的其他法律、司法解释存在诸多不同，因此要正确处理好侵权责任法与其他法律、司法解释的关系问题。对于侵权责任法实施之后，之前与该法内容存在冲突的司法解释，不再继续适用；对于侵权责任法未明确规定且司法解释与侵权责任法的立法原则相一致的内容，可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用。按照特别法优于一般法的原则，其他法律（特别法）对侵权责任另有规定的，依照其规定；按照新法优于旧法的原则，作为新法的侵权责任法与作为旧法的特别法中的规范内容有冲突的，应当适用侵权责任法的规定。2、关于共同侵权行为的定义修改问题。对于共同侵权行为如何定义，理论界存在多种理论观点和争议，体现司法实践中，对共同侵权的范围界定也存在不同的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条采取将共同侵权行为分为“意思关联共同”“行为关联共同”两种类型，具体分为共同故意、共同过失及虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的亦构成共同侵权三种共同侵权行为。侵权责任法只认可有意思联络的主观共同侵权（共同故意、共同过失），而不认可行为关联共同的的客观共同侵权，对无意思联络的分别侵权行为造成同一损害的，不再认定为共同侵权行为，原则上按照过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。会议认为，应当按照《侵权责任法》的规定界定共同侵权行为，只有存在有意思联络的共同故意、共同过失的侵权行为才能界定为共同侵权行为，无意思联络的行为关联共同的侵权不再认为共同侵权行为。3、关于共同侵权诉讼的赔偿权利人的选择权及免除部分侵权责任人责任的效力的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第五条将对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼定性为必要的共同诉讼，共同侵权人必须共同作为被告，赔偿权利人仅起诉部分侵权人的，应当追加其他共同侵权人参加诉讼。赔偿权利人对部分侵权人放弃诉讼请求的，其他侵权人对放弃的诉讼请求亦不承担赔偿责任。而侵权责任法赋予赔偿权利人自由选择权，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。会议认为，对于赔偿权利人主张根据侵权责任法第十三条的规定仅起诉部分共同侵权人承担全部责任的，人民法院应当准许。但其他共同侵权人不参加诉讼无法查清事实的，可将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分侵权人请求将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃的诉讼请求的赔偿份额不承担责任。4、关于人身损害赔偿范围界定及计算标准问题。侵权责任法第十六条虽然明确将被抚养人生活费从赔偿项目中予以删除，但该法条仅对对人身损害赔偿的范围仅作了原则性规定，也没有规定各项赔偿项目的详细计算标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对人身损害赔偿的各项赔偿项目、计算标准作了详细的规定，在没有更明确的法律的情况下，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，除被抚养人生活费外，其他赔偿项目与计算标准仍应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定。根据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）的要求，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，计算出被抚养人生活费的数额后，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金之中，不再判决主文中单独列项。5、关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。在侵权责任法实施之前，医疗损害赔偿案件存在法律适用的二元化的现象。侵权责任法实施之后，因侵权责任法的法律效力高于《医疗事故处理条例》的法律效力，无论是医疗事故还是非医疗事故，均应统一适用《侵权责任法》《民法通、则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。人民法院在确定医疗纠纷案件的案由时，应严格使用医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两个案由。在按照医疗损害赔偿纠纷案由审理案件时，赔偿范围与标准与其他侵权类案件一样，均适用本会议纪要第四条的相关规定。6、关于医疗损害赔偿案件的举证责任分配问题。在举证责任分配方面，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，实行的是因果关系推定和过错推定。而《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件的举证责任的分配作了明确的规定，在一般情况下，实行过错责任原则，遵循“谁主张谁举证”的基本原理。在举证责任的分配上，在一般情况下，应当由患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任。该举证责任可以通过提交相关证据或申请专业鉴定的方式完成。只有在侵权责任法第58条规定的如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医疗材料、伪造、篡改、销毁病历资料等情形下，才适用过错推定的原则，实行举证责任倒置。因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料内容、遗失、销毁、抢夺病历等情形导致医疗行为与损害后果之间是否在因果关系及医疗机构、医务人员是否有过错无法认定的，由改变、遗失、销毁、抢夺病历一方当事人承担不利的法律后果；病历制作方对病历资料的内容存在明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应当承担不利的法律后果；病历仅存在错别字、未按病历书写规范书写等形式瑕疵的，不影响病历的真实性的认定。7、关于医疗损害赔偿案件的鉴定问题。《侵权责任法》实施之前，存在医疗事故技术鉴定及医疗过错司法鉴定两套鉴定体制。医疗事故鉴定的科学性、专业性高于司法鉴定，但鉴定人员的中立性与鉴定结论的公正性受到怀疑。司法鉴定的公正性无可置疑，但其专业性不一定得到认可。侵权责任法对医疗过错的鉴定问题并没有作出规定，目前以下两种观点：第一种观点：医患双方对医疗事故鉴定还是作司法鉴定达成一致意见，可按其共同的意见处理。双方达成不成一致意见的，应当尊重患者的选择权进行司法鉴定。人民法院已经按照患者的选择委托进行司法鉴定并有鉴定结论的，当事人又申请鉴定的，是否准许，应当从严掌握。第二种观点：医患双方对医疗事故鉴定还是作司法鉴定达成一致意见，可按其共同的意见处理。双方达成不成一致意见的，应当坚持医疗事故鉴定优先的原则，支持医疗机构申请医疗事故鉴定的请求；对于经医疗事故鉴定不构成医疗事故的，可以根据患者的申请，进行医疗过错鉴定。建议各中院及基层法院探索由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。鉴定的组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予，司法鉴定管理部门建立医疗过错鉴定专家库，鉴定人员接受医学会与司法鉴定管理的监督管理，承担相应的法律责任。8、关于产品责任的赔偿责任主体、赔偿责任方式问题。因缺陷产品造成人身、财产损害的，在责任主体选择、责任方式承担上存在两种观点：第一种观点认为被侵权人应依据侵权责任法第四十八条的规定，行使选择性的请求权，选择生产者或销售者一方请求赔偿。被侵权人将产品生产者和销售者共同作为被告的，人民法院应向被侵权人行使释明其应选择其中一方请求赔偿。被侵权人坚持不选择的，不宜判决其承担连带责任，应考虑案件事实、被侵权人的利益能够得到最大的保障、终局责任承担者等因素确定生产者或销售者一方承担责任。第二种观点认为赔偿权利人选择产品生产者和销售者共同作为被告的，应当判决共同被告对侵权人承担责任，共同被告中的一方有证据证明其不应承担责任的，可明确其依法享有追偿权。9、关于产品侵权责任的惩罚性赔偿的问题。侵权责任法通过对产品侵权责任的惩罚性赔偿的规定，将惩罚性赔偿制度从合同违约领域扩展到侵权领域，属于立法的一大进步。但考虑到侵权行为法的填补损害的基本理念，应对其适用的条件作出严格的限定：惩罚性赔偿制度严格限定在产品侵权案中，而不进一步扩大其适用范围。惩罚性赔偿制仅限于因缺陷产品致使他人死亡或者健康严重损害的人身损害情形下，而不适用财产受到损害的情形。在确定惩罚性赔偿金的数额时，应当综合考虑违法行为的性质、过错程度、损害大小、侵权人的财务状况、获利状况、受害人遭受的损失、社会影响等具体因素，由法院根据具体情况自由裁量。10、关于单位职工在从事工作任务过程中因第三人侵权导致损害是否可以获得双重赔偿的问题。第一种观点认为，职工享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务；而赔偿权利人因第三人侵权而获得民事赔偿，是侵权法赋予的权利，也是侵权人应承担的民事责任。工伤保险责任与人身损害赔偿责任，这二种责任赔偿机制并行不悖。现行法律不禁止第三人侵权与工伤事故的竞合，赔偿权利人有权同时选择两种救济方式，也有权获取双重赔偿。第二种观点认为，侵权法主要功能是“补偿”，填补受害人因侵权行为所导致的损失，受害人不应因侵权行为获取额外利益。职工因第三人侵权导致损害的，赔偿权利人获取的侵权人赔偿数额中应扣除工伤保险已经支付的数额。11、关于精神损害抚慰金的相关问题。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。精神损害抚慰金请求权的主体为侵权受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。随着我省社会经济水平的提高，精神抚慰金的赔偿数额也应相应予以提高。本次会议特提出以下原则性意见。侵害人是自然人的，一般性精神损害赔偿标准为1000元－5000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元－10000元；侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准。12、关于机动车相撞伤及第三人的责任承担方式问题。机动车相撞伤及第三人，道路交通事故认定已认定各方肇事机动车的责任比例，侵权人承担连带责任还是按份责任在实践中存在以下两种观点：第一种观点认为，鉴于道路交通事故肇事车辆均具有危害交通安全的性质，属危险行为，且两车相撞造成同一损害后果，各行为人的加害部分亦难以证明，故作为共同危险行为依据侵权责任法第十条关于共同危险行为的规定判决行为人承担连带责任。第二种观点认为，侵权责任法未将无意思联络的数人侵权认定为共同侵权，不能依据侵权责任法第八条的规定承担连带责任，应当按照侵权责任法第十二条的规定认定侵权人分别实施侵权行为，各自承担与其责任相适应的按份责任。13、关于交强险赔偿权利请求人的界定问题。对于交强险赔偿权利请求人的范围问题，会议认为，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、投保人及其允许的合法驾驶人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故强制保险的责任限额范围内予以赔偿。车上人员在下车后或在发生交通事故时甩出车外后又与所乘机动车发生碰撞造成人身伤亡、财产损失的，保险公司在机动车交通事故强制保险的责任限额范围内予以赔偿。