梁智峰

部分刑事案例1、担任钟某某抢劫案二审审判阶段的辩护人。该案件在公安、检察院、法院一审阶段均认定钟某某抢劫金额为人民币一万元，被北京海淀区人民法院判处有期徒刑10年，经梁智峰律师二审辩护，认定被告人抢劫数额为人民币9600元，且受害人存在一定的过错的情形，最终北京市第一中级人民法院撤销一审判决，改判钟某某有期徒刑4年。2、担任叶某某抢劫案一审审判阶段的辩护人。该案系一起因赌博行为引起的犯罪，涉及抢劫、赌博、贩卖毒品、持有毒品、非法持有***支等诸多罪名，参与人员多达几十人，庭审时间长达数天，北京电视台《新闻频道》、《政法频道》进行了庭审报道，北京市人民检察院第一分院以叶某某犯抢劫罪依法向北京市第一中级人民法院提起公诉，法院最终采纳辩护人梁智峰律师提出的“叶某某的行为不构成抢劫罪，应定性为非法拘禁罪”的辩护意见。3、担任郝某某聚众扰乱社会公共秩序案一审审判阶段的辩护人。该案系一起房地产开发商与业主矛盾升级引发的犯罪，因涉案人数上百人，又发生在国庆六十周年之际而引起了常州市委、市政府相关领导的高度重视，成为督办案件，常州市钟楼区人民法院最终认定郝某某只是开发商的员工之一，因公司授意才导致犯罪，且在共同犯罪中系从犯，判处缓刑。4、担任苏某某生产、销售有害食品案审查起诉阶段的辩护人。广东省博罗县人民检察院采纳了梁智峰律师提出本案“事实不清，证据不足”的辩护意见，二次退回公安机关补充侦查仍然事实不清，证据不足，检察机关最终作出不予起诉的决定，苏某某成功释放。5、担任龚某某销售假冒注册商标案审查起诉阶段的辩护人。广东珠海市香洲区人民检察院最终以事实不清，证据不足为由作出不予起诉决定，龚某某成功释放。6、担任韦某某盗窃案审查起诉阶段、一审审判阶段的辩护人。该案的涉案物资为电线电缆，关键取决于涉案财产价值的认定问题，辩护人梁智峰律师从案件的细微处入手，通过对电线电缆的折旧、长度方面提出异议，申请重新鉴定，从而将涉案物资价值鉴定从12000余元减少至7000余元，福建省惠安县人民法院根据最终鉴定结果，依法判处韦某某缓刑。7、担任甘某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得收益案审查起诉阶段、一审审判阶段的辩护人。甘某系某珠宝行的负责人，经营黄金、白银等贵重首饰，因收购了一批来历不明的黄金而被检察机关以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪向人民法院提起公诉，辩护人梁智峰律师以被告人甘某系以市场行情合理价格收购，虽然涉案金额大，但获利金额很小，且系初犯、偶犯的辩护观点，请求法院从轻处罚并依法适用缓刑，法院最终采纳判处缓刑。

看守所专题【关键词】看守所编者按：随着“躲猫猫”事件的曝光，与看守所相关的问题引起了社会大众的广泛关注。如看守所的律师会见问题，看守所在押人员的合法权利问题，与外界的通信问题等逐渐引起人们的讨论，在司法实践和立法规定之间寻求更好的平衡，梁智峰律师根据多年的刑事律师办案经验总结了相关知识，制作成本看守所专题，为您一一解答与看守所的相关问题。并且本文收录了与看守所紧密相关的最高人民法院、最高人民检察院和公安部的相关司法解释、规范性文件供您学习，典型案例等资料参考。==本文精彩导读==看守所简单概述看守所的法律条文看守所的相关问题成都市所有看守所地址以及联系方式看守所的相关论文一、看守所简单概述看守所，是对犯罪分子和重大犯罪嫌疑分子羁押的场所。中国劳动改造机关的一种。关押处在侦查、预审、起诉、审判阶段的未决犯。对案情重大或涉及国家机密的人犯应单独羁押；对同案犯、男女犯、逮捕犯与拘留犯应分别羁押。在不妨碍侦查、审判的情况下，应组织人犯进行适当劳动。对于判处有期徒刑在2年以下、不便送往劳动改造管教队执行的罪犯，也可以交由看守所监管。这部分已决犯应与未决犯分别关押，凡有劳动能力的都要参加生产劳动。司法机关监押尚未判刑而需要看守的案犯的处所。清末改革司法，始于各级审判、检察官署设看守所，置所长、所官等。所长官秩，最高为总检察厅看守所的从五品，最低为京师地方审判厅的从六品。地方检察厅仅设所官，正九品。民国沿置，各级看守所均有所长，均委任。二、看守所的法律条文最高人民法院关于罪犯被捕前在看守所隔离审查日期可不折抵刑期的批复http://www.scxsls.com/a/20110701/593.html最高人民检察院关于国家安全机关设置的看守所依法接受人民检察院法律监督有关事项的通知http://www.scxsls.com/a/20110701/1334.html最高人民检察院、公安部关于加强看守所法律监督工作的通知http://www.scxsls.com/a/20110701/3196.html公安部发布《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》http://www.scxsls.com/a/20110701/13267.html看守所留所执行刑罚罪犯管理办法http://www.scxsls.com/a/20110701/6262.html最高人民法院研究室关于押于看守所的死缓犯抗拒改造情节恶劣应当执行死刑的如何报送核准问题的电话答复http://www.scxsls.com/a/20110701/14868.html中华人民共和国看守所条例实施办法http://www.scxsls.com/a/20110701/22421.html公安部关于印发《中华人民共和国看守所条例实施办法》（试行）的通知http://www.scxsls.com/a/20110701/22422.html人民检察院看守所检察办法http://www.scxsls.com/a/20110701/22423.html三、看守所的常见问题1、我国探监有哪些方式?看守所的探监有专门的规定，探监方式包括6种，如下（1）到监狱中探望服刑的亲友（2）到拘役所中探望服刑的亲友（3）到劳教所中探望被劳动教养的亲友（4）到行政拘留所中探望被行政拘留的亲友（5）到看守所中探望被羁押的亲友（6）到强制戒毒所探望被强制戒毒的亲友2、去看守所探监需要哪些条件？（1）主体条件。按照《中华人民共和国监狱法》第48条的规定，只有罪犯的亲属和监护人才能行使探监权。但是，现在全国各地的普遍做法是，罪犯的朋友也可以进行探监，因为探监可以为监狱带来相应的经济效益。（2）证件条件。各监狱要求在探监时，出示以下证件：1.身分证件(包括身份证、临时身份证、户口本、户籍证明、军官证、士兵证等)；2.当地街道办事处、居委会、村委会出具的相关证明。现在的普遍做法是，不需要第2种证明。（3）时间条件。