倪文英

案情简介：今年年满17岁的花季少年李某，刚刚毕业走出校园。由于一时没有找到工作，在社会上逐渐认识了一些朋友。由于这些朋友平时在生活上对李某很是照顾，很快，李某便与他们称兄道弟起来。2011年3月7日晚，李某的朋友张某被以程某为首的一帮人误伤，并造成了张某轻伤的后果。李某听说后很气愤，这时，平时在一起的兄弟纷纷打电话给李某，要为张某出气。李某想平时大家在一起玩的很好，这时候临阵脱逃怕面子上不好看，便答应了。于是，以裴某为首的一方（李某这一方）与以程某为首的一方（对方），双方各自邀集了约二、三十人，并约定在狮子山区西湖三号井打架。当晚12点，双方的人马已经到齐。不知是谁喊了一声“冲啊”，双方的人手持刀、矛等便开始冲。刚冲到一半的时候，李某便被冲散了。之后，李某被一辆小轿车撞倒在地。对方的人立即围上三、四个人，对着李某就是一顿乱砍。这时有人说，不能砍了，再砍就要出事了，方才罢手。这时两边的人跑的跑、散的散，一场斗殴就这样很快结束了。李某也被人送去了医院救治，经鉴定李某的伤情构成轻伤。在治疗过程中，李某因涉嫌聚众斗殴罪，被公安机关立案侦查。3月22日被取保候审，5月18日变更为刑事拘留。李某很疑惑，自己是这起案件的受害人，为什么还要承担刑事责任呢？办案过程：接受委托后，通过阅读起诉书、卷宗等证据材料，了解到李某之所以被列为刑事被告人，是因为李某纠集多人并积极参与持械聚众斗殴，是聚众斗殴共同犯罪的积极参与者，应当被追究相应刑事责任。然后，律师依法会见了李某多次，从李某那里，了解到几条比较重要的信息：首先，李某虽然电话邀集了他人参与斗殴，但并不是检察机关指控的有八人，而是二人，其余的六人都是碰到或者他人先打电话过来询问并参与的；其次，李某虽然提供了刀具，但是李某的住处只放了四、五把刀具，并不是检察机关指控的十几把之多；再次，李某患有深度近视和夜盲症，在深夜十二点的时候，几乎是看不见任何东西的，因此李某不可能发挥积极的作用，而且李某自己的身体受到他人严重伤害足以说明其不能起到积极作用。通过会见，律师开始准备辩护，并确定了辩护思路。案件重点：通过会见以及阅卷，经过认真分析后认为，李某的行为触犯了《刑法》第二百九十二条之规定，根据法律规定，聚众斗殴的，对首要分子及其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。于是，本案的案件重点在量刑方面。根据本案的实际情况，律师指出，对于李某“积极参与”的这一情况，公诉机关并没能提供充分的证据证明。并且把握住李某有深度近视及夜盲症的事实，充分论证了李某“积极参与”在事实上的不可能。另外，李某具有的几项法定从轻、减轻的情节，即李某系未成年人、社会影响小、认罪态度好、家属积极赔偿，律师依法发表了辩护意见，并建议法庭对李某适用缓刑。以上辩护意见最终也得到了法院的采纳，判决李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。办案体会：对于李某来说，为兄弟出气，可能是最基本的江湖道义。可是在行使江湖道义之前，这些花季少年也要想想自己的行为是否触犯了法律的底线，切莫因为一时意气，伤害了他人，也伤害了自己。

停工留薪期如何计算停工留薪期是指职工因工负伤或患职业病停止工作接受并享受有关待遇的期限。如何正确计算工伤职工的停工留薪期，对保护工伤职工的合法权益十分重要。正确判断停工留薪期的结束时间，是准确计算停工留薪期的关键。现实中，人们对认定停工留薪期结束时间有不同意见，归纳起来主要有3种:一，将工伤职工伤愈时间认定为计算停工留薪期的结束时间；二，将医疗机构出具的意见，即建议休息治疗的最后1天，认定为计算停工留薪期的结束时间；三，将劳动能力鉴定结论送达当事人的时间认定为计算停工留薪期的结束时间。这3种意见都有其原因：持第一种意见的人认为，《工伤保险条例》第21条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。为此，《工伤保险条例》对工伤职工初次申请劳动能力鉴定是以伤情相对稳定为标准，但在实践中把握较难。因为现实中还有很多未参加工伤保险的企业。这些企业的职工负伤后，可能在不同的医疗机构治疗，这些医疗机构没有义务告知工伤职工何时申请工伤性质认定、何时申请劳动能力鉴定。如果以伤愈时间作为认定停工留薪期的结束时间，就比较容易把握，也比较客观。持第二种意见的人认为，如果将医疗机构出具的意见作为计算停工留薪期结束的依据，既能促使企业参加工伤保险，职工受伤后，到签订了服务协议的治疗工伤的医疗机构治疗，又可以有效防止工伤职工小病大养。持第三种意见的人认为，《工伤保险条例》第31条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定明确指出，在作出劳动能力鉴定结论后，工伤职工才能享受工伤保险待遇。因此，劳动能力鉴定结论送达当事人的时间应作为计算停工留薪期的结束时间。笔者同意第3种意见，理由有三：第一，不论伤愈还是医院出具的意见，都不能全面反映工伤职工的身体功能康复情况，只有通过劳动能力鉴定机构作出的结论，才能对工伤职工丧失劳动能力的程度作出法定的权威性意见；第二，《工伤保险条例》第31条规定，“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。如果仅以工伤职工伤愈或医院出具的意见作为计算停工留薪期的依据，就会使当事人在未收到劳动能力鉴定结论之前，用人单位就停止发放工伤职工的原工资福利待遇，使职工生活无着落，不利于保护工伤职工的合法权益。第三，有利于工伤职工及时享受到工伤待遇。现实中，一些个体、私营企业老板认为《工伤保险条例》规定“停工留薪期一般不超过12个月”，因此，为达到恶意拖欠工伤职工的工伤待遇的目的，不惜增加诉讼成本，采取恶意诉讼或无理缠诉等手段，使工伤职工不能及时享受工伤待遇。如果停工留薪期以劳动能力鉴定结论送达当事人的时间为准，不论用人单位采取什么手段，工伤职工一天没有得到劳动能力鉴定结论，其原工资福利待遇不变。这样有利于遏制用人单位恶意诉讼或无理缠诉，有利于使工伤职工及时享受到工伤待遇。