车上人员在发生交通事故时甩出车外导人身伤亡、财产损失的，受害人要求所乘车辆投保的保险公司承担交强险责任，人民法院不予支持。（十四）关于交强险责任限额范围内的保险金的分配问题。在道路交通事故案件，只有一辆机动车，但有多个受害人受害人，其主张权利的时间前后不一，在司法实践中存在以下三种作法与做法：第一种观点(先起诉优先受偿法)。根据侵权之债实现的先后顺序，先起诉的受害人可在交强险的责任限额内优先受偿，如果交强险的责任限额不足以支付先起诉的受害人的损失，可不考虑后起诉的受害人受偿问题。第二种观点（平均分配法）。将交强险的保险金在各受害人之间平均分配，如有部分受害人还没有起诉，应当为其预留相应的份额。第三种观点（加权平均法）。尽量通知到其他未提起诉讼的受害人及时提起诉讼，后受理案件的法院应将案件移送至先受理案件法院，尽可能将案件交由同一合议庭统一裁判，以便一并解决保险金的分配问题。如果无法取得联系或受害人怠于诉讼（可给予合理期限），可将交强险限额内的理赔款在已经提起诉讼的当事人中合理分配。在份额划分上，计算出各个受害人的损失金额占全部受害人的损失总金额的比率，用该比率来确定各受害人在被保险机动车交强险赔偿限额内应得到的赔偿金额。15、关于机动车未投交强险的处理问题。《道路交通安全法》规定了机动车的所有权或管理人必须投保交强险，投保义务人如果不投保或不及时续保机动车强制保险，将导致受害人在责任限额范围内的损失由保险公司先行赔偿的利益无法实现，机动车未投保或续保机动车强制保险的，应由机动车所有人或者管理人在相当于相应的强制保险责任限额范围内予以赔偿。16、关于保险公司以侵权人过失行为抗辩免责问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定了在驾驶人无证驾驶、醉酒驾驶、机动车被盗抢、被保险人故意制造交通事故的情形下，保险公司垫付抢救费用，造成受害人的财产损失，保险公司不承担责任。司法实践中，保险公司以此为依据拒付抢救费用之外的费用。会议认为，交强险制度的设立意在保护受害人的合法权益，从文义解释和体系解释的角度出发，对财产损失的定义应作限制性界定，不应包括受害人因道路交通交通事故所导致与人身损害密切相关的医药费限额和死亡伤残赔偿限额名下的各项损失。在国务院交强险条例第二十二条所列举的三种情形下，保险公司仍应在死亡伤残赔偿责任限额和医疗费用赔偿责任限额内对受害人承担赔偿责任，但无须在财产损失赔偿责任限额内承担赔偿责任。保险公司在对受害人承担赔偿责任后，可向致害人进行追偿。17、关于车辆贬值损失是否予以赔偿的问题。车辆贬值损失一般是指车辆发生事故后，其使用性能虽已恢复，其本身经济价值却会因事故而降低所造成的损失。其实质为民法理论上所称的纯粹经济损失，与侵权所造成的损害不同却存在一定联系，车辆贬值损失是否予以赔偿，司法实践中有二种不同的意见：第一种意见认为车辆贬值不应当支持。这种意见认为：由于纯粹经济损失与权利受到的侵害引发的损害相分离，是否可以通过侵权责任获得救济在理论上存在争议，过度保护这种经济利益会限制行为人行为自由，导致侵害人因过失行为可能面临要对不特定的人承担不特定的责任，也会导致诉讼泛滥。并不是所有车辆发生碰撞后都有贬值损失，目前也没有统一的国家标准对车辆损坏到何种程度才算贬值以及贬值数额的确定方法进行规定，对车辆贬值损失界定受车辆本身状况、市场因素市场价格的多变性和不可控性、评估人员的主观因素等多种因素影响，具有不可确定性。这种差额只有在车辆存在交易过程中才会产生，若不进行交易，车辆的贬值损失也无从体现，在当前情况下，不宜支持车辆贬值损失。另一种意见认为对车辆贬值应当有条件的予以支持。车辆受损后，其使用性能即使已恢复，其本身经济价值却会因事故而降低，这种损失客观存在，且这种损害后果与侵权行为存在关联，按照“侵权损害全面赔偿”的基本理念，应当有条件的支持车辆贬值损失。支持车辆贬值损失赔偿加重了赔偿义务人的责任，可以增强行为人责任心，注意行车安全，预防和减少交通事故的发生。同时，对于车辆贬值损失要获得赔偿要做严格限制，需同时满足以下条件：车辆主体结构、基本功能或主要部件受损等关键部件损坏。非关键部位经更换或修理完全可以恢复的，不应认定车辆存在贬值损失。赔偿权利主体为无过错或过错程度较轻的车辆所有人。车辆贬值损失的量化应经过专业评估机构评估。七、关于婚姻家庭纠纷案件会议认为，婚姻家庭问题关乎人民群众切身利益和社会弱势群体的利益保护，影响家庭和谐和社会稳定，各级法院必须高度重视婚姻家庭纠纷案件的审判工作，通过公正裁判依法保护当事人的合法权益，切实维护家庭关系的和睦与稳定。婚姻法司法解释（三）出台之后，各级法院要认真组织学习，准确理解适用。一要注重保护妇女、老人和未成年人合法权益。要重视由于城市化进程导致的老人赡养问题，要通过案件的审理，实现老有所养的社会效果。在离婚案件中，要关注对生活来源较少、谋生手段较弱的妇女的扶养义务的落实。要切实保护未成年人尤其是农村留守儿童的生活、教育、医疗等方面的权益。二要根据家庭财产类型的发展变化处理好财产关系。家庭财产已经从较为单一财产类型，逐步发展到股权及其他投资等多种财产类型并存。审理婚姻家庭财产案件时，要重视婚姻法与公司法、合伙企业法以及其他法律相协调，既要保护夫妻双方对共同财产的平等处分权，也要重视发挥财产的整体效用，通过不同的财产分割方式，实现两者和谐并存。要认识“买断工龄款”、养老保险金等财产形态的特征，合理确定其财产性质。在涉及第三人交易的情形下，要重视市场经济秩序的建立和交易安全的维护等因素，注意保护善意第三人的合法权益。三要充分体现社会主义道德和善良风俗。通过案件的审理，倡导夫妻的婚姻忠诚义务、亲属间的扶养、赡养义务以及我国民间各种良好的风俗习惯，避免因案件的审理对长期以来形成的具有规范普通民众道德与行为的良好民俗、习惯造成冲击，通过制裁违法行为，引21导善良风俗的巩固与确立。1、关于离婚案件因被告下落不明而公告送达，能否缺席判决的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”但是考虑到现实生活中人口流动性的增强，而发布公告刊物的覆盖群体相对有限，故对离婚案件中下落不明人的公告送达、缺席判决准予离婚必须从严掌握。根据《婚姻法》第三十二条第四款之规定（一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚），审理一方对下落不明人提起的离婚诉讼，要严格审查双方当事人的夫妻感情是否确已破裂。因为一但准予离婚，下落不明人出现后婚姻关系并不能自行恢复，此外还事关子女抚养的问题；所以要防止一方当事人采取欺诈手段，肆意侵害另一方合法权益、骗取法院缺席判决离婚的不良后果。2、夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的买断工龄款、解除劳动合同经济补偿、工伤保险金及失业保险金是否属于夫妻共同财产的问题。关于买断工龄款，省院2005年会议纪要认为一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄款是与人身密不可分的财产，不宜作为共同财产分割；而有些观点则认为应作为夫妻共同财产分割。2011年6月22日的全国民事审判工作会议纪要（会议讨论稿）第51条对此采取的是分段计算的观点，即规定：“对夫妻一方因企业改制等原因获得的“工龄买断款”，可以参照婚姻法司法解释（二）第十四条（人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。确立的原则处理。）”在具体计算时，可以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。此处所称年平均值，是指将发放到夫妻一方名下的上述费用总额按具体工作年限均分得出的数额。关于夫妻一方在婚姻关系存续期间取得解除劳动合同经济补偿的，因《劳动法》第四十七条规定经济补偿是按劳动者在本单位工作年限计算，故亦以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。关于夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的工伤保险金，参照婚姻法司法解释（二）第十三条（军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。）确立的原则处理，即属于个人财产。关于失业保险金，《失业保险条例》第一条规定该条例是为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业；第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间不同，失业保险金的领取期间亦不同，分为12个月、18个月、24个月。因此考虑到该条例的制定目的和失业保险金领取期间有限，所以夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的失业保险金，宜属于个人财产。3、夫妻一方婚前以个人名义订立购房合同后出资首期房款并办理按揭贷款手续；婚后以夫妻共同财产偿还部分贷款的认定问题。婚前一方以个人名义订立购房合同后出资首期房款并办理按揭贷款的房屋，离婚时判归购房一方所有为宜，因为其已履行完毕购房合同所约定的义务，如果仅仅刻板地将房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对购房一方显失公平的情况。房屋产权证书的取得与房屋实际交付的时间往往不同步，许多房屋由于购房一方以外的原因，迟迟不能取得房屋产权证书。不动产物权登记的立法目的在于维护交易安全、保障善意第三人的利益，而离婚诉讼中按揭贷款房屋纠纷只在夫妻之间进行，并不存在善意第三人的利益冲突。同理，由于房地产商的拖延导致房屋在婚后才得以实际交付，如果将房屋交付的时间作为划分该房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，恐怕也很难达到公平的效果。对婚后使用夫妻共同财产偿还部分贷款的情形，不能简单地平均分割已还贷款本息，而应考虑房屋价值上涨等市场因素，由取得房屋所有权的一方给予另一方合理补偿。因为夫妻一方在婚姻关系存续期间参与还贷的行为虽不改变该房屋作为购房一方个人财产的性质；但是如按借贷处理，既不符合配偶一方的本意，又变相剥夺了其拥有自己房产或者投资于其他方面而获益的权利。故对按揭贷款房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷对争议房屋做出的贡献，给予其公平合理的补偿。离婚时尚未归还的贷款作为购房一方的个人债务，由其继续偿还。4、关于健在一方仅使用其与去世配偶的工龄优惠就能参加房改，无需交纳购房款，甚至出现购房款“倒挂”的情况下，如何认定房屋权属的问题。最高人民法院（2000）法民字第4号《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函》认为，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买住房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。但是在健在一方仅使用其与去世配偶的工龄优惠就能参加房改，无需交纳购房款，甚至出现购房款“倒挂”的情况下，要结合案情公平认定诉争房改房的性质，以将所购房改房认定为夫妻共同财产为宜。5、关于子女为父母交纳房改购房款如何认定的问题。父母参加房改并取得房产证，但购房款由子女交纳的，如果仅因子女有所出资就认定该房改房归出资子女所有，忽视了房改人所独享的购房优惠政策等具有人身属性的利益。因此，该房改房无疑是父母的财产。但是如果将购房款简单地认定为子女对父母的债权（05年省院纪要的意见）显然有失公平，因为按目前的房价走向，房屋一直处于增值状态，这与子女对购房款的出资是分不开的。为公平起见，应分别计算出房改人的工龄折扣等优惠与购房款在房屋售价中所占的比例，而后再按房改房的现价值给予出资人相应比例的补偿。6、关于夫妻共同债务的认定问题。从《婚姻法》第四十一条（离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。）