这一条件规定只有在规定的探监日，才能探监。但现在的做法一般是，除法定的节假日外，其余的时间均可探监。判决生效后，家属就可以申请会见了。注意：在监狱探监并不只限于亲属，朋友或其他人经过申请得到批准后也是可以见的。看守所里的未决犯是不容许探监的，除了可以会见律师，不容许接见任何人。3、看守所在押人员去医院就医应该由谁批准？现在看守所归公安机关管辖，看守所在押人员去医院就医应由当地公安机关的局长批准。一般的时候由主管看守所的副局长签字就好使。根据《中华人民共和国看守所条例》第五条看守所以县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖。和第二十六条看守所应当配备必要的医疗器械和常用药品。人犯患病，应当给予及时治疗；需要到医院治疗的，当地医院应当负责治疗；病情严重的可以依法取保候审。4、看守所犯人缺钾可以保外就医吗？不可以。首先保外就医是针对服刑人员的，看守所内刑事拘留或逮捕犯罪嫌疑人不适用保外就医，只能适用取保候审来解决问题。如确需就医也会被羁押至监狱司法系统的医院治疗和住院。5、在押人员要在看守所呆多久？我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人一直关在看守所等待判决。如果犯罪行为轻微的经公安、检察、法院批准，也可取保候审。如果被判刑1年以上的有期徒刑则直接转到监狱收押。若判的刑罚在一年以下，则会继续关押在看守所服完余下的刑法。若判缓刑，一般情况下到社区司法所进行娇正。6、看守所的在押人员判刑后，多久转到监狱？一般看守所的犯人被判完之后在一个月之内就会送到监狱。如果家属想看望的话，在送监狱的前几天看守所会告诉家属什么时候把人送走，在送走的时候可以探视，判完之后也可以看但是必须的是有血缘关系的家属才可以探视，到监狱后一般的人员主要符合探视条件都是可以探监的。7、被告从看守所送到哪个监狱，决定的机关是哪个？犯人从看守所送到哪个监狱一般是由省司法厅或省监狱管理局决定的，一般他们会界定哪个地区的看守所送哪个监狱的相关规定。如果要调整的话，他们会通知相关的省公安厅，由省公安厅下文到地市公安局，做好相对应的调整。8、在押犯在看守所能打电话吗？法律规定是不允许的，因为在犯罪嫌疑人尚未结案之前是不允许有任何外界接触的，而且电话只能有民警代打，所有跟法律或有关案情的都是不允许告知犯罪嫌疑人的。9、被关进看守所后，是否要定罪？这个要根据实际的情况来看。被关进看守所，现阶段只能证明你有犯罪的嫌疑，任何人没有被法院判决有罪之前，都是无罪的。如果被关进看守所后，侦查机关的证据不足或是法院判决无罪，在押人员就可以释放。10、被关进看守所后多久，律师可以会见？根据《刑事诉讼法》第九十六条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”11、看守所和监狱有什么区别？根据法律规定，两者在关押的人员，主要的承担的司法责任等方面有区别，主要如下：根据《中华人民共和国看守所条例》规定：看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。根据《中华人民共和国监狱法》规定：监狱是国家的刑罚执行机关。依照刑法和刑事诉讼法的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。12、我国劳教所、拘留所、看守所、监狱四个主体有哪些具体的区别？（1）劳教所是劳动教养管理所的简称，是对违法人员强制收容教养的场所。对违法人员的劳动教养由地、州、市所设立的劳动教养委员会决定，对违法人员的劳教决定不是刑事处罚，是行政处罚。根据劳教所接收的违法人员可分为成年人劳教所、未成年人劳教所、女子劳教所。成年人劳教所接收的对象是年满十八周岁的成年男性违法人员。未成年人劳教所接收的对象是未满十八周岁的未成年违法人员，也称少年管教所。女子劳教所接收的对象是年满十八周岁的成年女性违法人员。劳教所的主管部门是劳动教养管理局。人民检察院在这些劳教所均设有派驻机构，专门进行法律监督。（2）看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。看守所是个中转站，法院审判、定刑之前，犯人所暂时关押的地方。正常情况下，有个法定期限，被拘押者在看守所只做短暂停留———要么很快释放，要么很快判刑转往监狱服刑了。看守所是各级公安机关（含国家安全机关）依法设立的临时羁押犯罪嫌疑人、被告人的场所。它的职责是担负对犯罪嫌疑人、被告人的看管教育工作，并执行剩余刑期不满一年的罪犯的刑罚，和执行被判处拘役罪犯的刑罚。它的主管机关是相应的公安机关。人民检察院在看守所均设有派驻机构，专门进行法律监督。（3）拘留所是依据全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》的规定设置。拘留所羁押的是受行政拘留处罚的人，所以拘留所是国家行政羁押机关。拘留所羁押的对象是治安拘留的人以及法院决定司法拘留的人。拘留所最多只能拘留15天。（4）监狱是专门执行罪犯刑罚的场所。根据收押对象可分为成年人监狱、未成年人监狱、女子监狱。成年人监狱收押的对象是年满十八周岁的成年男性罪犯。未成年人监狱收押的对象是未满十八周岁的未成年罪犯，也称少年犯管教所。女子监狱收押的对象是年满十八周岁的成年女性罪犯。监狱的主管部门是监狱管理局。人民检察院在这些监狱均设有派驻机构，专门进行法律监督。13、看守所和拘留所的区别是什么？根据法律的规定和司法实践，主要在管理的机关，承担的司法任务，关押的人员，适用的情形，关押的期限等方面有区别，具体的区别如下：看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。看守所是个中转站，法院审判、定刑之前，犯人所暂时关押的地方。正常情况下，有个法定期限，被拘押者在看守所只做短暂停留———要么很快释放，要么很快判刑转往监狱服刑了。看守所是各级公安机关（含国家安全机关）依法设立的临时羁押犯罪嫌疑人、被告人的场所。它的职责是担负对犯罪嫌疑人、被告人的看管教育工作，并执行剩余刑期不满一年的罪犯的刑罚，和执行被判处拘役罪犯的刑罚。它的主管机关是相应的公安机关。人民检察院在看守所均设有派驻机构，专门进行法律监督。拘留所是依据现行的法律、法规、条例和相关规定而设置的羁押场所，由公安部门统一负责管理，拘留所是依据全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》的规定设置。拘留所羁押的是受行政拘留处罚的人，所以拘留所是国家行政羁押机关。