霍红霞

关于物权法：建筑物区分所有权的共有部分--一个看似馅饼的陷阱关于物权法：建筑物区分所有权的共有部分--一个看似馅饼的陷阱1、不知是谁最早想到在商品房买卖中搞出个公用建筑面积分摊这个馊主意的？！由于商品房是按照面积计价的，一平方米几千元或者几万元的价格下，开发商以交付的实际套内建筑面积计算销售面积往往感到吃亏，因为电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）等共有部分是开发商花钱买的地和建设起来的，因此开发商玩了小聪明把这些共有部分的面积折算到每套房子的面积中去，要业主分摊这部分费用，因此搞出了每套销售面积包含公用建筑面积的分摊这种鬼把戏。因此，当业主购买了100平方米的套间时，实际得房面积，即套内建筑面积只有80多平方，另外10多平方是业主花了钱但搞不清在哪里的共有面积，当然，开发商安慰说：共有面积是每家都要用到的，在房产证上清楚地写在那里了，你的钱也没有白花呀，至少是个心理安慰，就像人民银行是人民的呀，哈哈。潜台词是：真傻，我把共有部分费用摊到你们身上了，你们买单了，仅仅得到的是房产证上几个面积的数字而已。2、聪明反被聪明误！如果开发商知道后来发生的不可控制的后果（业主们群情激昂地争夺车库、会所等产权的事情大量出现），开发商再也不会干这种蠢事了。因为完全有别的可以替代的方式来做这件事情。最初人们，包括开发商都比较朴实，都用经济学的方式来计算实际销售的面积成本，把共有部分的费用折算成公摊面积给了业主，开发商还以为占了便宜。其实，共有部分的费用即使要让业主买单，也可以不折算成公摊面积，而是分摊到套内建筑面积的价格中去，看起来每平方米的价格高了些，但是少了很多的法律上的麻烦。换句话说，开发商可以只卖套内建筑面积，房屋的所有共有面积，包括小区内的所有公用面积和设备，开发商都可以把所有权保留在自己名下。因为开发商购买了全部小区的土地并投资建造了小区，对小区内全部公用的地域和设备都依法享有原始或继受取得的物权。3、潘多拉盒子打开后，人们往往控制不了后果的，玩小聪明的开发商也是一样。由于公摊面积这种做法得到了政府的认可，所以，建设部就出台了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，其最初的目的还是善良的：为保护消费者的合法权益，规范商品房销售行为，减少商品房销售过程中买卖双方间的纠纷，特制定《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）。其第五条商品房按“套”或“单元”出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。第八条公用建筑面积由以下两部分组成：1．电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2．套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。第九条公用建筑面积计算原则凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。4、起初，业主们也没有多在意房产证上记载的公用分摊面积究竟是指什么，仅仅对实际得房面积少于房产证上的记载面积耿耿于怀，但看到小区内小桥流水、鸟语花香的怡人环境，心里的那点不平衡也就消失了。但是，人是会变的，按照法治的假设前提是：人性恶。当看到开发商把小区车库和会所等设施出租、出售得到很多钱时，贪婪的欲望就开始了膨胀，回家拿出房产证一看，我还分摊了公用面积，他们怎么能够把我分摊的东西拿出去赚钱呢？但是细一想，房产证上的公用分摊面积就那么十几个平方，好像不能包括车库和会所。但是，业主们很朴素地想到了：开发商已经把整个小区开发费用分摊到每个单元的套房的价格里了，我们业主已经为整个开发项目买单了，因为开发商不会做亏本的生意的。现在开发商又把已经分摊到每个业主身上的车库和会所等，又卖了一次。显然奸商呀！维权意识觉醒的业主们纷纷起诉开发商，要开发商归还车库、会所等产权给全体业主。5、最初，法院也被群情激昂的业主搞懵了，有的法官真的去审查开发商是否把车库、会所等费用打入销售的房子的成本了。完全是个经济学的计算了，殊不知经济学的成本利润是不能决定法律上的产权归属的。我在前面一篇博客中已经说了，买一台电脑，生产商肯定会把研发成本和生产成本打入每台电脑中去销售，但是，能够说你买了一台电脑，因此也对生产商的知识产权和生产办公大楼厂房也具有财产权吗？显然不能！6、业主究竟对那些财产具有所有权，只能回家看看房产证上的记载，即开发商究竟卖给了你什么东西、究竟转让哪些物权给你？而不是那些东西的成本包含了另外哪些东西的费用？如果当初开发商不玩雕虫小技搞出公摊面积，业主们只会认为自己购买的只是套内面积的房产，再也不会想到对车库、会所、变电站、甚至配套的幼儿园、超市也享有共有的权利。7、可惜，由于开发商已经搞出了公用分摊面积之说，并得到了政府的认可，广大业主们就开始不依不饶地争取小区内的共有部分了。在物权法立法过程中，你能够看到广大业主们奔走呼吁人大代表和积极给草案提立法修改意见的场景，很是壮观哦。这是业主与开发商的利益角逐，人不为己天诛地灭，各种力量角逐的最后结果，就是妥协的产物：已经颁布的物权法第六章中关于建筑物区分所有权的条款。8、在物权法第六章中，业主享有的建筑物区分所有权的共有部分大大地扩展了：建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位被物权法“判给”了业主共有。随后，在2009年5月14日最高法院出台的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中又增加了业主共有的部分：第三条：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。