的立法本意可以看出，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征，并非任何形式的以个人名义所负债务都可以作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务或者与第三人串通虚构的债务，都可能会被认定为夫妻共同债务，这显然与立法本意相悖，也必然侵害配偶另一方的合法权益。在举证责任的分配上，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属于夫妻共同债务的，举债人应当承担积极的举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意；否则其主张不能得到支持。如夫妻一方以债权人与其债务纠纷的生效民事裁判书为据主张夫妻共同债务要求配偶共同偿还的，在该方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债合意的情形下，只能认定生效裁判文书确认的债务为其个人债务。7、关于离婚案件中精神损害赔偿数额如何掌握的问题。侵权人与受害人之间存在特殊关系，如婚姻关系，并不能将侵权人排除在承担侵权民事责任之外。《婚姻法》第四十六条规定了无过错方的损害赔偿请求权，以离婚作为前提条件，如确应支持无过错方所主张的精神损害赔偿，应按照山东省高级人民法院关于印发的《关于审理人身损害赔偿案件》若干问题的意见（鲁高法＜2001＞70号）第85条之规定掌握赔偿数额，即：侵害人是自然人的，一般性精神损害赔偿标准为一千元——三千元;严重精神损害，赔偿标准为三千元——五千元;侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核。8、关于父母一方或其他近亲属垫付抚养费的，追索时谁为适格原告及能否支持的问题。父母离婚后，被抚养人以其名义起诉追索抚养费的，应予受理，且此种基于身份关系提出的诉讼请求，不受诉讼时效的限制。被抚养人为未成年人或虽已成年但不能独立生活的，直接抚养子女的父或母作为其法定代理人参加诉讼；代为抚养子女的近亲属在被抚养人的直接抚养方死亡、支付抚养费方又怠于履行义务时，可以在申请变更被抚养人的监护人后再以法定代理人身份参加追索抚养费之诉。9、关于同居关系纠纷中财产分割原则的问题。既然同居有关系双方不是以夫妻名义共同生活，应当更注重保护个人财产所有权，体现法律对同居关系与婚姻关系保护程度上的差别。故依据《物权法》的基本原则，通常情况下财产为一方个人所得或登记在一方名下的，均系其个人财产；除非同居另一方能证明为双方共有。即便同居期间共同出资购置的财产，也应按照出资比例进行分割，即按份共有。10、关于赡养费和赡养纠纷中被告的确定问题。关于赡养费，现行法律、司法解释中并未像抚养费那样规定相应的幅度。我们认为，应综合考虑被赡养人的实际需要、赡养义务人的数量、所诉赡养义务人的经济收入状况与负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。在赡养纠纷中，原告虽有多个子女，但只起诉一个或其中几个子女的情况下，法院是否需要追加全部子女为共同被告？我们认为，无需追加原告的全部子女为共同被告，但要以原告全部子女的数量为基数来确定被起诉子女所应承担的赡养费份额；部分被告申请法院追加未参加诉讼的兄弟姐妹为共同被告的，也不应予准许。八、关于劳动争议纠纷案件受前期金融危机和世界经济衰退的影响，企业持续出现经营困难、亏损、欠薪和关闭等情形，由此引发各种劳动争议案件大幅攀升。劳动争议纠纷案件呈现出涉及范围广、影响程度深、社会关注多的特点。特别是继劳动合同法和劳动争议调解仲裁法颁行之后，社会保险法也已实施，这将较大地拓展了劳动争议案件的受理范围，劳动争议纠纷已经成为当前和今后民事审判工作的重点和难点，需要我们认真对待。为充分发挥人民法院服务经济社会发展与社会和谐稳定的职能作用，积极应对宏观经济形势变化，在审判过程中要以“保增长、保民生、保稳定”为根本目标，坚持以既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位的生存发展作为审判指导思想，准确把握立法宗旨，把个案的公正与社会公正结合起来，正确处理个人利益与社会利益、局部利益与全局利益之间的关系。一要坚持依法保障劳动者合法权益和用人单位的生存发展并重。要认识到单纯地保护劳动者合法权益并非是劳动合同法的终极目的，构建和发展和谐稳定的劳动关系才是劳动合同法的最终价值取向。劳资双方具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性，二者相互依赖不可分割。在审理劳动争议纠纷案件时，必须坚持和谐发展、互利共赢的理念，不能强调保护一方而忽视另一方利益，要“放水养鱼”，切忌“竭泽而渔”。二要通过司法手段倡导稳定的劳动关系。目前，劳动合同签订率低、劳动合同短期化是当前劳动关系领域普遍存在的现象，也是我国劳动争议大量存在的主要原因之一，要通过民事手段依法制裁用人单位不签订合同的行为。要以维护稳定的劳动关系为价值依归，对用人单位施行的“末位淘汰”、“竞争上岗”等做法，要严格审查其合法性及其效力。三要切实保护劳动者的人身权益。目前我国产业结构调整正处于关键阶段，最低工资标准制度、法定节假日制度、最长加班时间等制度，都具有强烈的保护劳动者人身权益的立法目的。在审理劳动争议案件中，要通过裁判支付加班费、经济补偿金、赔偿金等手段，切实维护劳动者的人身权益。1、关于建筑行业中实际施工人直接招用人员劳动关系的认定问题。建筑行业中存在建设单位将工程发包给承包人后，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的情形。实际施工人直接招用的人员在违法转包、非法分包的工程中因拖欠报酬或受到事故伤害诉求确认发包人为用人单位。对此，我们认为，因具有用工主体资格的发包人与实际施工人直接招用的人员不具有建立劳动关系的合意，亦未享有有关权利，履行有关义务，故不宜认定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第九十四条，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。发包人在承担连带赔偿责任后可向实际施工人追偿。2、关于未签订劳动合同双倍工资问题。为明晰劳动关系中的权利义务，《劳动合同法》确立了书面劳动合同制度，并在第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担每月向劳动者支付二倍的工资的责任。实务中就未签订劳动合同双倍工资的性质、仲裁时效、计算基数、支付条件等存在争议。关于未签订劳动合同双倍工资的性质。因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。用人单位依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质。关于未签订劳动合同双倍工资的时效问题。鉴于未签订劳动合同双倍工资不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时24效期间从最后履行期限届满之日起算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者终止劳动关系的，未签订劳动合同双倍工资仲裁时效自终止劳动关系之日起算。关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。关于支付未签订劳动合同双倍工资的条件。对于用人单位在未签订劳动合同时有无过错是否是支付条件之一，实践中观点不一。第一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”按此规定，只要用人单位未书面通知劳动者终止劳动合同，用人单位就存在过错，就应支付双倍工资。这种观点是基于劳动关系中用人单位处于优势地位，存在其利用优势地位在用工之前强迫劳动者书写不要求签订书面合同的证明，使书面劳动合同强制制度落空的可能。而且用人单位在劳动者拒不签订劳动合同时，可按照《劳动合同法实施条例》第五条规定依法行使劳动关系终止权，不会因此损害用人单位的合法权益。第二种观点认为，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。3、关于诉讼请求与仲裁申请事项不一致时法院审理范围问题。《劳动争议司法解释（一）》第十七条规定，“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”由于在一般情况下，仲裁裁决一经起诉即失去法律效力，因此，对于未起诉的事项应一并审理并作出裁判，否则，未起诉事项则因仲裁裁决的失效导致当事人在执行阶段无执行依据。但是，对于未起诉事项应如何审理，实践中认识并不一致。第一种观点认为，对于未起诉事项，不论当事人双方是否存在异议，仅需要将针对此项申诉请求的原仲裁裁决的裁决结果照搬到判决主文中即可，即对于未起诉事项虽然在判决主文中进行判决，但并不进行实体审查。第二种观点认为，对于未起诉事项，若双方当事人没有争议，则无需进行实体审查，只需将此项申诉请求的原仲裁裁决的裁决结果照搬到判决主文中即可；若双方当事人在诉讼中对此又提出异议，应进行实体审查，并根据实体审查的结果就此重新作出裁判。第三种观点认为，对于未起诉事项，仍然要彻底贯彻“全案全审”原则，不论当事人对于未起诉事项是否提出异议，均需要重新进行实体审查并逐项作出裁判。所谓的“先裁后审”的劳动争议处理机制，对于法院的审理而言，仲裁裁决仅是法院审理的前置程序，仲裁裁决一经起诉即失效，因此，其不能起到过滤仲裁申诉请求的作用。法院仅需审查当事人是否经过了仲裁程序，经过仲裁程序后，就需要对当事人在仲裁阶段的全部申诉请求进行审理。当事人在诉讼阶段的诉讼请求对法院不具有约束力，也即在劳动争议案件中并不遵循“不告不理”的原则。与会人员倾向于第二种观点。4、关于劳动者因第三人侵权造成工伤的双重受偿问题。《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。该规定仅就工伤医疗费用赋予工伤保险基金追偿权，未规定工伤保险基金对其他工伤保险待遇享有追偿权。按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿。因工伤事故产生的直接费用，不予重复计算。就直接费用的具体范围，观点不一。第一种观点认为，直接费用为侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用。第二种观点认为，《社会保险法》第四十二条仅规定工伤保险基金可就工伤医疗费用追偿，则直接费用为医疗费。第三种观点认为，直接费用为医疗费、丧葬费。5、关于达到退休年龄人员劳动合同终止问题。《劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。实践中对达到退休年龄人员的劳动合同是否因达到退休年龄一概终止存在不同认识。我们认为，劳动合同的终止需当事人作出终止的意思表示，取决于当事人的选择，既可协议终止，也可单方终止，但均需为劳动者办理退休手续。虽《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间的劳动关系在劳动者达到退休年龄时自动终止。因为法律未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动，达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。因此，虽劳动者已达退休年龄但劳动合同正常履行，劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，则已达退休年龄的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。6、关于工伤停工留薪期的确定问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。