吴海成

近期对天津某大型房地产集团营销部进行了法律培训，在互动环节，集团销售精英们提出了许多有现实和深层意义的法律问题，现就其中部分问答进行整理并摘录如下，供各位同仁和法律爱好者参考。问题一：遗产继承所需材料？吴海成律师解答：这个问题范围有点广，以致我对听课者笑称，感觉这次不是营销部法律培训，感觉成了婚姻继承类的家事培训了。（一）所谓遗产继承是指享有继承权的继承人继承被继承人死亡时所遗留的财产的行为。一般认为生前享有财产因死亡而转移给他人的死者为被继承人；被继承人死亡时遗留的财产为遗产；依照法律规定或者被继承人的合法遗嘱承接被继承人遗产的人为继承人；继承人依照法律的直接规定或者被继承人所立的合法遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利就是继承权。1、继承人包括法定继承人、遗嘱指定的继承人、遗赠扶养协议指定的继承人。另根据《继承法》第28条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”2、遗产继承顺序，是指被继承人死亡后，继承人继承遗产的先后秩序。《继承法》第10条规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不能继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”《继承法》第12条还规定，“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”在遗产继承中，被继承人立有遗嘱将其个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，或者在遗嘱中明确将其个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的，应遵照该遗嘱执行。此外，根据《继承法》第27条之规定，立有遗嘱的遗产继承中，有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（2）遗嘱继承人丧失继承权的；（3）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（4）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（5）遗嘱未处分的遗产。（二）关于继承人的其他问题不再阐述，具体详见本人的另一篇文章《关于继承的法律问题分析》，现结合营销部所关心的遗产继承所需材料进行如下分析：一般来说，继承遗产需要完善和准备如下材料：(1)公安机关、医院关于被继承人死亡的证明;被继承人的死亡日期的户籍资料或宣告死亡的判决书;亲属关系证明;(2)被继承人主要遗产所在地的证明及遗产种类、数量及折价清单;(3)被继承人生前债权、债务情况的证明;(4)被继承人遗嘱原件，公证遗嘱的公证书，代书、录音或危急情况下口头遗嘱，及所附的两份以上证人材料;(5)养子女、非婚生子女、形成抚育关系的继子女应提供收养、出生证明、形成抚育关系的证明材料;(6)继承人放弃继承权的亲笔书写的弃权书及有关证据;(7)丧偶儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的，关于自己尽了主要赡养义务的证明;(8)关于继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人要求分得被继承人遗产的有关证明;(9)医院关于继承人已怀孕的证明;(10)其他证据以上为产生继承纠纷时需要准备的材料，涉及材料较多，也不便掌握，为便于向购房者进行说明，建议结合继承公证所需要的材料向购房者进行说明，如：（1）被继承人死亡证明，包括医院开具的死亡医学证明或派出所开具的死亡证明;（2）继承人情况证明(被继承人的父母、配偶、子女)，由被继承人的户籍派出所或人事档案单位开具;如上述第一顺序继承人不存在，则提供被继承人的第二顺序继承人(被继承人的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹)情况证明;（3）房产所有权证;土地使用权证;契证;如果房屋拆迁安置没有办理产权证的，需提供原房产证复印件、拆迁安置协议、购房收据、拆迁户回迁资金结算单等;（4）所有继承人的身份证等;问题二：产权写孩子名字，父母代办产权证可以吗？