拘留所羁押的对象是治安拘留的人以及法院决定司法拘留的人。拘留所最多只能拘留15天。14、劳教所和看守所的区别是什么？根据法律的规定和司法实践，主要在管理的机关，承担的司法任务，关押的人员，适用的情形，关押的期限等方面有区别，具体的区别如下：（1）劳教所是劳动教养管理所的简称，是对违法人员强制收容教养的场所。对违法人员的劳动教养由地、州、市所设立的劳动教养委员会决定，对违法人员的劳教决定不是刑事处罚，是行政处罚。根据劳教所接收的违法人员可分为成年人劳教所、未成年人劳教所、女子劳教所。成年人劳教所接收的对象是年满十八周岁的成年男性违法人员。未成年人劳教所接收的对象是未满十八周岁的未成年违法人员，也称少年管教所。女子劳教所接收的对象是年满十八周岁的成年女性违法人员。劳教所的主管部门是劳动教养管理局。人民检察院在这些劳教所均设有派驻机构，专门进行法律监督。（2）看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。看守所是个中转站，法院审判、定刑之前，犯人所暂时关押的地方。正常情况下，有个法定期限，被拘押者在看守所只做短暂停留———要么很快释放，要么很快判刑转往监狱服刑了。看守所是各级公安机关（含国家安全机关）依法设立的临时羁押犯罪嫌疑人、被告人的场所。它的职责是担负对犯罪嫌疑人、被告人的看管教育工作，并执行剩余刑期不满一年的罪犯的刑罚，和执行被判处拘役罪犯的刑罚。它的主管机关是相应的公安机关。人民检察院在看守所均设有派驻机构，专门进行法律监督。15、看守所的警察可以殴打犯罪人吗？殴打了怎么办？在看守所里面是不能随意殴打关押人员，如果故意殴打在押人员会触犯相关的刑事法律规定，可以对其追究刑事责任。16、我朋友关押在看守所，可以与其通信吗？根据《中华人民共和国看守所条例》的规定，只要是正常的按照程序的通信是可以与看守所的在押人员进行通信。具体的法律依据如下：第二十八条人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。第三十条人犯近亲属给人犯的物品，须经看守人员检查。第三十一条看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。第三十二条人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护人会见、通信。17、朋友关押在看守所里面？家属可以去送衣物吗？跟据法律的规定，这些都是可以的。但是有一定的注意事项。（1）看守所在押人员衣服原则上是由看守所统一发放的。亲属也可以送些衣物进去，但是要经过的严格的检查，如果检查没有违反法律规定，可以直接送到关押人员手中。（2）看守所可以买到需要的生活用品，亲属可以直接送钱，这样更方便关押人员根据自己的需要选择生活用品。18、为什么嫌疑犯要经常的换看守所？关押在看守所的在押人员换关押的地点比较正常。一般情况下是因为一个看守所关押的人员过多，合理利用看守所或是变更管辖权等原因造成。但是也不排除关押人员特殊或是案情特殊等和罪行相关的原因。如果家属咨询得不到原因，可以聘请律师为其会见了解实际情况。19、亲属可以看到关押在看守所的亲戚吗？根据我国法律规定，犯罪嫌疑人被关押在看守所后，作为犯罪嫌疑人、被告人的亲友，在法院判决生效之前，无权会见其本人，判决生效前只有律师才能会见。刑事经过刑事侦查、审查起诉阶段以后，就进入了法院审判阶段，法院一般在立案之日起1个月到一个半月内作出判决，到底判多少与他的盗窃数额有直接关系。20、看守所属于侦查机关吗？现行看守所管理体制是以县级以上的行政区域为单位设置并由同级公安机关领导管辖。看守所是未决犯罪嫌疑人的审前羁押场所，其基本职能是保全刑事诉讼和预防再犯，行使和执行羁押权。根据现代法治国家的通行惯例，看守所由独立的司法行政机关统一管理，我国也正经历由“公、检、法流水作业”向现代“控、辩、审三角结构模式”转变的改革期，看守所可能在近几年划归司法局管理，将来应该是公安专司侦查，检察院专司监督，法院专司审判。因此，看守所不属于侦查机关行列。21、犯罪嫌疑人被刑事拘留后，侦查机关可以在看守所以外提审么？侦查机关可以提外审，只要是办案单位提出,由县级以上公安机关主管领导同意,看守所就会批准侦查机关将犯罪嫌疑人提出看守所。22、被刑事拘留后，看守所是不是会寄送信件通知家属？会的，一般会在48小时内书面通知或是电话通知。23、在看守所里面的人能收到信件吗？可以的。根据《中华人民共和国看守所条例》的规定，只要是正常的按照程序的通信是可以与看守所的在押人员进行通信。具体的法律依据如下：第二十八条人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。第三十条人犯近亲属给人犯的物品，须经看守人员检查。第三十一条看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。第三十二条人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护人会见、通信。24、去看守所探监会收费吗？根据司法的实际情况，如果是未决犯，家属是探视不到的，只能通过委托律师来会见，了解在押人员的情况。如果是已经判刑后，现在关押在看守所，直系亲属是可以探视的，带户口和身份证，这两样缺一不可，因为规定只有直系亲属才可以探监，要用户口本证明是直系亲属，这样证件齐全方便的您的及时的探视。25、看守所是否要收取伙食费？根据我们的实地调查和成安律师的经验，对看守所这块有比较深刻的认识如下：（1）伙食给养经费的主要渠道。看守所在押人员伙食给养经费的主要渠道有三个：一是政府专项财政拨款。这是在押人员伙食给养经费的最主要来源。目前大部份看守所平均在政府拨款经费中用于伙食给养开支约每人每月98元。二是看守所自筹经费补贴。根据公安部有关规定，目前大部份各看守所均对外承揽劳务，组织在押人员开展各种生产劳动，生产劳动收入中的部分用于补贴因政府拨款经费中用于伙食给养开支不足部分，具体开支因各看守所不公开，难以掌握。三是在押人员或其家属承担。这种伙食费用承担方式主要表现在：为改善因经费投入不足致使在押人员伙食水平偏低问题，各看守所定期或每天制作、出售一些膳食供在押人员自费选购，膳食品种、价格各看守所不一。（2）在押人员的食物种类、数量。看守所在押人员均实行一日三餐，看守所供应给在押人员的食物种类、数量参差不齐，各不相同，基本上能达到平均每人每月大米16.6公斤、蔬菜12.3公斤、食油0.46公斤、肉类1公斤的伙食标准。但相对来看，供应给在押人员伙食物品种较齐全的看守所不多，而供应伙食品种单一、数量不足的看守所占66.7%。