7、关于违法解除劳动合同约定违约金的法律适用问题。《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违法解除劳动合同支付双倍经济补偿金。鉴于《劳动合同法》只限定用人单位可就劳动者违反服务期、违反竞业限制约定可约定违约金，但未限制劳动者与用人单位约定违约金的事项范围，则劳动者与用人单位在劳动合同中约定用人单位违法解除劳动合同时承担高于双倍经济补偿金的违约金责任不违反《劳动合同法》的立法目的，应为有效约定。《劳动合同法》第八十七条系法定违约金。劳动者与用人单位签订劳动合同约定的违约金系约定违约金。鉴于约定违约金和法定违约金均基于用人单位违法解除劳动合同这一事实而产生，劳动者可择一主张，但不能就约定违约金和法定违约金双重受偿。8、关于用人单位未缴纳社会保险损失赔偿问题。鉴于劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险有专属管理权、监察权或处罚权，所以因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，具有社会管理性质，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。只有《劳动争议司法解释（三）》第一条规定的因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失纠纷，才属于人民法院依法受理的社会保险争议。但在具体适用该规定时，应注意“社会保险争议”的范围。对于用人单位未依法为劳动者缴纳基本养老保险引发的赔偿损失争议，仍应按照《劳动争议司法解释（一）》第一条第(三)项规定处理，即劳动者主张因用人单位未给其缴纳基本养老保险所造成的损失应当以退休为前提。劳动者在退休之前，存在社会保险经办机构能否补办的不确定性，而且该损失尚未实际发生，损失数额也无法确定。对于尚未达到退休的劳动者，因用人单位未为其缴纳社会养老保险费，要求用人单位赔偿给其造成损失的，人民法院不予支持。因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤、生育和失业保险费，劳动者要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、生育和失业保险待遇和赔偿金而发生的争议，人民法院应予受理。审判实践中应以正常缴纳社会保险费情形下，社会保险机构应支付给劳动者的保险待遇作为确定劳动者损失的数额，判令用人单位予以赔偿。关于失业保险适用范围问题。《失业保险条例》第二条规定：城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。按照该规定，乡镇企业等用人单位不属于国家强制缴纳失业保险费的范围。《社会保险法》第二条、第四条规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度。中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。因此，在《社会保险法》实施之后，我国所有的用人单位和个人均应依法缴纳失业保险费。乡镇企业等不属于强制缴纳失业保险费范围的单位在《社会保险法》实施之前仅为部分职工缴纳失业保险费的，基于同工同酬原则，未缴纳失业保险费的职工在失业后诉求用人单位赔偿失业保险费损失的，应予支持。（实践中，劳动监察部门和失业保险部门针对乡镇企业等不属于强制缴纳失业保险费范围的单位采取的原则也是如此。即如果其开立失业保险账户，则需为全员缴纳失业保险，不能仅给部分职工缴纳。否则，劳动监察部门有权处罚。其不开立失业保险账户，则劳动监察部门和失业保险部门均不予管理。）在确定劳动者失业保险待遇损失时，可将劳动者在用人单位的工作年限视为缴费时间，按照《失业保险条例》规定的领取失业保险金的期限确定损失数额。用人单位提供证据证实劳动者实际失业时间少于按照其在用人单位工作年限计算的最长领取失业保险金期限的，按照劳动者实际失业时间确定失业保险待遇损失数额。9、关于非法用工单位伤亡人员待遇问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故，但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定，不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，经劳动仲裁后，人民法院应按照劳动争议案件处理。10、关于破产程序中有关劳动争议的处理问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款规定：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定如果用人单位进入破产程序，职工对破产债权数额有异议的可以向人民法院提起诉讼，但该种诉讼不属劳动争议。因为就事实而言并非是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中产生的纠纷，就法律依据而言是依据《企业破产法》的相关规定，就案由而言《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中已经对此类案件确定了专门的案由，即破产债权确认纠纷中的职工破产债权确认纠纷，不属于劳动争议案由范畴。审判实践中就此类纠纷如何处理存在两种观点。第一种观点认为，此类纠纷属于破产程序中的诉讼，应由破产案件合议庭按照职工破产债权确认纠纷进行实体审理。如劳动者以劳动争议为由提起诉讼，则不予受理。第二种观点认为，告知当事人以职工破产债权确认纠纷另行提起诉讼，由劳动争议案件合议庭按照劳动争议案件审理。11、关于解除劳动合同理由不一致的后果问题。用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，而劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形导致劳动合同解除为由，请求用人单位支付经济补偿金的，是否支持？对此，实践中观点不一。第一种观点认为，人民法院应予支持。经济补偿金是用人单位承担的一种社会责任，亦是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿。基于对劳动者权益的保护，只有用人单位合法用工的前提下，劳动者存在过错，用人单位解除劳动合同的，才不需要经济补偿金。在用人单位的过错足以导致劳动合同解除时，已无需考虑劳动者的过错，用人单位仍然需要支付经济补偿金。第二种观点认为，审查提出解除合同方的理由是否成立，据此决定是否支持劳动者要求经济补偿金的请求。如果劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形提出解除劳动合同，则用人单位需支付劳动者经济补偿金。如果用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形提出解除劳动合同，则用人单位无需支付劳动者经济补偿金。12、关于独生子女父母一次性养老补助纠纷案件受理问题。《山东省人口与计划生育条例》第三十条第一款规定，独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度平均工资百分之三十发给一次性养老补助。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六款、《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条、《山东省人口与计划生育条例》第三十一条的规定，独生子女父母一次性养老补助纠纷属于劳动争议案件，应属于人民法院民事案件受案范围。13、关于基本生活费仲裁时效问题。依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。对于基本生活费的法律属性，实践中观点不一。第一种观点认为，由于企业停工、停产、歇业时，劳动者不再向用人单位实际提供劳动，因此，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多27年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。而且这种案件中的企业大多经营状况很差，濒临破产边缘，若对于劳动者的主张全部支持，尤其是一些群体性案件，则很可能使这些企业难以为继，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位的生存发展的审判原则。基于上述原因，此类案件在《劳动争议调解仲裁法》实施之前，应适用60日的仲裁申请期限。《劳动争议调解仲裁法》实施之后，也不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动者的主张仍然要受到一年仲裁时效的限制。第二种观点认为，劳动者基本生活费属于劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。14、关于加付赔偿金问题。《劳动合同法》第八十五条规定用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿金应承担赔偿金的法律责任。《劳动争议司法解释（三）》第三条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。需要注意的是，人民法院受理劳动者基于《劳动合同法》第八十五条提起的诉讼，应以劳动者已就用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿金的违法行为向劳动行政部门投诉为前提。在劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位仍不支付的情况下，劳动者向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金，人民法院应予受理。《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违法解除或终止劳动合同应承担支付二倍经济补偿金的赔偿金。在用人单位违法解除或终止劳动合同时，不需以劳动行政部门“责令支付”的形式来实现劳动者要求用人单位支付赔偿金的请求。劳动者未向劳动行政部门投诉，直接依据《劳动合同法》第八十七条规定诉求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受理。用人单位未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。用人单位在已经具备解除条件的情况下，劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的，人民法院不予支持。用人单位可通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，无需支付赔偿金。关于《劳动合同法》第八十五条、第八十七条与《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条、第四条、第十条能否同时并用的问题。《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条或第四条与《劳动合同法》第八十五条的规定在性质上相似，均是对用人单位未及时支付工资、加班费等实施的一种惩罚性赔偿，法律功能相似。因此，从立法目的来看，二者不应同时适用。《劳动合同法》实施之后，应按照新法由于旧法的原则，适用《劳动合同法》第八十五条之规定。同理，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条与《劳动合同法》第八十五条第（四）项亦属于同一功能，劳动合同法实施之后，应适用《劳动合同法》第八十五条第（四）项的规定。15、关于国家机关、事业单位和社会团体中雇佣关系受理问题。