业主们终于得到了梦寐以求的一大块馅饼！9、在这场利益角逐中，开发商也不是一点利益都没有得到，关于争议比较厉害且利益比较大的车库问题上，《物权法》第七十四条：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”言外之意，规划用于停放汽车的车位、车库的所有权还是开发商的。根据《人民防空法》第五条：“国家鼓励、支持企业、事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”人防地下室的使用权和收益权也归开发商了，尽管物权法在人防地下室的产权上故意不表态。根据最高法院出台的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”因此，在这场有关物权的立法、司法角逐中，开发商还是得到了一些自己的利益的。10、物权法号称“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”当开发商从政府那里买到土地使用权后，投资建设了小区，如果建成后不卖给任何人，开发商对小区内的一草一木都享有所有权。问题是，开发商卖掉小区的套房给业主后，开发商同时卖掉了小区内的所有土地和设施。当然，开发商如果一开始不搞公摊面积，人们也不会想到共有那么多东西给全体业主，但是物权法立法把小区的道路、绿化、其他公共场所、公用设施和物业服务用房等一起“划拨”给全体业主共有，其立法的理论依据何在？这些东西是单元套房的附合物吗？规划上的“配套”设备设施等，不是民法上的概念，配套的东西的所有权就一定要随被配套的东西无偿转移吗？用立法的方式强行规定这些配套的东西归全体业主共有，是否野蛮剥夺了开发商的财产权利？物权法同时强调物权公示的登记原则，是否应该给每位业主发放这些配套的财产的共有权证？否则怎么证明每位业主是这些所谓配套财产的共有权人？在房产证上记载公用分摊面积本身就是错误的做法，应该是给共有的业主发放共有物的共有权证书。怎么能够在甲物的权属证书上记载乙物的共有权属状况呢？难道单元套房与配套的道路、绿化、会所等是一物？11、更糟糕的是，业主们似乎得到的是馅饼，但是细想起来也许因福得祸了，最后掉入了一个无尽的陷阱中去了。随着流水的时间，建筑区划内的道路、绿地、小桥流水、其他公共场所、公用设施、物业服务用房、通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等都有大量的维修费用，根据物权法第76条规定的业主大会的职能之一就是筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，当这笔钱是巨额费用且没完没了时，业主们可能或者一定会后悔物权法颁布时费九牛二虎之力争取到的这些属于全体业主的共有财产。这哪里是馅饼呀，分明是陷阱，买了一套房子，后续还要没完没了地投钱搞共有部分的维护和维修。投资一家公司，一般也只承担有限责任，而花钱买套房子，却为共有部分承担了没完没了的无限责任，且这些共有部分往往还产生不了多大经济效益。估计有的业主会主动提出来放弃共有权了，按照一般理解，没有权利似乎就可以逃脱义务了，权利和义务对等的嘛。我不想看到小区内绿草如茵、小桥流水景观了，我主动放弃对它们的共有权。但是，物权法立法时，对业主这种不良动机早有预感和察觉，伟大的立法者们事先就设好套子了：《物权法》第七十二条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”12、不得不佩服物权法立法者的智慧和勇气，一方面授予你一种叫权利的东西，同时规定你不能放弃这种权利。如果享受了权利，当然要尽相应的义务，问题是：如果我一开始就放弃某种权利，还要尽相应的义务吗？如果权利不能放弃，那还叫权利吗？干脆赤裸裸地直接以立法的方式赋予业主们某种义务算了，不要再搞什么建筑物区分所有权中的共有权了。13、最后看来，业主们与开发商一开始玩小聪明搞公摊面积一样得不偿失，为了争车库、会所等有一定经济利益的财产权，业主们最后得到的是看似馅饼的陷阱：建筑物区分所有权中的共有权。

代理词审判长：我依法接受了原告的委托担任其代理人，现依据本案的事实和法律发表以下代理意见，供法庭参考：一、原被告双方的夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，建议法庭判决原被告双方离婚。首先，二人的婚姻缺乏坚实的感情基础。2004年3月，原告和被告经被告的亲戚介绍认识，总共就谈了半年多的恋爱结婚，婚前缺乏了解，感情基础不坚实。其次，2006年原被告因生活琐事，被告对原告及婚生子不闻不问，不承担任何的家庭责任，从2008年一走了之，将不满二岁的孩子遗弃。从原告与被告的婚姻关系来看，从一开始结婚到现在几年来双方均未建立起了互敬互爱的夫妻感情，被告也从来没有产生对家庭的责任感，对家庭生活及经济状况从来都是不闻不问，漠不关心，从生完孩子后给原告和孩子几乎没有给过任何的生活费。原告一个人艰难的维持着家庭生活，抚养着小孩，而被告对家庭的这种漠不关心的态度已经使原告对其完全丧失了信心，我们认为婚姻是建立在深厚的感情基础上，双方基于信任和责任共同维护着夫妻关系，现在原告对被告已无任何感情和信任，在双方没有和好的可能性下，再勉强维持着这段名不幅实的婚姻，对双方来说都是一种痛苦，对原告来说更是一种伤害。再次，从形式上看从2008年6月被告离家出走后，原被告因感情不和分居了三年多，但实质上从原告怀孕三月起，被告和原告已实际分居，也就是说原告和被告实质上分居了五年之久，这段婚姻已名存实亡。依据我国《婚姻法》第三十二条的规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：…（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；…（四）因感情不和分居满二年的；…被告已有《婚姻法》第三十二条和二项条件，原告和被告的婚姻已具有法定离婚的条件。