另外，看守所均在重要节假日如元旦、春节、五一、中秋等定期给在押人员加菜，品种各不相同，一般以肉类和鱼、蛋为主。（3）伙食、物资的采供渠道。看守所在押人员的伙食、物资如粮油、食菜等均是由看守所派员负责统一到当地市场采购或由固定商贩供应，没有经过政府采购中心统一购买。（4）伙食经费管理及使用制度。根据公安部、财政部关于印发《看守所经费开支范围和管理办法的规定》，在押人员主要伙食经费如政府财政拨款部分的使用、管理，受当地财政部门和审计部门监督。但据调查了解，当前看守所在押人员的伙食经费的具体使用、管理是由各看守所自行掌握，财政、审计部门只作程序性的监督和检查。26、在公诉阶段在押犯罪嫌疑人如何通过看守所请律师？可以向看守所直接申请，也可以要求家人或者其他人员帮忙授权委托律师为其辩护。向看守所申请后，他们会通过法律规定的程序为您处理。27、犯罪嫌疑人在侦查阶段被关进看守所，可以采取那些有利措施?根据著名律师成安的经验，犯罪嫌疑人在侦查阶段被关进看守所，这个阶段请律师发挥的作用很大，可以给在押人员进行基本的普法，提供法律帮助，取保候审，了解案情等重要的内容。从而安抚在押人员的情绪，正确面对现在的情况，特别是在录取口供时候，一定要重视在押人员的签字，看侦查机关所做的笔录上面和在押人员的表述是否一致。也可以在在押人员和家属之间架起沟通的桥梁，避免家属会见不到的紧张，寻求其他不合法的手段解决。28、检察院监督看守所的内容是哪些呢？根据《人民检察院看守所检察办法》规定的第三条，检察院对看守所的监督内容如下：(一)对看守所的监管活动是否合法实行监督；(二)对在押犯罪嫌疑人、被告人羁押期限是否合法实行监督；(三)对看守所代为执行刑罚的活动是否合法实行监督；(四)对刑罚执行和监管活动中发生的职务犯罪案件进行侦查，开展职务犯罪预防工作；(五)对公安机关侦查的留所服刑罪犯又犯罪案件，审查逮捕、审查起诉和出庭支持公诉，对公安机关的立案、侦查活动和人民法院的审判活动是否合法实行监督；(六)受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉；(七)其他依法应当行使的监督职责。29、看守所在收押时候，发现哪些情况应提出纠正意见？根据《人民检察院看守所检察办法》规定的第七条，发现看守所在收押管理活动中有下列情形的，应当及时提出纠正意见：(一)没有收押凭证或者收押凭证不齐全而收押的；(二)被收押人员与收押凭证不符的；(三)应当收押而拒绝收押的；(四)收押除特殊情形外的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；(五)收押除特殊情形外的患有急性传染病或者其他严重疾病的人员的；(六)收押法律规定不负刑事责任的人员的；(七)收押时未告知被收押人员权利、义务以及应当遵守的有关规定的；(八)其他违反收押规定的。30、检察院对看守所收押进行监督的方法有哪些？根据《人民检察院看守所检察办法》规定的第六条收押检察的方法如下：(一)审查收押凭证；(二)现场检察收押活动。31、检察院对在押人员出所时，有哪些需要检查？根据《人民检察院看守所检察办法》规定的第九条出所检察的内容：(一)看守所对在押人员的出所管理活动是否符合有关法律规定。(二)在押人员出所有无相关凭证：1．被释放的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，是否具备释放证明书；2．被释放的管制、缓刑、独立适用附加刑的罪犯，是否具备人民法院的判决书、执行通知书；3．假释罪犯，是否具备假释裁定书、执行通知书、假释证明书；4．暂予监外执行罪犯，是否具备暂予监外执行裁定书或者决定书；5．交付监狱执行的罪犯，是否具备生效的刑事判决(裁定)书和执行通知书；6．交付劳教所执行的劳教人员，是否具备劳动教养决定书和劳动教养通知书；7．提押、押解或者转押出所的在押人员，是否具备相关凭证。32、检查院对看守所收押人员时，要监督哪些内容？根据《人民检察院看守所检察办法》规定第五条收押检察的内容：(一)看守所对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的收押管理活动是否符合有关法律规定。(二)看守所收押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯有无相关凭证：1．收押犯罪嫌疑人、被告人，是否具备县级以上公安机关、国家安全机关签发的刑事拘留证、逮捕证；2．临时收押异地犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，是否具备县级以上人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关或者监狱签发的通缉、追捕、押解、寄押等法律文书；3．收押剩余刑期在一年以下的有期徒刑罪犯、判决确定前未被羁押的罪犯，是否具备人民检察院的起诉书副本、人民法院的判决(裁定)书、执行通知书、结案登记表；4．收押被决定收监执行的罪犯，是否具备撤销假释裁定书、撤销缓刑裁定书或者撤销暂予监外执行的收监执行决定书。(三)看守所是否收押了依法不应当收押的人员。33、看守所的探视制度是怎么样的?为了保障看守所的在押人员的合法权益，一般的探视规定内容如下“（1）在押人员经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。（2）在押人员的近亲属病重或者死亡时，应当及时通知在押人员。在押人员的配偶、父母或者子女病危时，除案情重大的以外，经办案机关同意，并经公安机关批准，在严格监护的条件下，允许在押人员回家探视。（3）在押人员近亲属给在押人员的物品，须经看守人员检查。（4）人民检察院已经决定公诉的案件，在押人员在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护人会见、通信。34、在看守所提讯、押解要哪些证件？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》，需要证件和注意的内容如下：第二十二条公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯人犯，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人犯的姓名以及提讯的起止时间进行登记。第二十三条提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。