2005年全省民事审判工《作会议纪要》（鲁高法【2005】201号）规定，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。对于此类雇佣关系是否属于人民法院民事案件受理范围，观点不一。第一种观点认为，雇佣关系系平等主体之间的关系，系民法调整对象，属于人民法院民事案件受理范围。第二种观点，此类纠纷是有关机关在特定历史条件下，执行特定政策引起的，法院不宜作为民事案件受理，应主动向党委汇报，在党委领导下，协助、配合相关政府部门妥善处理。16、关于《劳动争议司法解释（三）》溯及力的问题。于2010年9月14日实施的《劳动争议司法解释（三）》未规定适用的时间效力，导致实践中如何确定其适用范围观点不一。《劳动争议司法解释（三）》第八条规定企业停薪留职人员、内退人员存在双重劳动关系。劳动者据此要求新的用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资时，人民法院如何适用《劳动争议司法解释（三）》相关规定，观点不一。第一种观点认为，由于在《劳动争议司法解释（三）》出台之前，对于《劳动争议司法解释（三）》第八条所列情形均按照劳务关系处理，因此，应按照法不溯及既往原则，对于在《劳动争议司法解释（三）》之前用工的仍28然按照劳务关系认定。同时，《劳动争议司法解释（三）》的目的是给予下岗待岗人员等弱势群体更多的保护，但是双重劳动关系与单一劳动关系毕竟有所不同，比如《劳动合同法》第七十一条即规定非全日制用工终止劳动合同无需支付经济补偿金，因此，若对《劳动争议司法解释三》第八条所列人员严格按照单一劳动关系的法律处理，不仅混淆了双重劳动关系与单一劳动关系，而且，会导致《劳动争议司法解释（三）》第八条所列人员新的就业困难。因此，劳动者要求新的用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资，应自《劳动争议司法解释（三）》实施之日作为起算点，予以支持。第二种观点认为，虽以往将《劳动争议司法解释（三）》第八条所列情形按照劳务关系处理，但自《劳动争议司法解释（三）》实施之日，应适用于当前审理的一、二审案件，用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资的起算点应为用工之日。第三种观点认为，虽以往将《劳动争议司法解释（三）》第八条所列情形按照劳务关系处理，但《劳动合同法》突破《劳动法》的规定，允许劳动者存在双重劳动关系。司法解释，究其本质是对法律的解释，因此其溯及力应至《劳动合同法》实施之日。自《劳动争议司法解释（三）》实施之日，应适用于当前审理的一、二审案件，用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金、支付未及时签订劳动合同的双倍工资的起算点应为《劳动合同法》实施之日。17、关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题。第一种观点认为，用人单位被吊销营业执照后与劳动者之间的劳动关系自然终止。劳动者继续在被吊销营业执照的用人单位工作的，双方之间的劳动关系属无效劳动关系。对于劳动者已经付出劳动履行的部分，应按照《劳动争议司法解释（一）》第十四条、《劳动合同法》第九十三条、《劳动争议司法解释（三）》第四条的规定，由用人单位和其出资人对于劳动者已经履行的劳动参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准化支付劳动报酬。因此给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失（即经济补偿金或赔偿金）。首先，用人单位被吊销营业执照后属于不具备合法经营资格的用人单位，不属于《劳动合同法》第二条规定的合法用人单位。根据《劳动合同法》第二十六条规定，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律强制性规定而无效。其次，《工伤保险条例》第六十三条、劳动部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》均明确规定用人单位被吊销营业执照后与其劳动者之间的关系为“非法用工”。用人单位被吊销营业执照后作为非法用工单位，其与所雇佣人员之间不能构成劳动合同关系，则用人单位被吊销营业执照后与劳动者之间的劳动关系自然终止。第二种观点认为，劳动者继续在被吊销营业执照的用人单位工作，双方继续存续劳动关系。劳动关系不因用人单位被吊销营业执照而自动终止。首先，被吊销营业执照的用人单位虽形式上不符合用人单位的条件，但具备用人单位的实质性要件，实践中应以实质要件作为判断是否构成用人单位。其次，用人单位被吊销营业执照继续经营是违反了工商登记的有关规定，但行政违法行为不应影响其民事行为的效力。第三，劳动者并无过错，不应承担因用人单位被吊销营业执照而无法受到《劳动法》保护的后果。九、关于民事诉讼程序及其他问题目前，民事诉讼法的修订正在进行，全省各级法院要积极为民事诉讼法的修订建言献策。当前形势下，需要注意的是：1、要进一步加大小额速裁试点工作的力度。这种诉讼模式有利于降低诉讼成本，节省审判资源。对于试点中存在的问题要及时加以研究，积极探索和改进这一有益模式，争取为将来全面实施奠定实践基础。2、要进一步建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。各级法院要以《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》为指导，充分发挥人民调解、行政调解、行业调解、仲裁和诉讼调解的综合效用，将纠纷消除在萌芽，矛盾解决在基层。3、要进一步强调民事诉讼的程序意识，注重程序公正。一是要规范送达方式，避免未穷尽其他法定送达手段时，盲目采用公告送达，导致当事人难以知晓的情形发生。二是要准确把握“调解优先、调判结合”的工作原则。能调解的案件一定要认真调解，不能调解或者不适合调解的案件，要及时裁判。要坚决防止久调不判、久调不决的现象，今后，在将调解率作为民事法官绩效考核的指标时，要注意防止片面化、绝对化的倾向。三是严格遵守举证时限，防止因诉讼突袭影响当事人的诉讼权利，确保程序公正。四是在委托鉴定时，要明确鉴定事项和鉴定内容，提升鉴定结论作为诉讼证据的质量。

劳动法上经济补偿的适用范围及其性质谢增毅中国社会科学院法学研究所助理研究员关键词:经济补偿劳动合同解除解雇解雇保护内容提要:经济补偿作为一项制度与失业保险、解雇保护立法、工会和集体谈判等相关制度密切相关，并没有统一的模式，也不应孤立地考察经济补偿制度。经济补偿的基本目的在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益，但经济补偿在不同的适用场合，其性质和功能并不相同。因此，在方法上，不必对经济补偿的性质和功能寻求统一的答案。我国《劳动合同法》扩大经济补偿的适用范围，在现阶段具有合理性和必要性。从长远看，我国应该适当缩小经济补偿的适用范围，增强这一制度的科学性和合理性。劳动法上的经济补偿，国际劳工组织的公约称之为“离职补贴”(severanceallowance)，我国台湾地区称之为“资遣费”，英国称之为“遣散费”(redundancypay)，是劳动合同解除和终止制度的重要内容，其性质和功能也一直是学者争论的热点问题，迄今仍存在诸多争论，实践中，涉及经济补偿的案件也占有较大比例[1]。国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）规定，当雇主解雇雇员时，被解雇的工人有权得到离职补贴（severanceallowance）或其他单独的离职福利，其数额应根据工作年限和工资水平而定，并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。因工人行为严重不端而遭解雇时，雇主可不支付离职津贴或福利。[2]由于国际劳工组织的公约法律约束力不强，而且公约规定了很多灵活措施，加上各国劳动法的体系和制度差别甚大，经济补偿的适用范围在不同国家和地区差异明显。相应的，对经济补偿性质的认识也颇为困难。目前，我国学者对经济补偿的考察主要从国内制度的规定出发，对相关国际公约以及其他国家和地区经济补偿制度的考察并不多，这将影响对经济补偿性质和功能的全面和客观评价。本文主要从比较法角度考察主要国家和地区经济补偿的适用范围，在此基础上探讨经济补偿的性质和功能以及研究方法，并分析指出我国经济补偿制度的利弊。一、主要国家和地区经济补偿的立法规定[3]（一）英国的经济补偿制度在英国，劳动合同解除成为现代劳动法的核心问题。[4]许多劳动纠纷都与劳动合同的解除有关。有关劳动合同的解除或终止的规则既有普通法的规则，也有成文法的规定。普通法奉行合同的基本原则，将雇主和雇员视为平等主体，除了预告制度外，并没有对雇员提供过多保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员。为了实现“就业安全”(employmentsecurity）的目标，加强对雇员的保护，英国开始制定成文法，以填补普通法的不足。成文法要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由。根据1996年《劳动权利法（EmploymentRightsAct）》，法定的解雇正当事由包括：（1）能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作相关的学位、学历或其他学术、技术或专业资格。（2）行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工或迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法和合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，雇主可以解雇雇员。(3)裁员（redundancy)。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。（4）法律的限制。例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车，如果其不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当地解雇他。(5)其他实质性的原因，包括“商业需要”以及“第三方的压力”。[5]在以上的雇主解雇行为中，如果以经济原因实施裁员，雇主负有支付遣散费的义务。裁员包括三种情形：雇主停止营业、雇主营业地点发生变化、雇主减少工作岗位。[6]雇员主张遣散费的前提是已经连续工作满两年。遣散费的金额依据雇员工作时的年龄和工作年限确定。雇员在年龄不足22岁的工作期间，每工作1年获得半周的工资；在22岁和41岁的期间，每工作1年获得1周的工资；在年龄超过41岁的期间，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。[7]在裁员情形下，如果雇员存在不当行为，雇员就无法主张遣散费。[8]可见，在英国，经济补偿只适用于经济性裁员的情形，而且经济补偿的数额并不高，雇主因其他原因解雇雇员时并不需要支付经济补偿。（二）德国的经济补偿制度劳动合同的解除和终止在德国是一个非常复杂的问题，有关劳动关系解除和终止的规范主要体现在《民法典》及1969年《不公正解雇保护法（ProtectionAgainstUnfairDismissalAct）》。根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法定的合法理由。这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因。雇主解雇雇员如果不具备上述理由，解雇将具有“社会不当性”，从而是无效的。[9]因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇、与行为相关的解雇以及与经营原因有关的解雇。