蔡放

蔡放律师：有感于事实婚姻处理案例：1988年1月12日，王红（女）与张兵（男）经人介绍两人相恋并按农村习俗举行了婚礼，婚后不久育有一子，但一直没有办理结婚登记手续。2006年至今，张兵多次与多名有夫之妇产生婚外情，发生两性关系，导致夫妻感情破裂。王红为了考虑社会影响想协议离婚，张兵也没有什么异议。分析：事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，便以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。根据我国法律规定，对于被认定为事实婚姻关系的，同居期间的财产适用《婚姻法》对夫妻财产制的规定，没有约定者，适用夫妻共同财产制。被认定为事实婚姻关系的，同居期间共同劳动所得的收入和购置的财产，一般为共同财产，该期间双方各自继承或受赠的财产为双方个人财产，为共同生产、生活形成的债权、债务，按共同债权、债务处理。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第五条规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：1、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；2、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。因此，1994年2月1日这个时间点是男女双方在不办理结婚登记的前提下，是否构成事实婚姻的分割点。也就是说在1994年2月1日前达到婚姻实质条件的人，可以在离婚、财产分割、继承中以配偶的身份得到法律的保护；在1994年2月1日后达到婚姻实质条件的人，不能在离婚、财产分割、继承中以配偶的身份得到法律的保护。唯一的解决办法是补办结婚登记手续。

案情：2010年9月25日，某某市某某建设公司与案外人张某签订协议书一份，协议约定：将建设公司承包的19＃楼吊车安装、施工工程以包工不包料的形式发包给不具备施工资质的张某施工。同日，张某雇来黄某等几位老乡施工，并由黄某负责吊车的安装。同年10月11日上午，黄某在安装吊架时不慎在6米高的吊篮上被断裂的钢绳带下，当场摔死。大家都认为这个赔偿应该由张某出，可是张某却说咱们都是来工地一起干活的，出了事情应该由建设公司承担责任。在律师的主导下，通过谈判、协商，建设公司给予了黄某死亡赔偿金。分析：根据《安全生产法》第41条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具有安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第86条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损失的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。技术监督部门对特种设备也有严格的操作规程。本案中建设公司明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，建设公司对此存在明显过错。另外，《劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。由此可见，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一般规定。本案中，虽黄某是张某招用的，但因建设公司违法发包且张某部具备用工主体资格，按照法律规定，对张某招用的劳动者黄某，由具备用工主体资格的发包方即本案建设公司承担用工主体责任。在黄某近亲属证明了张某无相关资质并且建设公司知晓的情况下，就可以认定建设公司与黄某之间存在事实劳动关系，可以要求建设公司承担赔偿责任。

第二十条有下列情况之一的夫妻，可以申请再生育：（一）双方均为独生子女，只生育一个子女的；（二）双方均为少数民族，只生育一个子女的；（三）双方均为归国华侨，或者来本省定居不满6年的香港、澳门、台湾地区居民，只有一个子女在内地定居的；（四）再婚夫妻，一方未生育过，另一方只生育一个子女的；（五）再婚夫妻，一方未生育过，另一方是有两个孩子且丧偶的；（六）婚后不育，夫妻双方均满30周岁，依法收养一个子女的；（七）第一个子女为残疾儿，不能成长为正常劳动力，医学上认为可以再生育的；（八）二等乙级以上的残疾军人，五级以上的因公（工）致残人员，只生育一个子女的；（九）矿工井下作业连续5年以上，并继续从事井下工作，只生育一个女孩的；（十）农村夫妻一方是独生子女，只生育一个子女的；（十一）男方到女方家落户且女方没有兄弟的农村夫妻，只生育一个子女的（仅适用女方姐妹中一人）；（十二）农村夫妻只生育一个女孩的；（十三）大山区的乡，女方在农村，只生育一个女孩的。

蔡放律师：劳动合同中竞业限制条款的滥用近日，有几个朋友向我咨询有关劳动合同中竞业限制条款问题。昨晚，张先生又和我谈了他的事，他在一家公司签订一份劳动合同，合同约定了离职三年内不得从事和参与竞业，但没有约定补偿金的发放办法。辞职半年后，他到另一家公司上班，原公司打电话要他领原合同约定竞业限制的补偿金12000元，但张先生拒绝了。原公司正准备起诉张先生，追究张先生因违反劳动合同中约定的同业竞争条款而应承担的违约金。公司利用竞业限制条款是为了有效地保护公司合法的利益不受侵害，是为公司筑起一道防护墙，本来无可厚非，但无论采取何种防护措施或反措施都不能滥用，同业竞争限制条款也是一样。所谓竞业限制是指用人单位与掌握其商业秘密的职工约定在解除劳动关系前一定时间内调整其工作岗位或在解除劳动关系后一定时间内，职工不得到与原单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额经济补偿的一种保守商业秘密的措施和手段。我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制合理性原则体现在以下几个方面：1、竞业限制的主体应当是掌握用人单位商业秘密的劳动者，即接触或有可能接触用人单位商业秘密的职工。《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。……”不接触或不可能接触用人单位商业秘密的职工，用人单位不应当与其订立竞业限制协议。即使订立了竞业限制协议，也因违反了竞业限制主体合理性原则而没有法律效力。不掌握用人单位商业秘密的劳动者可以不受竞业限制条款的限制，在劳动关系解除或终止后可以到与原单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它用人单位任职。2、竞业限制的范围应当是禁止掌握用人单位商业秘密的劳动者到与原单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职。对竞业限制的范围应当作狭义的理解，如果不是生产同类产品或经营同类业务，只是在经营范围上存在业务交叉关系，不应当属于竞业限制的范围之内。3、竞业限制的期限。《劳动合同法》第24条规定“……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。4、按照我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，作为通过竞业限制协议限制劳动者劳动权利而支付的对价。上述竞业限制协议的合理性原则是《劳动合同法》和有关规定以强制性规范确立的。竞业限制协议违反了合理性原则，也就是违反了法律、法规的强制性规定，没有法律效力。