第二十四条对于转送外地或者出所就医的人犯以及捕获的看守所逃犯，必须实行武装押解。押解任务由看守干警带领武警执行。押解工作应当根据被押解的人数保证安全的需要，配备足够的押解力量。押解途中，必须提高警惕，严加看管，防止发生脱逃、行凶、自杀等意外情况。需要中途寄宿的，凭县级以上公安机关证明文书，由当地看守所协助羁押，不准被押解人犯住旅店。如果距离看守所太远，应当商请当地公安派出所、乡(镇)人民政府或者民兵组织协助并安排适当住处，确保安全。35、去提讯看守所在押人员需要哪些证件？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第二十二条的规定：公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯人犯，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。36、律师去看守所会见，需要哪些证件？根据现在的律师法，律师去看守所会见凭三证即可。律师证、当事人授权委托书、律师事务所介绍信三证齐全则可以会见在押人员，为其提供法律服务。37、关押人员在看守所的财物是怎么保管的？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》的法律规定，具体的财物保管分不同的情况，如下：第四十九条看守所对人犯带入所内以及后来寄送的财物，需要代为保管的，应当当面点清，详细登记。填写《财物保管登记表》时，应当把财物的名称、数量、质量、规格、特征和牌号写清楚，并由人犯签名捺印。登记表一式三份，一份存根，一份交人犯收执，一份连同财物一起保存。人犯在羁押期间确实需要使用其被保管的财物的，应当经过看守所所长批准。人犯领取财物时，应当出具字据。第五十条对人犯的财物要指定专人妥为保管，存放专用库房。除不可抗力外，代管的财物如有损坏、丢失，应当照价赔偿。不易保存的物品，应当交由人犯家属领回或者由办案机关酌情处置。第五十一条对脱逃人犯的财物，应当暂时保管。一年后人犯未捕获归案的，上缴财政部门处理。对死亡人犯或者已执行死刑的罪犯的财物，应当按规定通知其家属领取，路远无法领取的也可代为寄去。如无家属，或者在一年内无法通知和寄送以及通知后逾期一年不来领取的，上缴财政部门处理。上缴财物的收据，要归入人犯档案保存备查。38、看守所对在押的人员的代管财物损坏，是否赔偿？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第五十条的规定：对人犯的财物要指定专人妥为保管，存放专用库房。除不可抗力外，代管的财物如有损坏、丢失，应当照价赔偿。不易保存的物品，应当交由人犯家属领回或者由办案机关酌情处置。39、在何种情况下，看守所的在押人员可以得到表扬或是物质奖励？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第四十五条人犯在羁押期间有下列表现之一的，应当分别给予表扬、物质奖励：(一)一贯遵守监规纪律，努力学习，积极劳动的；(二)自觉维持个人卫生和环境卫生的；(三)爱护公物表现突出的。对人犯的表扬，由看守干警决定;对人犯的物质奖励，由看守所所长批准。物质奖励只限于生活日用品、书籍和笔记本。40、看守所的在押人员何种情况下可以得到从宽处理？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第四十六条人犯在羁押期间有下列表现之一的，看守所应当书面报请办案机关依法从宽处理：(一)检举揭发监内外犯罪分子，经查证属实的;(二)劝阻人犯行凶、逃跑和其他违法犯罪活动的;(三)有其他有利于国家和人民的行为的。41、看守所的禁闭处罚的最长时间是多长？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第四十八条规定：对禁闭的人犯，应当关在专设监房反省。禁闭期限一般为一至十天，最长不得超过十五天。42、在押人员在看守所羁押期间的哪些行为需要追究？根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第四十七条规定：人犯在羁押期间有下列行为之一的，应当根据不同情节分别给予警告、训诫、责令具结悔过或者禁闭的处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违犯监规纪律、经教育不改正的;(二)散布腐化堕落思想，妨碍他人悔改的;(三)不服监管，经查确属无理取闹的;(四)故意损坏公物的;(五)欺侮、凌辱其他人犯，侵犯他人人身权利的;(六)拉帮结伙打架斗殴，经常扰乱管理秩序的;(七)传授犯罪方法或者教唆他人进行违法犯罪的;(八)逃跑或者组织逃跑的;(九)有其他违法犯罪行为的。43、看守所和监狱属于同一机关管辖吗？看守所是公安局的直属单位，每个县级公安局基本上都有看守所，一般关押是嫌疑犯、法院判处有期徒刑一年以下及余刑在1年以下的已决犯。监狱是司法部门管的，一般属于省司法厅监狱管理局管，关押的是法院已判决的服刑犯人。两个不属于同一机关管辖。44、看守所可以关押那些人？看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。当前看守所违法留所服刑存在的问题、原因及对策http://www.scxsls.com/a/20110701/1197.html看守所民警能否成为帮助犯罪分子逃避处罚的主体http://www.scxsls.com/a/20110701/2829.html看守所内串供是否构成妨害作证罪http://www.scxsls.com/a/20110701/4987.html刑拘后讯问宜在看守所进行http://www.scxsls.com/a/20110701/19489.html