(1)与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。但根据法院的判例，对患病雇员的解雇通常只能是最后的办法。如果雇主规模足够大，而且有其他替代的办法解决雇员由于疾病而暂时缺勤的问题，法院通常不会支持雇主解雇有长期疾病的雇员。[10]（2）与行为有关的解雇主要指雇员的行为违反合同义务而被雇主解雇的情形。[11]（3）与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施，例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因，雇主留用雇员事实上变得不可能。例如，新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将减少工作或人员数量。如果雇员可以被派到雇主其他空缺的岗位，雇主有义务留用那些可能被裁员的人员到空缺岗位，而且雇主有义务为其提供合理的教育和培训机会。[12]可见，在德国，法律对正当事由的要求较为严苛。如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向劳动法院提起诉讼，由劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金（severancepay）而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，可以获得半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金为不超过12月的工资。[13]可见，在德国，法律对解雇中的正当事由要求很高，但如果法院认可雇主的解雇事由，雇主无需向雇员支付经济补偿，即使在经济性裁员中，雇主也无需支付经济补偿。雇主仅在解雇的正当事由不成立时，通过支付离职赔偿金的方式终止劳动关系。（三）法国的经济补偿制度在法国，劳动法典承认雇主享有解雇雇员的权力，但雇主解雇雇员必须具备正当事由，即存在“真实而严肃的理由”。雇主解雇雇员时需承担举证责任，证明其解雇具备正当理由。解雇的正当事由包括两类：个人原因（personalreasons）和经济原因（economicreasons)。法国劳动法典并没有明确“个人原因”的具体情形，根据判例，以下事由是判例最可接受的个人原因：(1)职业上的不胜任；(2)结果未达标，包括没有完成指标或销售任务；(3）职业上的不当行为，例如没有遵守公司规章、为了个人的目的使用公司的车辆、休假超过允许的假期，等等；(4)对雇员失去信心；(5)性骚扰。除了实质性的理由，法国法律还规定了严格的解雇程序。[14]雇主也可以基于“经济原因”解雇雇员。根据劳动法典，经济原因指由于公司的重组影响雇员的岗位或者由于经济困难或技术变化导致对劳动合同的实质改变而与雇员行为无关的原因。[15]当雇员已工作满一年，如果该雇员由于个人原因但不包括严重疏忽或故意的不当行为，或者由于经济原因遭解雇时，雇员有权获得补偿。补偿金额根据雇员的工作年限或者根据劳动合同或集体协议的约定确定。法律只规定了补偿金的最低金额，每工作一年可以获得月工资十分之一的补偿金。按照法定的标准，有十年工龄的雇员被合法解雇后，才可以得到一个月工资数额的解雇补偿金。[16]因此，解雇补偿金的标准是很低的。可以看出，法国经济补偿的适用范围较宽，雇员由于个人原因和经济原因遭解雇时都可以获得经济补偿，但补偿的标准很低。（四）美国的经济补偿制度“雇佣自由”(employmentatwill)原则一直是美国劳动法奉行的基本原则。根据该原则，除非合同中约定了固定期限，雇主可以以任何理由或无需理由而解雇雇员。该原则自1877年确立以来到19世纪末期一直是美国劳动法不可动摇的核心原则。该原则在20世纪上半世纪几乎未受到任何挑战，但有两项因素对该原则造成了一定的限制。一是1935年《国家劳动关系法》赋予雇员组织、参加工会和集体谈判的权利，使得许多集体谈判协议要求雇主除非具有“正当事由”不得解雇雇员；二是州和地方政府的雇员受到法律的特别保护，不受任意解雇。[17]因此，自由雇佣作为一项基本原则，开始受到一些例外规则的限制。尽管从上世纪30年代以来，雇佣自由原则受到限制，但雇佣自由作为一项基本原则并没有被撼动，有关的例外适用仍然十分严格，雇佣自由仍是美国劳动法的一项核心原则。这是美国劳动法与许多国家特别是欧洲国家显著不同之处。由于美国贯彻解雇自由原则，雇主解雇雇员时并不需要支付经济补偿。与上述原则有关，在美国，与许多国家不同，经济性裁员并没有得到法律的充分关注。《国家劳动关系法）》要求雇主必须与代表雇员的工会就关闭工厂的影响进行谈判，《工人调整与再培训预告法(WorkerAdjustmentandRetrainingNotificationAct,WARNAct)》要求雇主在大量解雇雇员或关闭工厂时必须报告地方政府。但美国法并不要求雇主在大量裁员或关闭工厂时向雇员支付补偿。[18]这一点与英国明显不同。总之，由于美国贯彻解雇自由原则，雇主可以在不具有正当理由时解雇雇员，美国成文法和判例中并不要求雇主在解雇雇员时向其支付经济补偿。（五）日本的经济补偿制度日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。《劳动基准法》第18条之二规定，“如果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的。”[19]2007年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定，[20]但也没有对解雇的具体事由做出规定。《劳动基准法》仅仅规定了在员工的某些特殊时期雇主不得解雇以及解雇的预告程序。[21]长期以来，日本有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后，日本经济萧条，食品短缺，工作岗位不足，劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响甚大。因为劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇属于权利滥用。因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由，但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[22]上世纪70年代，由于石油危机导致经济衰退，日本企业面临裁员的问题。由于长期劳动合同的观念根深蒂固，日本公司在裁员上比较慎重，法院对裁员的要求也非常苛刻。进入21世纪以来，由于条件过于苛刻，且成文法并没有严格的规定，一些法院对解雇的条件有所缓和，减轻了经济性裁员的条件。[23]值得注意的是，尽管成文法和判例对解雇以及经济性裁员有所规定，但日本在成文法中并没有经济补偿的规定，这一点与德国的成文法是相似的。（六）我国台湾地区经济补偿制度我国台湾地区在立法中明确规定了解雇的正当事由和程序。除了雇员从事不当行为之外，雇主还可以因下列不可归责于雇员的原因解雇雇员：(1)歇业或转让时；(2)亏损或业务紧缩时；(3)不可抗力暂停工作在一个月以上时；(4)业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时；(5)劳工对于所担任之工作确不能胜任时。[24]这些事由可以概括为雇主的经济原因、不可抗力以及雇员不能胜任工作。在具备以上正当事由时，雇主有义务向雇员支付资遣费。立法规定雇主按照以下标准向雇员支付资遣费：在同一雇主之事业单位继续工作，每满一年发给相当于一个月平均工资之资遣费。未满一个月者以一个月计。[25]值得注意的是，如果雇主存在过错，导致雇员被迫离职的，雇员可以即时解除合同，并可按照以上标准要求雇主支付资遣费。[26]当然，在雇主存在不当行为而导致雇员辞职时，除了资遣费之外，并不排除劳工另有损害时，主张赔偿请求权。[27]可见，我国台湾地区经济补偿的适用范围较宽，有明确的经济补偿金额计算标准，而且标准较高。（七）我国的经济补偿制度我国《劳动合同法》规定了雇主解雇雇员的正当理由。根据《劳动合同法》第39条至41条的规定，雇主解雇雇员的正当事由主要包括：(1)雇员存在不当行为；(2)雇员患病或非因工负伤；(3）雇员不能胜任工作；(4)客观情况发生重大变化导致合同无法履行；(5)经济性裁员。可见，我国关于解雇正当事由的规定和德国、法国等大陆法系国家的规定是基本一致的。同时，根据《劳动合同法》第46条的规定，用人单位必须向劳动者支付经济补偿的情形包括：(1)用人单位存在违法行为，劳动者解除合同的；(2）用人单位提议解除合同，双方达成协议的；(3）由于雇员本身的健康原因或能力原因雇主解除合同的；(4)由于客观原因导致合同无法履行的；(5)由于雇主的经营原因进行经济性裁员的；(6)固定期限劳动合同期满而终止的；（7）用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。相比《劳动法》，第（1)(6)(7)项属于新增的经济补偿适用情形。而且，根据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。可见，我国经济补偿的适用范围非常宽泛，而且经济补偿的标准也很高。（八）小结从以上国家和地区的制度和判例看，经济补偿制度的差异明显。法国除了雇员具有明显过错外，由于个人原因和经济原因遭到解雇的雇员都可以获得经济补偿，但补偿标准很低。在我国台湾地区，雇员因个人原因和经济原因遭解雇以及被迫离职时均可以获得经济补偿，且补偿标准较高。英国仅规定雇员在经济性裁员中可以获得经济补偿。德国虽然解雇的正当事由非常严格，但如果解雇的事由成立，不管是由于个人原因的解雇还是经济性裁员，雇主均无需支付经济补偿。而在日本和美国，在成文法中，法律也没有规定经济补偿。除了适用情形不同之外，经济补偿的数额也差别甚大。关于我国经济补偿制度评析将在下文中展开。二、不同国家和地区经济补偿制度差异的原因以上分析表明，尽管国际劳工组织制定了相关公约和建议书，但各国经济补偿制度的差异很大，而且似乎不与一国的劳工保护程度成正比，例如德国和日本都不存在经济补偿制度。这种制度差异的原因令人深思。笔者认为，制度的差异主要源于以下原因。第一，经济补偿和其他制度的替代关系。尽管各国对经济补偿的性质认识不一，但经济补偿的一个重要功能在于为暂时失业者提供补偿或救助，使其在失去工作时获得保障，这应是各国的一个基本共识。因此，失业救济或其他社会福利可以代替经济补偿而起到相同或类似的作用。最典型的表现是，国际劳动组织1982年《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）规定，当雇主解雇雇员时，被解雇的工人有权获得：（1）离职补贴（severanceallowance）或其他单独的离职福利（separationbenefits）；或者（2）失业保险或救助的福利或者其他形式的社会保障；或者（3）同时获得此类补贴和福利。[28]可以看出，在劳动合同解除或终止，也即员工失业时，员工的离职补贴（即雇主提供的经济补偿）和其他社会保险或社会救助项目（典型者为失业保险金）为失业提供的福利是可以相互替代的。因此，即便一国的法律没有规定雇主必须向雇员支付经济补偿，雇员也可以从社会保险或社会救助项目获得一定的补偿。另一方面，从失业保险制度的相关公约亦可看出经济补偿和失业保险的替代功能。《促进就业和失业保护公约》（第168号公约，1991年生效）规定，当受保护人根据立法或集体合同领取离职金（severancepay）时，每一成员可在下列情况中作出选择：(a)当事人可享受的失业津贴（unemploymentbenefit)可在一定时期内停发；或（b）离职金可以减少。[29]可见，当经济补偿和失业保险并存时，失业保险金可以停发或者离职金可以减少，足见二者的替代作用。因此，在没有规定经济补偿的国家或地区，可以用失业保险或其他社会保障项目替代经济补偿，起到相同或类似的作用。第二，集体合同和程序保障。各国经济补偿制度的差异，还与集体协商以及法律提供的程序保障有关。