因此，综合以上方面建议法庭判决原被告双方离婚。二、婚生子应当由原告抚养。根据我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第款规定，对二周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑，…（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的…婚生子他一直由原告和外祖父母抚养，2008年6月原告搬回娘家后，被告从未过当父亲的任何责任，婚生子董博文学连父亲是谁都不认识，这让样一个遗弃孩子的父亲抚养孩子，从法律无任何的依据，在情理上都说不通。被告在无任何的固定居住，原告现住在娘家，居住条件比较好，有一院平房，比较宽敞，对孩子抚养特别有利。因此，现在改变孩子的生活环境，显然对孩子的健康成长不利，望法庭考虑这一法定因素，将孩子判决归原告抚养。三、被告应当第月支付孩子生活费1000元。被告是出租车司机，虽然无固定的收入，但依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。被告作为出租车司机无固定收入，甘肃省2010年交通业的行业平均收入为31304元/月，一月为2609元，那么依据以上的法律规定，百分之三十也就是782元，加之孩子马上要上小学，开支也在增加，所以一千元也是合情合理的。综上所述，原告和被告的感情确已破裂，已无和好的可能，望法庭查明事实，判决原告和被告离婚；婚生子因原告更加具备抚养的条件，依据法律应当由原告抚养，由被告来支付孩子的抚养费，每月按其交通行业的百分之三十加孩子的教育费共计一千元。望法庭查明事实，给原告以公正合理的判决。代理人：霍红霞

尊敬的审判长、：我作为原告的代理人，发表如下代理意见：一、原告少领取了一次性伤残补助金9119.6元。2008全省城镇单位在岗职工年平均工资为24017元，每月平均为2001.4元。原告是09年5月发生的工伤，那么原告的一次性伤残补助金的计算标准应该是：职工上一年度职工月平均工资（2008年）2001.4元×14月＝28019.6元，而原告只领取了18900元的一次性伤残补助金。因此社保基金还少支付原告一次性伤残补助金共计9119.6元，这部分钱因社保局没有支付，应当由被告先行支付。二、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金因新的工伤保险条例有变化，也就是说一次性伤残就业补助金由被告企业来支付，一次性工伤医疗补助金是由社保基金来支付。因新的相应的标准没有出来，应当按旧的标准来计算。《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定《甘肃工伤赔偿标准》职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应以解除或终止劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本人平均月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资计算。一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为16个月，六级伤残为14个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为16个月，六级伤残为14个月。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金因新的工伤保险条例有变化，也就是说一次性伤残就业补助金由被告企业来支付，一次性工伤医疗补助金是由社保基金来支付。因新的相应的标准没有出来，应当按旧的标准来计算。一次性伤残就业补助金计算标准：（甘肃省2009年城镇职工年平均工资为27177元/年÷12月＝2465.7元）2465.7元×14月＝34519元。一次性伤残就业补助金计算标准：（甘肃省2010年城镇职工年平均工资为29588元/年÷12月＝2465.7元）2465.7元×14月＝34519元。因原告是六级伤残，原告自愿提出与被诉企业解除劳动关系，根据甘肃省一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金标准，因被告和原告解除劳动合同关系前十二月给社保局的缴费工资1358元是明显低于甘肃省上年度职工平均工资，那么就应当按甘肃省上年度职工平均工资计算，即每月按2465.7元计算。三、被诉企业从2009年5月原告发生工伤后，就直接降低了原告的工资，这显然是违背我国《工伤保险条例》第三十三第的规定，即职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工停薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，被诉企业降低原告工资是违反《工伤保险条例》第三十三第的规定，被诉企业应当补发减少的工资，即24508.05元。被告在与原告解除劳动关系前二月就停发了原告的工资，故被告应当补发原告的二月未发工资，2355元×2月＝4710元。以上少发的21月工资和二个月未发的工资合计为29218元。四、后续治疗费是经司法鉴定所鉴定，原告右眼还有异物未取出，还需要作右眼睑高密度异物取出术，所需费用共计5111元。此笔费用应当由被告来支付。五、住院期间的伙食补助费因被告在住院期间并未支付，现理应当由被告支付。综上，望法庭查明事实，给原告以公正合理的判决。代理人：霍红霞