我国连带债务之发生根据梁智峰律师著[内容提要]本文在简单分析何谓“连带”并阐明连带债务与连带责任的关系后，以我国现行民商事法律和法理[②]然连带债务之中的“连带”到底为何？学者对此众说纷纭。有学者认为，连带关系，或称牵连关系，意指“债之效力及消灭，一人所生事项，对于他债权人或债务人亦生效力。”[④]还有学者认为，“所谓连带，就是债权人有权代受他债权人应得份额的债权，或债务人有义务代负他债务人应担份额的债务。”[⑥]可见连带债务是连带责任之基础，而众多学者亦认为基于债务与责任之区分，有必要区分连带债务与连带责任。笔者认为，区分连带债务与连带责任为法理上逻辑之通畅和司法实践中法律之应用所必要。然共同实施侵权行为只为连带责任产生之根据而非连带债务产生之根据，笔者存有疑问。一来债之发生根据包括契约、侵权行为、不当得利、无因管理、缔约上之过失、单独行为及其他一些法律事实，实为大陆法系债之发生根据的定论，债法亦因其发生根据而自成体系。债之各发生根据虽“指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人间得请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverhaltnis）。”[⑧]不当得利之债、侵权行为之债、无因管理之债等均属于法定之债之系列。部分学者试图将侵权行为从法定之债的发生根据中剥离出去，观其理由难免充分，而有蓄意破坏债之体系完整性的嫌疑。再者，基于债务与责任之区分，有债务未必有责任，如罹于诉讼时效完成之债，债务人不因债务之存在而应承担相应责任。侵权行为过了诉讼时效，其后果到底是一种债务还是一种责任？若取责任说，其责任又如何实现？笔者认为，侵权行为是行为人违反法定义务致人损害的一种行为，其法定结果是行为人得向受害人为特定行为，如赔偿受害人损失。应当认为此种结果是法律对侵权行为人设定了又一次义务，违反了此种给付义务才涉及法律责任的问题。故把共同实施侵权行为作为连带责任之根据难为妥当。其应首先产生连带侵权之债，而后才是连带责任问题。因此，债之发生根据均可成为连带债务之发生根据。而我国现行法律有关连带责任之规定均可视为是连带债务之规定。当陈述主体之间互负连带责任时，意指这些主体为连带债务人。[⑩]我国《民法通则》第八十七条亦规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本文拟在先生归纳之前提下，以我国现行法律和法理为基础分析我国连带债务之发生根据。（一）法律行为。[12]所谓“意思联络”是否仅限于“故意”？有学者认为各行为人之间“有认识之过失”也可以成立共同侵权行为。例如甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人的危险，但两人均有不致坠落之自信，结果抬行不久，坠落伤人，此仍应构成共同侵权行为。[14]③共同行为说。该说认为共同行为是共同侵权行为人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。[16]以上各种学说均有较强之说服力，以何种学说为佳，笔者认为应从民法所以建立共同侵权行为制度之目的出发来考虑。妥善保护被害人之利益，使其所受损害能够尽快得到补偿应是整个侵权行为法所要达到之最高目标，亦是共同侵权行为制度之目的。盖共同侵权之受害人往往所受之损害非同一般，应比一般侵权行为所受之保护须更为妥善。故“为确实保护被害人，其最佳之途径，系对……‘共同’采取广义解释，认为兼指意思共同或行为共同。”[18]对于道路交通事故中责任的承担，笔者赞同梁慧星先生的观点，即如何具体确定道路交通事故赔偿责任的责任主体，取决于机动车辆运行支配与运行利益的归属。[20]笔者认为此种说法实践中应采纳。②保留所有权的机动车辆分期付款买卖中的车辆发生交通事故，所有人与占有人应否承担连带责任？对此，卖方已经丧失了对机动车的运行支配，同时也丧失了运行利益，应当不承担责任，而应由实际占有人承担。采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。（最高人民法院法释[2000]38号）③车辆的名义所有人与实质所有人不一致发生交通事故，名义所有人与实质所有人应否承担连带责任？车辆的名义所有人与实质所有人不一致的情况主要有以下两种：一是一方出资购买车辆而登记在他人名下。此种情况主要是单位购买车辆，为规避办理控办手续而登记在个人名下；二是车辆买卖时，车辆已经交付但没有办理过户登记手续。在我国的司法实践中，一般是以名义所有人和实质所有人承担连带责任为多。有学者亦指出，在上述情况下，应“以发生事故的买受人为被告，原告要求机动车行驶证上登记的车主承担垫付责任或连带责任的，应当将机动车行驶证上登记的车主列为共同被告。”[22]笔者亦认为该观点较为合理，司法实践中宜采纳。2.代理关系中的连带债务。（1）委托书授权不明。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（《民法通则》65条3款）（2）代理人与第三人串通。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（《民法通则》66条3款）（3）无权代理。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（《民法通则》66条4款）（4）代理关系中的违法行为。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（《民法通则》67条）（5）复代理中的连带债务。委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。（《民通意见》81条）（6）两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。（《合同法》409条）3.产品质量之连带债务。（1）产品生产企业的主管机关对企业产品管理和监督不力的应与企业承坦连带责任。（《工业产品质量责任条例》第4条）（2）产品质量认证机构违反《产品质量法》21条2款的规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任（《产品质量法》57条3款）。种子质量检验机构出具虚假检验证明的，与种子生产者、销售者承担连带责任（《种子法》68条）。（3）社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任（《产品质量法》58条）。（4）广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。（《广告法》38条）(5)产品的生产者与销售者之间是否也应承担连带责任？有学者依据《民法通则》122条的规定认为产品生产者与销售者之间也承担连带责任[24]的观点。4.共同共有人之连带债务。共同共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或造成第三人的袋子损害，全体共有人应承担连带责任。在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种：（1）合伙人对合伙组织的债务承担连带无限责任。