需要什么材料？吴海成律师解答：正常来说，还是建议由产权人亲自办理产权，如果产权已经写了孩子名字，父母为其孩子代为办理产权证，涉及到委托代理的问题，一般来说需要代理人向登记机构提交的当事人身份证明、代理人身份证明和经公证的委托书等材料。如是外籍人士，当事人委托代理人代办手续，代理人应当向登记机构提交当事人的身份证明、代理人身份证明和经公证的委托书。需要补充的是，境外当事人可向中国驻该国使（领）馆办理公证或者认证证明，当事人向当地公证人申办公证的，该公证书须经中国驻该国使（领）馆认证；境外当事人在与我国无外交关系的国家办理公证文书，需经与该国和我国均有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证。办理公证委托时，需到天津市或区公证中心填需公证内容表格，这个环节是必须买卖双方本人到场的。双方把需要委托办理的环节注明在公证书上“如委托代办买卖协议、代办过户、代取他项权证、代取产权证等一切事宜”。另实践中还牵涉到先购房后赠与的形式，现在许多购房者在购买商品房时，直接以赠予的形式，用孩子的名字办理了产权手续。这种形式在实践中可以操作，但是建议营销部需要向购房者进行相应的法律风险提示，因为如果房屋进行抵押等用途，办理相关手续将比较繁琐复杂。问题三：产权证两个人名字可以不可以一个人来办？吴海成律师解答：回答同问题二，建议一同办理，如果无法办理，也应当提供相关委托材料。问题四：婚前一方交首付婚后共同还贷财产如何分割？吴海成律师解答：1、就一方婚前按揭贷款买房、婚后共同偿债的房屋分割问题，我国法律没有明确规定，但结合最高法关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第19条的规定：夫妻一方婚前个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。一般认定为夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。2、关于共同还贷财产的分割问题，主要由二个观点，一个是婚后还款部分属于夫妻共同财产，另一个观点认为婚后所还贷款系婚前所借故应当属于婚前个人债务。关于婚后夫妻两人共同偿还个人债务的行为，应视为两人将夫妻共同财产填补了婚前个人债务。上述二种观点都认同婚后共同还贷的部分应当平均分割。3、关于按揭房婚后增值部分，结合上述分析，一般也认定为属于夫妻共同财产范畴，离婚时应当平均分割。问题五：什么样的委托是有效的？例如继承、出国等。什么事情不能委托办理？若出现因委托产生的纠纷法院如何判决？吴海成律师解答：1、就委托的事宜，上文已经简要介绍，至于委托的效力问题，只要不违反法律的规定、符合委托的构成要件、系委托人和受托人真实意思的表现等，就可以认定为有效委托，至于委托针对的事项，如继承、出国等，由于涉及特殊事项，在委托的具体形式上会体现为以公证形式承载的委托内容等，因此需要具体问题具体分析。2、凡与特定人身密切相关的问题，以及法律规定只能由本人亲自办理的法律行为，都不能委托他人委托办理。如申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的事项。3、因委托产生的纠纷类型、内容、后果等很多，具体同样要结合具体问题进行分析，对此我们课后再进行探讨。问题六：离异产权问题——协议离婚拿协议书行不行？吴海成律师解答：这个应该是因夫妻双方离婚，对于商品房产权的分割问题吧，因离异产权包括的范围很广，现就协议离婚的问题答复如下：所谓协议离婚指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。根据《登记条例》及民政部颁发的《婚姻登记工作暂行规范》等行政规章，民政局婚姻登记机关的办理离婚登记的一般程序为：第一、当事人提交证件和相关证明材料；第二、婚姻登记员讲明婚姻法关于登记离婚的条件并询问离婚意愿以及对离婚协议内容的意愿；第三、当事人双方填写《申请离婚登记声明书》；《申请离婚登记声明书》中“声明人”一栏的签名，必须由声明人在监誓人面前完成；第四、夫妻双方亲自在离婚协议上签名，婚姻登记员作监誓人。