受害人因道路交通事故致残支出的各项合理费用（包括但不限于医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费和精神损害抚慰金），赔偿义务人应当予以赔偿。（一）医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。律师提示：受害人在实际治疗过程中，会产生各种名目的医疗费用，受害人必须妥善保管各种费用清单，以免在调解或诉讼中举证不全，损害自己的合法权利。受害人在治疗过程中，未经医院同意，不得擅自转院或私自购药，以免产生不必要的麻烦和损失；如需转院治疗，必须持有医院的转院证明书。受害人因道路交通事故容貌毁损、需要做整容手术的，可以在诉讼时以医疗费的名义提起。很多受害人和代理人往往忽略了这一点，认为整容费属于后续治疗费或残疾赔偿金，致使受害人支出的合理的整容费得不到法院的支持和肯定。（二）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。律师提示：如果受害人定上残疾的，其误工费可以主张到定残之日前，而不是3个月或100天。但是，受害人或代理人要出具医院的病假条，如果受害人有固定工作的，需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而实际扣发工资的证明（收入证明和误工证明）。如果受害人的实际月收入超过1600元的，受害人应到当地税务机关办理完税凭证；如果受害人的实际月收入低于1600元的，受害人不用办理完税凭证。如果受害人没有固定工作，如个体户、自由职业者等，应提供个体工商户营业执照、税务登记证和相关的收入证明，否则，很难获得法院的认可。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于工资、“三补”（如饭补、车补和话补）、奖金和津贴。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。（三）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。律师提示：受害人住院期间支出的护理费容易主张，但是，受害人出院以后可否主张护理费？却要具体问题具体分析。受害人出院后，如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱：需要专人护理X个月或需要护理X个月，受害人可以据此主张出院后的护理费；否则，受害人主张出院后的护理费则缺乏事实依据。个别受害人出院后，生活仍不能自理的，可以做护理依赖程度鉴定，根据鉴定结论中需要护理的时间，主张出院后的护理费。值得注意的是，生活不能自理包括：不能进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移动。（四）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。律师提示：交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车充值卡发票等。（五）住宿费是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加事故处理人员等所需的住宿费。其标准按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。1、伤者到外地就医就诊等待检查结果，需等待床位，伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。2、伤者需要转院治疗，往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。3、伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人员一般不超过三人。律师提示：按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，不同地方有不同的补助标准，住宿费凭据支付。（六）住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。律师提示：北京市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天。（七）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。