（《民法通则》35条2款，52条；《合伙企业法》2条，39条，45条2款，54条；《注册会计师法》23条，《律师法》18条，《国务院办公厅转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》）。（2）家庭共有。（3）夫妻共有。（《最高人民法院关于曹彩凤等诉许莉债务案如何适用法律问题的复函》）（4）共同继承。5.按份共有人因义务性质不可分而形成的连带债务。如甲、乙按份共有的汽车因为肇事给他人造成损失，甲、乙应负连带责任。[26]司法实践中也以此审理案件。11.对外出借合同书、业务介绍信、银行帐户等，出借方与借用方负连带责任。（《最高人民法院关于印发在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法和审理经济纠纷案件中具体适用民事诉讼法（试行）两个若干问题解答的通知》二）12.汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。（《票据法》68条）13.共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。（《合同法》267条）14.有限责任公司股东的连带债务。有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。（《公司法》28条）15.股份有限公司发起人的连带债务。当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用，对认股人已缴纳的股款连本带利（银行同期存款利息）负连带责任。（《公司法》97条）16.海上货物运输保险合同可以由被保险人背书或者以其他方式转让，合同的权利、义务随之转移。合同转让时尚未支付保险费的，被保险人和合同受让人负连带支付责任。（《海商法》229条）17.公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的给当事人造成损失的，公证处负有连带赔偿责任。（司法部《提存公证规则》27条）18.利用金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。（《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条）19.当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（《合同法》90条）20．在海上拖航过程中，由于承拖方或者被拖方的过失，造成第三人人身伤亡或者财产损失的，承拖方和被拖方对第三人负连带赔偿责任。（《海商法》163条）[②]参见史尚宽著：《债法总论》中国政法大学出版2000年版P642[④]参见魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版P48[⑥]同④[⑧]参见魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版P308[⑩]参见史尚宽著：《债法总论》中国政法大学出版2000年版P646[12]参见《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》经济科学出版社1986年版P298；伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》载于《法学季刊》1984年第2期[14]参见王利明、杨立新等著：《民法·侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版P354[16]参见欧阳宇经著：《民法债编通则实用》台湾汉林出版社1978年版第78页转引自王利明、郭明瑞、杨立新编：《中国民法案例与学理研究侵权行为篇亲属继承篇》法律出版社1998年版P92[18]参见房绍坤：《民商法问题研究与适用》北京大学出版社2002年版P487-P493；梁慧星：《论制定道路交通事故赔偿法》载于《法学研究》1991年第2期[20]参见房绍坤：《民商法问题研究与适用》北京大学出版社2002年版P488-P489[22]参见梁慧星：《论制定道路交通事故赔偿法》载于《法学研究》1991年第2期[24]参见李开国、张玉敏主编：《中国民法学》法律出版社2002年版P495

再谈违禁作品的作者是否享有著作权？——兼论私法与公法的冲突梁智峰律师【内容摘要】违禁作品的作者是否享有著作权的问题在学界一直争论不休。笔者从公法与私法的冲突的角度来论述这一问题，提出自己的一孔之见，坚持了违禁作品的作者也享有著作权的观点。【关键词】违禁作品著作权公法私法冲突【正文】一、违禁作品与我国的立法态度何为违禁作品？韦之先生认为，违禁作品是指因内容违反法律而被禁止出版发行的反动，淫秽作品。[②]对于违禁作品，各国一般都禁止出版发行。那么，违禁作品的作者是否享有著作权呢？我国1990年颁布，1991年实施的《著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”2001年全国人大常委会修改《著作权法》时，并未对该条的规定作出修改。围绕违禁作品的作者是否享有著作权这个问题，我国《著作权法》立法前后都存在不同的看法：一种观点认为依法禁止出版、传播的作品不受我国《著作权法》的保护，该作品的作者不享有著作权。坚持这种观点的主要论据是：[④]另一种观点则认为违禁作品的作者对作品依然享有著作权。坚持该观点的学者认为：[⑥]在著作权法中规定违禁作品问题，这是将著作权法与出版法的调整对象混为一谈。[⑧]《伯尔尼公约》第17条允许成员国依法限制外国违禁作品的著作权，但是却不允许部分或者全部地剥夺著作权。[⑩]可见，我国对于违禁作品的作者是否享有著作权这一问题，学界和立法者都未能达成一致意见。《著作权法》第四条之规定也未能明晰，只能说是上述两种观点妥协的产物。[12]。著作权法作出这样的规定，也符合《伯尔尼公约》（1971）第17条第4款的规定[14]我国《著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”可见，我国著作权法关于取得著作权的规定与大多数国家的版权法是一样的。（2）登记取得原则。即作者对其作品享有著作权的条件有二：①作品创作完成；②到有关国家主管著作权的机关进行作品登记。如美国1976年版权法规定，所有出版的作品，均应在醒目位置上刊载版权标记、作者或其他版权所有者的姓名、作品出版年月。如果不刊载或遗漏版权标记，则丧失版权。