协议书夫妻双方各一份，婚姻登记处存档一份。第五、最后取得离婚证，解除婚姻关系。在实践中，经常有购房业主或者购房业主的配偶拿着离婚协议书，要求开发商在办理产权时将产权变更为另一方名下，综合上述就协议离婚程序的分析可知，取得离婚协议并不必然导致婚姻关系的解除，因此还是建议以离婚证或者生效的判决书和调解书作为审查婚姻关系是否解除的要件。问题七：如房屋面积超出3%或小于3%部分，合同约定与政府相关条款存在冲突，应以哪方为准？吴海成律师解答：按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。从上文引用的司法解释可知，在具体处理面积差时，还是首先要尊重买卖双方的合同约定，在合同没有约定或者约定不明确时，才会根据司法解释的规定进行处理，只要销售合同对于面积差的处理方式的约定不违反我国法律法规和司法解释的规定，一般在处理时仍依约执行。问题八：前期购房签订业主公约是否有效？（属开发商代签）吴海成律师解答：就前期业主公约中，业主未签字、开发商代签的法律问题在我国法律法规相对规定的较少，在实践中也存在一定的争议，以下具体分析：所谓业主公约一般是指业主共同订立的有关物业使用、维修、管理等方面的行为准则。以前的业主公约一般是沿用的建设部临时业主公约和业主公约，但近几年，各地根据法律法规和各地的实际情况，已经拟定了各自的业主（临时）公约和业主公约，天津市有关部门在2009年也对原《业主公约》进行了修订，分为《临时管理规约》和《管理规约》两个示范文本。就临时管理规约的制定问题，我国《物业管理条例》第22条和第23条规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。”综上，有意见认为：虽然业主临时规约是由开发商代拟，但是实质上临时管理规约应是所有业主意志的统一，开发商在预售商品房之前，应制订临时管理规约，并作为《商品房预售合同》的附件，由买房人签字确认，并自第一买房人签字时发生效力，对以后的新业主及使用人均有约束力。如果物业买受人并没有对临时管理公约签字，则对业主不发生效力。另一种意见认为：业主临时公约对物业管理区域内全体业主具有约束力，业主临时公约适用于业主大会成立前的前期物业管理阶段，只要有购房业主与开发商签订业主临时公约，业主临时公约就当然发生效力。原因是在前期物业管理阶段，通过业主大会制定业主公约的机制尚未建立，建设单位在此阶段属于“初始业主”，也就是最大业主，为了让这一阶段的业主活动也有章可循，确定业主临时公约的效力也就显得很有必要。因此，为避免因签订临时业主规约的问题产生纠纷，因此营销部在实际操作过程中，尽量让购房业主亲自签订临时业主规约。或者让业主在《商品房买卖合同》附件中明确承诺遵守临时业主规约的约定。问题九：因产权证办理延期及煤气通气延期但合同中没有相关约定开发商是否应承担违约责任？吴海成律师解答：就上述问题，我想部分房地产客服人员在回复业主的赔付要求时，可能会说：合同对此没有约定，因此即使违约也不应当赔付，实际情况并非如此：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：。。。。。。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”同时参照合同法第111条—113条的规定，损失赔偿额应以实际损失为限。综合上述法律法规、司法解释的规定，如果延期办理产权，合同没有约定违约金的。一般参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；如果煤气通气延期，合同没有约定的，在排除没有政府行为和不可抗力的情况下，实践中存在二种典型性的裁判方式：第一是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第二是判决每延期一段时间（一天、一个月等），则应当给付业主一定数额的迟延赔偿金。因此，在迟延情况发生后，建议在查清事实的基础上，与各部门及时联络，尽快处理，并与业主就延期的赔付问题达成相应的互谅意识。问题十：因现场销售道具（如沙盘、宣传资料等）与实际情况不符，销售道具能否作为证据及判罚依据？吴海成律师解答：因销售道具不实的情况，在近几年产生的纠纷频发，我在前年对集团中高层领导做的法律培训中曾特意提到了这个问题，现再次说明。