追讨呆、死帐律师建议书尊敬的公司（个体工商户）：敬启者：×××贵企业在多年的经营活动中，可能由于各种原因，逐渐形成了大量未及时清理的应收账款，致使贵企业的大量流动资金被他人占用，严重制约了贵企业的正常生产经营活动。本所律师团队多年以来接受了数以百计的企业清欠委托，为客户成功地清收了大量的在外欠款，在企业债权清欠方面积累了丰富的经验，同时摸索出一套行之有效的清欠方案。我律师团队特地向贵企业介绍这项服务方案，为贵企业提供债权清收法律服务。1、“企业债权清收”法律服务方案的律师工作内容（1）尽职财产调查；（2）代为申请诉前、诉中财产保全；（3）代理参加诉讼；（4）代为申请强制执行、调查被执行人财产线索、协助法院执行。2、“企业债权清收”法律服务方案的具体操作步骤（1）本律师团队先与委托人分析有关资料，包括《购销合同》、《欠条》、《还款计划》、《担保合同》、欠款转帐凭证及结算凭证等，就清欠事宜与律师、律师事务所签订委托合同，并签署授权委托书后，律师即可投入工作。（2）律师审慎调查。包括调查债务人的主体资格、社会背景、生产经营及资产现状、动产、不动产、无形资产、其他投资、其他债权等状况，收集掌握债务企业目前的第一手材料，为清欠工作奠定基础。在审慎调查的基础上，制定有效的清欠方案。（3）协商谈判阶段。在前期调查准备工作充分、全面地完成之后，我们向债务人发出《法律意见书》或《律师函》，促使债务人诉前主动履行债务，减少和避免诉讼成本，维护双方和睦关系，最大限度地争取以和解的方式收回欠款。（4）诉讼准备阶段。在与债务人协商谈判的同时，根据具体情况及时采取诉前财产保全措施，及时冻结、查封债务人的财产，争取诉讼的主动权。（5）诉讼阶段。及时提起诉讼，争取在短时间胜诉结案或与债务人达成庭内调解协议。（6）代理参加执行程序。对有能力、有条件的债务企业，应力争一次性收回全部欠款；暂时无力清偿全部欠款的债务企业，应力争在确定的时间内，分期分批收回应收账款；对于债务企业被吊销营业执照、人去楼空的，又符合一定条件的，依法追加公司股东为被执行人；对于债务人因破产、注销等客观原因穷尽执行措施最终仍无法收回欠款的，我方所取得相关法律文件，作为企业核销账目的依据，且能够为主管部门、税务部门等机关所认可。在执行过程中，我所密切与执行法院联系接触，就追加、变更被执行人出具律师意见，最大限度地增强执行力度，参加财产评估、拍卖或变卖，确保执行款的及时回收，最大限度维护委托人的合法权益。我方律师在办理清欠业务时，将定期向委托人通报清欠工作的进展，及时听取客户的建议和意见。3、贵企业方（委托方）的工作（1）指派专门人员保持与我律师团队联系，全面配合我方工作。（2）全面提供债权有关资料，包括《购销合同》、《担保合同》、欠款转帐凭证及结算凭证等，详细介绍各项债权的有关情况，及时回复我们律师团队就案件相关问题的咨询，配合我们的调查取证工作。（3）就每个案件，分别出具委托书等相关文件，明确代理权限、代理范围。（4）准备诉讼材料，包括：“法人营业执照”复印件、“法人代表人身份证明”和有关证据、委托书、诉讼费用等。4、服务方案收费标准根据案件的难易和可能耗费的律师劳动，律师费由双方协商确定为（选择）：（1）固定收费方式：按照货款总数的5％收取律师费用，出差车旅开支按照实际支出报销。（2）风险代理方式：按照执行或者协商到位货款的30％收取。（3）固定收费＋风险代理方式：先按照货款总数收取2％—5％的开支，等收回成功再收取15％的律师费用。安徽永诚律师事务所律师：蔡放律师：李明律师：孙昌俊201×年×月×日