在解雇特别是大规模裁员中，许多国家的法律都规定了严格的协商程序或其他程序，这为雇员和雇主的谈判提供了良好的程序保障，雇员和雇主可以就离职补偿进行充分谈判和协商，这可以弥补成文法规定的不足。例如，上文提到的《促进就业和失业保护公约》就提到离职金可以“根据立法或集体合同”获得。上文也提到，在法国，法律只规定解雇补偿金的最低数额，集体合同和劳动合同都可以约定更高的标准。可见，在经济补偿的数额上，集体合同和立法规定同样重要。此外，一些国家法律规定的解雇程序也为雇员提供了一定的保护，亦可以弥补成文法对经济补偿规定的不足。例如在法国，在经济性裁员中，如果裁员的人数超过一人，雇主必须同雇员代表进行协商，雇主必须告知雇员代表有关解雇的信息并且给雇员代表表达对解雇看法的机会。法国2002年和2005年还通过法律要求雇员人数达到一定数量的雇主在大规模裁员时必须与雇员代表达成“劳动保护计划”的协议，以减轻被解雇雇员的困难并避免将来的集体裁员。如果法院认为这些计划并不充分，可以取消这些计划和雇主的解雇行为。[30]在英国，除了在个人解雇中，雇主必须遵守法定程序，给予雇员陈述和申辩的机会外，在某些经济性裁员中，成文法还要求雇主有义务和工会或者雇员的代表进行协商。[31]美国《国家劳动关系法案》也要求雇主必须与代表雇员的工会就关闭工厂进行谈判。[32]因此，如果集体谈判制度完善特别是工会力量强大，雇员代表或工会可以通过集体协商或其他程序与雇主就解雇的相关安排包括经济补偿达成一致，不必拘泥于法律的规定或者完全依赖成文法关于经济补偿的规定。换言之，通过谈判或协商，工会或雇员代表也可以要求雇主为雇员提供离职补偿或其他福利。第三，经济补偿的适用范围还与解雇的难易程度有关。尽管雇主解雇雇员必须具备正当事由是一项基本原则，但各国正当事由的范围以及认定尺度也存在差异。例如，尽管德国并没有规定解雇时的经济补偿，但雇主解雇雇员的条件相当苛刻，雇员受到合法解雇的风险较小，自然对经济补偿的制度需求就相对较小。因为，成文法或法院对“正当事由”的要求相当严苛，雇主的行为容易被认定为非法解雇。在判断雇主是否可以解雇因疾病而经常缺席的雇员时，法院通常需要考虑三个因素。(1)雇主不仅必须证明雇员在解雇前经常因病缺席，而且必须证明其将来也会由于疾病继续以相同的程度缺席；而且，雇员所患的疾病通常必须是长期性的疾病。(2)雇员的缺勤对雇主的商业利益造成“严重损害”。这种损害表现为对雇主“商业经营的干扰”或者对雇主造成“严重的经济负担”。[33](3）要权衡雇主和雇员的利益。对患病雇员的解雇通常只能是最后的办法。[34]在德国，对解雇的一般看法是：“解雇不具社会正当性，因而是非法的。”尽管雇主可以推翻这种假设，但这一规则为雇员提供了强有力的保护。[35]雇主要合法解雇雇员是相当困难的。如果雇主的行为被认定为非法解雇，此时雇员获得的是非法解雇的赔偿而不是合法解雇的经济补偿。因此，由于雇主要合法解雇雇员相当困难，雇主合法解雇雇员时的经济补偿制度的重要性并不凸显。相反，雇主非法解雇雇员的赔偿责任制度更显重要。第四，用工形式的多样性也导致了经济补偿制度的差异性。国际劳工公约允许成员对一些特殊用工形式在解雇上实行灵活安排。例如，《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）规定，该公约适用于所有部门的经济活动以及雇员，但成员可以排除下列雇员适用该公约的全部或者部分规定：(1)依据固定期限或特定任务的劳动合同而工作的工人；(2)在试用期或者取得资格的期限的工人；(3)从事短期的非正式工人。但公约要求成员应当对固定期限合同的工人提供充分的保护。[36]因此，各国在解雇上对特殊的用工形式包括定期合同的工人自然会有特殊的安排。在经济补偿制度上，对定期和不定期合同也会有不同的安排，经济补偿制度的多样性也在所难免。第五，经济补偿主要适用于雇主和雇员均无主观过错的场合，因此，在责任上具有灵活性。由于经济补偿主要适用于因雇员个人身体或工作能力等非主观原因、雇主经营原因或其他客观原因导致劳动合同难以继续履行而解除的情形，通常雇员和雇主并无主观过错，雇主缺乏可责难性，因此，雇主是否承担补偿性的责任以及责任的标准属立法政策范畴而存在差异，难有统一的制度和标准。总之，经济补偿制度作为一项劳工政策与各国的社会政策和劳动法律传统有关，不能孤立考察经济补偿制度，应全面分析一国的解雇法特别是解雇保护法、相关的社会保险制度尤其是失业保险制度、工会的力量以及集体谈判的作用、用工形式的多样性等因素。如此，才能全面准确理解经济补偿的性质和功能，对一国的经济补偿制度做出客观的评价。三、经济补偿的性质再探讨（一）我国学者关于经济补偿性质的观点和争论关于经济补偿的性质，学者观点纷呈。典型者包括：林嘉教授等认为，经济补偿应视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。[37]郑尚元教授认为，经济补偿乃离职补贴，无违法、违约问题，亦无社会保障功能问题。经济补偿的功能在于对提前离职劳动者提供补贴，带有离职时“雇主照顾义务”色彩，同时，带有一定伦理色彩。[38]冯彦君教授认为，用人单位依法行使解除权实质上就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。经济补偿可以看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的一种公平责任分摊。[39]董保华教授认为，经济补偿是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助义务化或法定化。[40]上述观点都存在可取之处，但也有进一步探讨的必要。例如，第一种观点认为经济补偿的适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定，此种观点值得探讨。例如，德国和日本的劳工保护很发达，但德国和日本都不存在经济补偿制度，因此，经济补偿的适用范围和标准似乎并不与一国的劳工保护程度直接成正比。第二种观点认为离职带有雇主照顾义务色彩，但雇主“照顾义务”的基础何在，需要进一步分析。第三种观点认为经济补偿是对雇主将经营风险转嫁为劳动者就业风险而对劳动者提供的补偿。但是，在解雇因雇员自身的原因而非雇主的经营原因而发生时，似乎并不存在雇主将经营风险转嫁给劳动者的问题。第四种观点认为经济补偿是在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助的论证似不够充分，劳动者被雇主解雇之时是否是其最需要帮助之时以及帮助义务的基础都尚需探讨。由于各国经济补偿的适用范围和标准差异很大，要总结出经济补偿的一般性质和功能是相当困难的。（二）国际公约和境外学者的观点总体上讲，由于在德国和日本等大陆法系国家并不存在法定的经济补偿制度，而英美国家更加注重制度的实用性，因此，境外探讨经济补偿性质的观点并不多见。从国际劳工组织公约的规定看，经济补偿或离职补偿的主要功能在于补偿雇员离职后的工资损失。这一点在《促进就业和失业保护的公约》（第168号公约，1991年生效）的规定中体现最为明显。该公约第22条规定，如果雇员收到“主要用于抵偿他在全失业的情况下造成的收入损失的离职补偿金”时，失业津贴可以停发。显然《公约》认为经济补偿的主要功能在于抵偿雇员在失业时的工资损失。如果从国际劳动组织1982年《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）关于当雇主解雇雇员时，被解雇的工人有权获得离职补贴，或者失业保险或救助的福利，或者同时获得离职补贴和失业保险或救助的福利的规定看，显然该公约认为离职补偿具有失业保险金的功能，而失业保险的基本功能在于补偿雇员失业后的工资损失，帮助失业者重新就业。从这点看，经济补偿（离职补偿）也具有一定的社会保障功能。由于英国在成文法中规定了裁员时的遣散费，英国学者对遣散费的性质也给予了关注。英国学者DeborahJLockton教授认为，从立法的规定看，遣散费的目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作的一种权益（stake）。因此，即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得遣散费。而且随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也增加，因此，遣散费随着年龄和工作时间的增加而增加。[41]显然，Lockton教授更认可资遣费的补偿功能而不是保障功能，即资遣费是对雇员丧失已有工作的补偿而不是对失业期间的一种保障。英国另外两名知名劳动法学者SimonDeakin教授和GillianMorris教授则认为，遣散费的目的在于帮助雇员寻找到替代的工作。因此，如果雇员已到退休年龄就不能主张遣散费。[42]将遣散费作为促进工人再就业的一种政策是非常新颖的，不过，这种观点仍然将遣散费作为一种失业的福利，只不过其更强调再就业的功能。可以看出，在英国，对经济性裁员的经济补偿性质的看法也存在较大差异，英国学者的观点主要基于英国法的规定。相比而言，前者的观点更为可取。我国台湾地区学者黄越钦先生认为，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补偿”，具有劳动契约之伦理功能。[43]此种观点并没有具体指明资遣费的性质和功能。以上观点都从不同侧面反映了经济补偿的性质和功能，但经济补偿是一项非常复杂的制度，需要从不同角度做全面和具体的分析，试图归纳出经济补偿的单一性质和功能是难以做到的。（三）经济补偿的性质与研究方法综合国际劳工组织公约和一些主要国家和地区的规定以及学者的观点，本文认为经济补偿的性质具有综合性，应全面考察。第一，经济补偿的基本目的在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益。就业从法律角度而言，意味着雇员可以获得工资以及其他社会福利等财产收入，这是就业的基本价值。当雇员由于雇主经营的原因或者不可归责于自己的原因而被解雇时，此时由于法律认可雇主的解雇行为，雇员无法获得合同法本身的救济，但却丧失了工作上的利益。这种利益不仅包括工资和福利，还包括雇员在工作期间所积累的技能以及社会评价，因此，应由雇主补偿雇员由于被解雇而遭受的工作上的利益损失。这种损失与雇主本来的工资收入和工作时间联系最为密切，自然的，经济补偿应与雇员本来的工资收入和工作时间挂钩。经济补偿的这一基本功能是得到相关国际公约认可的。第二，经济补偿具有一定的保障功能。经济补偿的重要目的还在于补偿雇员在失业期间的收入损失，帮助雇员重新就业。国际劳工组织公约规定经济补偿和失业保险等社会保险或社会保障项目可以相互替代就是例证。我国立法者也赞同经济补偿的社会保障功能，认为“经济补偿是企业承担社会责任的主要方式之一，在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围。”[44]虽然一些雇员被解雇后可能获得失业保险金，但许多雇员无法获得失业保险金或者失业保险金的标准较低，因此，经济补偿在一定程度上可以为被解雇者在失业期间提供一定的保障。第三，经济补偿具有一定的解雇保护作用，有利于引导和限制雇主的解雇行为。由于雇主解雇雇员必须支付经济补偿，客观上增加了其解雇的成本，因此，即便雇主的解雇行为合法，为了避免解雇的成本，雇主可能会寻求其他替代的措施。因此，经济补偿制度客观上也有利于稳定雇主和雇员的关系，减少解雇和失业。第四，经济补偿的性质和功能在不同的适用场合并不相同。例如，在不定期合同解雇中，由于雇主的解雇行为超出雇员的预期，经济补偿具有更明显的补偿损失功能；在定期合同终止场合中，由于合同的到期符合双方的预期，经济补偿具有更明显的失业保障功能。在雇员被迫离职场合，由于雇主存在过错，经济补偿具有一定的制裁功能，而且只是作为雇主应该承担的赔偿责任的一部分。因雇员个人的原因导致解雇的经济补偿和因雇主经营原因导致解雇的经济补偿的性质和功能也有所不同。因此，在分析经济补偿的性质和功能时应着眼于其适用的具体情形，要归纳出经济补偿在不同情形下统一的性质和功能是难以做到的。总之，经济补偿的性质和功能具有开放性。各国制度差异明显，而且各国可能因各自国情之差异和特殊需要而规定不同的经济补偿制度，并赋予其不同的功能。