如果对外宣传道具不实，容易牵涉到欺诈的认定情形，最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”开发商为预售商品房而制作的沙盘和宣传资料等，显示了相应的开发规划范围、设施、绿化情况及小区居住环境。且对外宣传力度较大，一般会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定将产生重大影响，应视为要约。该展示即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。因此，一旦就现场销售道具（如沙盘、宣传资料等）与实际情况不符，销售道具往往会成为对开发商不利的证据和判罚依据。

致：天津XX集团天津XX律师事务所接受贵集团委托，担任贵集团及下属17家子公司和参股公司的法律顾问，并指派我所房地产部吴海成律师全程对贵集团的相关工作进行跟踪和指导，现对实践中出现的部分亟需解决的问题进行汇总和解决，以对来年法律顾问工作做相应的改进和提高。去年集团诉讼案件数量较前年呈明显上升趋势,主要类型包括：与施工单位类纠纷；与业主类纠纷；人身损害赔偿纠纷；行政类纠纷等。在处理上述具体案件的工作过程中，在贵集团各部门和子公司的协配合下，基本能够做到统一协调、分工协作，对法律顾问工作的正常开展有着重要的推动作用，但由于相关机制的不完善，对部分案件的处理过程中仍出现部分问题，直接导致该类案件进展缓慢，影响了企业的经济效益和社会声誉。为防范类似纠纷和及时处理此类争议，我所律师现根据近期出现的部分集团公司涉诉的典型案例，结合我国现行相关法律法规的规定，现提出如下法律意见，供贵集团各位领导和各部门工作人员参考和斟酌，并请结合现实经验和类似情况提出相应的更改和补充意见，以备我们在工作中予以改正和落实。辑稿人：吴海成律师联系电话：15222598747正文部分一、施工过程中存在问题分析前年和去年XX集团与施工单位产生的纠纷日益增多，主要特征是部分案情复杂、诉讼标的大、案件审理周期长、证据材料多、法律规定相对滞后及责任互相交叉等特点使合同纠纷不断，其中相当比例是工程款纠纷，业已成为集团法务工作的重心。1、典型案情现以河北省XXXX建筑工程有限公司诉贵集团下属某房地产公司建设工程施工合同纠纷为例，对该类纠纷常见的问题和解决机制做一简析。2005年3月29日，贵集团与河北省XXXX建筑工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》，2005年7月30日，双方签署了《合同补充条款》，对部分细节问题做了约定。合同双方对河北省XXXX建筑工程有限公司承建XX小区一标段工程进行了约定。在最终的结算过程中，河北省XXXX建筑工程有限公司对实际的结算总价不予认可，其认为全部工程的建筑、装饰费用和因设计变更、工程增加项目等增加的造价和贵集团提供的材料高出市场价的差价等，在双方协调无果的情况下，因此成诉。2、涉诉合同存在的问题与解决建议（1）完善建设工程施工合同会签程序①问题举例：由于贵集团采用的是天津市建设委员会统一提供的《天津市建设工程施工合同》，该范本合同主要参考我国建设部统一的范本合同，由于该范本合同很大程度上是协调施工单位与建设单位的利益，部分条款对施工单位比较有利。同时由于填写该范本合同时比较简单，且对部分容易涉及纠纷的事项没有预先设计，在产生纠纷时，贵集团对于施工单位的违约行为没有统一的追究条款，容易在诉讼过程中处于被动地位。②解决建议：对于《建设工程施工合同》可以重新草拟符合建设单位要求的合同，如采用范本合同，应当签订相应的补充合同并及时备案；杜绝手写合同，所有合同中需要填写部分一律机打；不能图方便，导致对于非主要条款应付填写。在合同的谈判、草拟和修改等过程中，应当协同工程部人员和法务人员等专业人员，在最终定稿时，应当严格履行集团合同会签程序，该会签程序作为企业档案留档备查。（2）完善工期约定①问题举例：集团在应对施工单位提起的拖欠工程款的诉讼中，主要的应诉和反诉方式是以施工单位存在拖延工期和所承建工程存在质量问题等情况，对此需要完善《建设工程施工合同》中相应的条款。