律师提示：营养费法院一般不予支持，特殊群体的受害人如老幼病残孕，可以适当主张营养费。如果不属于老幼病残孕群体的，受害人主张营养费，需有医院出具的需要补充或加强营养的医嘱，否则法院不予支持。（八）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。律师提示：残疾赔偿金原则上是20年，如果受害人年龄在六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一，因而备受受害人和代理人的重视。但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）“人为的”将残疾赔偿金分为城镇户口和农村户口，致使同一国家的公民因“户籍”不同，导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之别。（九）残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。律师提示：受害人应当选择普通的残疾辅助器具，尽量使用国产的、中档价位残疾辅助器具为宜。如：轮椅、拐杖、假眼、假牙、假肢和助听器等。受害人如需整容，应到权威的有整容资质的医院做整容手术，受害人可以把整容费作为医疗费进行主张。（十）被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。律师提示：被抚养人一般是指抚养人的父母和未成年子女。承担被抚养人父母的生活费的前提是被抚养人年满60周岁，没有经济来源、丧失劳动能力。如果被抚养人父母虽然年龄不超过60周岁，但是属于残疾人或精神病患者，肇事人照样要承担20年的被抚养人生活费。被抚养人为未成年子女的，肇事人应当承担到被抚养人年满18周岁为止。（十一）受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。律师提示：受害人虽然已经出院，但是仍需康复、护理、继续治疗的，对方仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治疗费。如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症，受害人及其家属知道或者应当知道之日起起一年内，向肇事人另行起诉。（十二）伤残鉴定费是司法鉴定机构接受委托，根据受害人的伤残程度和活动受限状况进行综合评定后，出具鉴定结论、收取的鉴定费用，一般包括会诊费和鉴定费。律师提示：虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有明确规定鉴定费，但是，在审判实践中，伤残鉴定费最终由败诉方承担。（十三）精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（已于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，自2001年3月10日起施行）的规定主张。道路交通事故受害人主张精神损害抚慰金，应当根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。律师提示：精神损害抚慰金是一个抽象的法律术语，操作的难度很大，不同地区、不同人群、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神损害抚慰金会有所区别。在北京地区，同样没有最低的赔偿标准和最高的赔偿限额，法官根据实际情况予以酌情判定，残疾赔偿金一般在5000元以上，100000元以下。（十四）其他财产损失，包括但不限于衣物损失、维修费用、车辆停运损失和车辆贬值损失等。律师提示：作为代理人，应当充分注意受害人的其他财产损失，并搜集相关证据，必要时做车辆贬值鉴定。

一、先申请职业病诊断，提供下列资料：1职业病诊断申请书，2劳动者身份证明（身份证或户口薄），3健康损害证明或申请职业健康检查，4劳动关系证明。包括用人单位的介绍信、劳动争议仲裁机构的劳动关系仲裁书或法院判决书、有效工作证、劳动合同、劳动者提供的证言和证词等，5劳动者的职业史和既往病史，6职业健康监护档案,7工作场所职业病危害因素检测、评价资料二、申请工伤认定。单位应自被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，受伤害职工在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请。三、劳动能力（伤残）鉴定。提交：《工伤职工劳动能力鉴定（确认）表》，工伤认定决定书、病历、诊断证明等。尘肺Ⅲ期为1-3级伤残，尘肺II期2-4级，尘肺I期，4-7级。鉴定标准：《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T--16180-2006--）三、工伤待遇。伤残包括：⑴医疗费：⑵住院伙食补助费：⑶护理费：⑷一次性伤残补助金：工资×法定月份数；⑸一次性医疗补助金：重庆职工平均月工资标准×法定月份数；⑹一次性伤残就业补助金或伤残津贴。⑺停工留薪期工资：治疗时间×劳动者受伤前12个月平均工资；⑻后续治疗费等。