可见，在自动取得著作权的原则下，作者对其作品著作权的享有，不以作品的内容和形式是否违法为取得著作权的条件。只要有一个作品创作完成的事实，即可取得著作权。一种观点认为，一部作品要获得著作权法保护，除了具备作品的一般条件之外，其思想倾向或情感的表达方式，也不应违背法律的规定。如果作品的思想倾向和情感表达的内容与形式违背法律，危害公众，或破坏社会的善良风俗，因而被依法禁止出版传播，则不受著作权法保护，也就是没有著作权。[16]何况如果作品未发表、未出版、未传播，谈何违法？何以成为违禁作品呢？何以剥夺作者的著作权呢？对于诽谤性的、淫秽色情的、故意欺骗公众的作品，一般国家都拒绝给予版权保护。但是，此种拒绝给予版权保护的规定，一般不出现在版权法中，而出现在合同条款或其他法律条文中。[18]三、由违禁作品的著作权问题看私法与公法的冲突著作权为个人之私权。著作权律，为关于个人私权之规定。其性质为私法，为民法之特别法，亦即为民法法典以外之单行法。[20]从我国著作权立法、出版立法及相关的执法实践来看，应该是行政法的规定。而著作权法与刑法只是对创作、出版发行违禁作品的后果的规定。因而在属于私法性质的著作权法中涉及属于公法性质的行政法规定，这就产生了私法与公法的冲突问题。曾参加我国《著作权法》立法的沈仁干先生在《有关中国著作权法制定的回顾》一文中这样回忆：在七界全国人大常委会第十一次至十五次会议期间审议著作权法草案时，许多老同志觉得，这个法给作者权利太多。……那将来秀才造反怎么办？1989年春夏之交，出现那么多反动的大字报和传单难道还要给著作权保护吗？不行！这些同志的担心有一定的道理。从他们的政治斗争经验来讲，舆论工具非常重要，必须牢牢控制在自己手中，否则就会出现问题，这是历史经验。[22]“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”“现代西方法学著作认为，公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要调整国家的公民个人之间的关系。”[24]私法的目的是为了维护私人的权利，防止他人对私人权利的侵害，为私人根据自己的意愿进行相关的活动提供可靠的保障。梁慧星先生说得好，“公法与私法在地位上的优劣，实际反映历史的变迁与时代的进步。公法地位优于私法，私法被包括在公法之中，实际是一切专制国家的法制。法治优位主义，认为私法应居于优越地位。其根据为‘社会契约论’，表现为法治国家的制度。”[26]清末以来，国人变法图强，将公私法之分立引入中国，意图建立新的法律体系。然私法之兴刚见端倪，“十月革命一声炮响，给我们送来了马克思主义”。1949年10月1日新中国的成立，斩断了已在我国颤弱生长的私法的萌芽。基于社会主义公有制和高度集中的计划经济体制，我国废除了私法。历史重导覆辙。列宁在苏联第一次制定民法时曾说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属私法范围。”[28]如果不承认违禁作品的作者享有著作权，会存在这样一个缺点，即一个国家对某种作品是否属于违禁作品，可能在不同时期有不同的回答。如果在一个时期认为是违禁作品，而在另一个时期又认为不是违禁作品，给予著作权保护，则会使许多历史纠纷复杂化。如，早在20世纪50年代之前，英国作家劳伦斯的许多小说（如《查特莱夫人》）均被列为淫秽作品；而60年代后这些小说又被排除在淫秽作品之外。[30]英国人斯克罗敦、普南和美国人罗白孙所著，国人周仪君所译的《版权考》一文认为，著作不能得版权者，约有三端：一、为有损道德之书。版权律中，载明国家予以版权，必须考验其书果否纯正，如有败坏道德及违背宗教者，概有准予以版权。故斯密洛伦以所著之动物学生理学讲义及原人论，为人翻印，控诸裁判所。经裁判员判曰，魂魄永生，为宗教之要旨。今该书反对此旨，诋毁宗教，不在版权律范围之内，何怪人之侵权。二、为往业之书信。三、为未刻之著作。[32]加拿大大不列颠哥伦比亚省最高法院曾对一起未经许可而复制他人创作的淫秽作品案作出一个判决，承认作者对其所创作的淫秽作品享有著作权，但仅仅要求被告（侵权人）只应停止其侵权活动，并将复制成的制品移交作者，还将依刑法被处罚金、依行政条例被处罚款。而作为原告的作者因为原用违法，也不能获得侵权赔偿。[34]因此，对于违禁作品应当承认其作者仍享有著作权，但是著作权人不能获得在一般侵权纠纷中应获得的赔偿。其基本理由是：虽然侵权人是从利用版权人作品中非法获利的，其“利”也仅应上缴国库，而不应支付给版权人。因为，版权人的创作活动本身即使不直接违法，也是违反公共秩序（或社会公德）的。[①]参见韦之著：《著作权法原理》北京大学出版社1998年版第30页[③]转引自韦之著：《著作权法原理》北京大学出版社1998年版第30-31页[⑤]转引自韦之著：《著作权法原理》北京大学出版社1998年版第31页[⑦]参见史文清、梅慎实：《著作权诸问题研究》复旦大学出版社1992年版第250页[⑨]转引自韦之著：《著作权法原理》北京大学出版社1998年版第185页张乃根主编，陆飞、王福新、张光杰、寿步著：《中国知识产权法》法律出版社1999年版第96页伯尔尼公约第17条“并不涉及该作品有无著作权”。[11]参见沈仁干：《有关中国著作权法制定的回顾》载刘春田主编：《中国知识产权二十年》专利文献出版社1998年版第34-35页[13]参见金勇军著：《知识产权法原理》中国政法大学出版社2002年版第275页[15]参见刘春田主编：《知识产权法》中国人民大学出版社2000年版第48页[17]参见沈仁干、钟颖科著：《版权法浅谈》法律出版社1982年版第17-18页[19]参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》中国方正出版社1999年版第99页[21]参见刘春田主编：《中国知识产权二十年》专利文献出版社1998年版第34页[23]转引自沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2000版第403页[25]参见梁慧星著：《民法总论》法律出版社1996年版第30页[27]转引自葛洪义主编：《法理学》中国政法大学出版社1999年版第319页[29]参见郑成思编著：《著名版权案例评析》专利文献出版社1997年版第142页[31]参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》中国方正出版社1999年版第57页[33]参见郑成思编著：《著名版权案例评析》专利文献出版社1997年版第140-142页[35]同上书第141页