例如，我国《劳动合同法》规定劳动合同期满，满足一定条件的，用人单位应依法支付经济补偿，[45]这一规定有利于解决劳动合同短期化的问题，可以起到遏制劳动合同短期化的趋势。[46]可见，经济补偿的性质和功能在不同国家、不同适用场合有所不同。因此，对经济补偿的性质和功能寻求一个统一的答案不但是不可能的，也是不科学的，这也是在研究经济补偿性质的方法上应当加以注意的。四、我国经济补偿制度适用范围评析相比一些国家和地区，我国经济补偿的适用范围最为宽泛，除了劳动者主动离职以及劳动者存在过错的情形外，用人单位在合同解除或终止时均需支付经济补偿，而且经济补偿的标准也最高。这种制度安排是否合理？根据上文分析，经济补偿制度是一项政策性很强的制度，尽管我国经济补偿的适用范围较为宽泛，本文认为，目前我国经济补偿适用范围较宽与我国劳动保护的现状以及相关制度有关，这种制度安排仍有其必要性和合理性。主要理由如下：第一，尽管我国目前已经建立了失业保险制度，但失业保险制度尚不发达。例如，截至2009年年末，全国就业人员77995万人，全国农民工总量为22978万人。但截至该年年末全国参加失业保险人数为12715万人。[47]可见，我国失业保险的覆盖面还很小。而且按照1999年《失业保险条例》，失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。[48]由于失业保险金的标准低于最低工资标准，失业保险金的标准在很长时间内相当低。例如，北京市2009年度失业保险金的标准为562-671元／月，2010年度的标准为632-741元／月.[49]失业保险金的标准是很低的。在失业保险制度不健全的情况，经济补偿可以在一定程度上使失业人员获得保障。第二，经济补偿具有一定的解雇保护作用，有利于引导企业和劳动者建立稳定的劳动关系。这也是《劳动合同法》增加经济补偿适用范围的初衷之一。我国立法者也认为，经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。用人单位为了减少成本，避免支付经济补偿，就不会随意解除劳动合同，从而达到稳定劳动关系的目的。[50]特别是在固定期限合同中，由于终止也必须支付经济补偿，有利于鼓励企业签订长期合同，减少短期合同。第三，我国侵犯劳动者合法权益的现象比较严重，特别是随意解雇的现象大量存在，经济补偿的适用范围较宽，可以让劳动者离职后得到一定程度的补偿。例如，根据北京市工会系统2008年6月的一份调研，在接受调研的114位民营企业职工中，相当一部分职工反映企业存在强迫加班、交押金、任意辞退员工和拖欠工资等行为，其中14％认为企业强迫加班，28.9％认为企业任意辞退员工。[51]经济补偿在一定程度上可以为劳动者提供一定的补偿。第四，我国集体谈判制度和工会的作用没有充分发挥出来，劳动者或者工会在解雇中的维权能力较弱。首先，工会的组织建设和维权能力还比较薄弱。部分企业工会组建难问题依然存在。工会组建率和职工入会率都比较低，不足50%。农民工人会积极性不高。目前我国有农民工2亿多人，加人工会的不到三分之一。[52]其次，集体谈判、集体合同的作用还比较薄弱。例如，根据北京市总工会的调研，北京市在推进集体工作仍然存在一些问题：社会各界思想认识不到位，签订和履行集体合同存在阻力；合同内容过于原则教条，集体合同针对性和实效性不强；缺乏规范性集体协商，部分集体合同质量不高；基层工会普遍缺乏专业人才，推进集体合同工作后劲乏力。[53]通过成文法规定较为严格的经济补偿制度可以在一定程度上弥补劳动者和工会在集体谈判中的不足。因此，鉴于目前我国相关制度不完善，经济补偿适用范围的放宽可以增加对劳动者的保护，减少其他制度不完善对劳动者的不利影响。当然，由于我国经济补偿的适用范围过于宽泛，使经济补偿制度承载了过多的功能，经济补偿的性质变得含混不清，也加重了雇主的负担。从长远看，待我国相关制度完善时，有必要借鉴国际劳工组织及其他国家和地区经济补偿的理念和制度，对我国的经济补偿制度做适当调整，使经济补偿更具合理性和科学性，特别是应与失业保险等制度衔接。五、小结：基本观点与研究方法劳动法上的经济补偿制度一直是备受学者争议的重要问题，对其研究应有科学的方法。经济补偿作为劳动合同解除和终止的一项制度与失业保险、劳动合同解除和终止特别是解雇保护、工会和集体谈判等相关制度密切相关，应该对其和相关制度进行整体考察，不应孤立考察经济补偿制度，就经济补偿论经济补偿。经济补偿的基本目的在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益，同时经济补偿的性质和功能具有多元性，经济补偿在不同的适用场合，其性质和功能也有所不同。不必也不应对经济补偿的性质和功能寻求统一或单一的答案。我国《劳动合同法》扩大经济补偿的适用范围，在现阶段具有合理性和必要性。从长远看，我国应适当缩小经济补偿的适用范围，纯化经济补偿的性质和功能，减轻雇主的负担，并建立经济补偿与失业保险等相关制度的衔接机制。注释:[1]据北京市人力资源和社会保障局统计，2010年上半年，北京市劳动仲裁机构受理的案件中因经济补偿和赔偿金发生争议的案件6538件，约占案件总数22%。参见北京市人力资源和社会保障局调解仲裁处：《2010年上半年调解仲裁工作形势分析》，载《劳动与社会保障》2010年第3期。[2]ConventionConcerningTerminationofEmploymentattheInitiativeoftheEmployer(TerminationofEmploymentConvention,1982)，Article12（1)，(3).[3]由于经济补偿通常适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，因此，本部分在介绍和分析经济补偿制度时将同时介绍和分析该国或地区的解雇制度，阐述雇主解雇雇员的正当事由。[4]SimonDeakin＆GillianSMorris,LaborLaw（FourthEdition)，HartPublishing,OxfordandPortland,Oregon,2005，p.385.[5]EmploymentRightsAct98.Seealso,DeborahJLockton,EmploymentLaw,5thEdition,PalgraveMacmillan,2006,pp.292-308.[6]DeborahJLockton,EmploymentLaw，5thEdition,PalgraveMacmillan,2006,p.355.[7]前引[6]，第348,365页。[8]EmploymentRightsAct140(1).[9]ProtectionAgainstUnfairDismissalAct（2001），§1.[10]Blanpain,Bison-Rapp,Corbett,Josephs,andZimmer,TheGlobalWorkplace:InternationalandComparativeEmploymentLaw-CasesandMaterials,CambridgeUniversityPress,2007，p.400.[11]StefenLingemann,RobertvonSteinau-SteinruckandAnjaMengel,EmploymentandLaborLawinGermany,VerlagC.H.Beck,2003，p.28.[12]前[11]，第31页。[13]前引[10]，第401页。[14]前引[10]，第437-439页。[15]前引[10]，第441-442页。[16]郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第165页。[17]MarkARothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005，pp.746-747.[18]前引[140]，第110页。[19]日本《劳动基准法（LaborStandardsLaw）》（2004年修订，2005年生效，英文版）第18条之二。[20]日本《劳动合同法（LaborContractLaw)》（2007年，英文版），第16条、补充规定第2条。[21]前引[19]，第19、20条。[22]TakashiAraki,LaborandEmploymentLawinJapan,theJapanInstituteofLabor,2002,pp.23-24[23]前引[22]，第25-26页。[24]前引[19]，第11条。[25]前引[19]，第17条。[26]例如，雇主在订立劳动合同时进行虚伪之意思表示，使劳工误信而有受损害之虞的；雇主对劳工实施暴行或重大侮辱行为的；劳动合同所订的工作对劳工健康有危害之虞，经通知雇主改善而无效果的；雇主或其他劳工患有恶性传染病有传染之虞的；雇主不依照劳动合同给付工作报酬或给付劳动报酬不足的；雇主违反劳动合同或劳工法令致有损害劳动权益之虞的。参见我国台湾地区“劳动基准法”（2008年修正）第14条。[27]黄越钦：《劳动法新论（修订三版）》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第208页。[28]前引[2]，第12条。[29]《关于促进就业和失业保护的公约（EmploymentPromotionandProtectionagainstUnemploymentConvention)（第168号公约，1991年生效）第22条。[30]前引[10]，第442-443页。[31]DeborahJLockton,EmploymentLaw,5thEdtion,PalgraveMacmillan,2006,pp.366-369.[32]前引[10]，第110页。[33]前引[11]，第29-30页。[34]前引[10]，第400页。[35]前引[10]，第401页。[36]前引[2]，第2(2)、(3）条。[37]林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究》，载林嘉主编《劳动法评论》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。[38]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第307页。[39]冯彦君：《劳动合同解除的“三金”适用与＜劳动法＞的修改》，载叶静漪等主编：《社会正义的十年探索》，北京大学出版社2007年版，第203-204页。[40]董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度建构》，载《河北法学》2008年第5期。[41]DeborahJLockton,EmploymentLaw,5thEdition,PalgraveMacmillan,2006,p.354[42]前引[4]，第539-540页。[43]黄越钦：《劳动法新论（修订三版）》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年版，第208页。[44]前引[44]，第174页。[45]《劳动合同法》第46条（五）。[46]前引[44]，第174-175页。[47]人力资源和社会保障部：《2009年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。[48]《失业保险条例》（1999年生效），第18条。[49]参见《北京市历年社会保障相关标准》，北京市人力资源和社会保障局网站，访问时间2011年6月26日。[50]前引[44]，第174页。[51]戴建中：《北京社会发展报告（2008-2009)》，社会科学文献出版社2009年版，第118-119页。[52]参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查＜中华人民共和国劳动合同法＞实施情况的报告—2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》。[53]前引[51]，第133-135页。