②解决建议：完善合同中关于工期的条款，如：加大施工单位的责任，如提高延期竣工的违约金比例；统一延期竣工的违约金比例，部分合同中对于违约责任的约定是按照每日万分之三，部分则是统一的万分之三，对此应当统一按照每日万分之三的约定来履行；在合同中约定：由施工单位承担因延期竣工而导致的业主延期入住的损失，对于迟延办理“商品房准许交付使用证”和产权证的损失均由施工单位来承担。在施工过程中的建议：积极对施工单位延误工期进行索赔，防止最终结算时，施工单位会以时效作为对贵集团的抗辩；完善施工单位因拖延工程款问题而对贵集团提出的反索赔的程序；界定技术性签证与经济行签证的区别，工程部在签证中，需要明确通知施工单位,将技术性签证与经济性签证区分开来，防止集团在签署技术性签证的同时即意味着认可对方的经济性签证。（3）合同价款的问题①问题举例：在贵集团与施工单位签署的《建设工程施工合同》中（阳合同），双方约定的是“固定价格合同”，合同同时约定“风险范围外的地基处理、重大设计变更按实际工程量结算时给予调整。”按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在诉讼过程中，施工单位对工程的造价提出了鉴定，主要原因系双方在合同中约定对于“风险范围外的地基处理、重大设计变更按实际工程量结算时给予调整。”②解决建议：由于对“重大设计变更”没有统一的法律规定和行业规定，在诉讼中，往往受到法院“自由裁量权”的影响，对此在实践中，需要针对具体情况进行实际约定。如将“重大设计变更”界定为：“建设项目用途改变、结构形式重大变更、内部使用功能重大调整、机电系统重大变更等”。（4）“阴阳合同”的问题建设工程施工领域，客观存在大量的“黑白合同”现象，对于“黑白合同”的效力认定及其法律后果，争议颇多，实践中仍存在分歧。现在根据贵集团在诉讼过程中出现的部分问题做一探讨。①在贵集团签订正式的《天津市建设工程施工合同》前后，一般会与施工单位签订与《天津市建设工程施工合同》内容部分有异的《协议书》(即“阴合同”)等，在法律工作中产生该阴合同的效力认定的问题。2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释回避了合同效力的认定问题，没有认定“黑合同无效，白合同有效”，只是规定了应依据备案的“白合同”结算工程价款。一般认为如“黑合同”在“白合同”之后签订的，应适用《解释》第二十一条规定，以“白合同”作为结算依据，当无异议。如“黑合同”在“白合同”之前签订的，一般认为违反了法律的强制性规定，即使存在备案的“白合同”，也视为“黑合同”和“白合同”均无效。②补充协议、变更签证、会议纪要等合同变更文件的效力。一般认为如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对备案合同没有规定的事项、零星工程而达成的补充协议或签证应作为备案的白合同的补充，应作为结算依据。而对于其他背离备案合同实质性内容的变更，应适用《解释》第二十一条，视为“黑合同”条款不作为结算的依据。对于何为合同的实质性内容，根据学界的通说，是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，一般指的是合同约定的工程价款、工程质量和工程期限方面的规定。③不是必须招标的工程的问题对于不是必须招标的工程，一般按照下列顺序认定：当存在“黑白合同”时，有时间先后的，以后签订的合同为准；没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，已实际履行的合同为准；既无时间先后又无法证明实际履行情况的，如有备案合同则已备案的合同为准。④需要注意的工程鉴定问题在贵集团西青某项目公司诉天津X建建设工程施工合同纠纷案中，由于采用的是先施工再签订“暗合同”，最后签订备案合同的方式，对此也容易导致因合同无效而鉴定的情况发生，由于鉴定的造价值往往比合同值较高，因此也是预防企业风险的一个重要方面。根据上文所述，如属于应当进行招标的项目，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在实践中如“黑合同”和“白合同”均无效，两份合同约定的工程款计算方法均无效，法院一般会按照建设工程造价主管机关发布的定额进行鉴定。同时需要注意的方面是：如果双方签署的建设工程施工合同一旦被确定为无效协议，随之发生的就是该合同的延期违约金是否可以主张的问题，对于该问题，司法实践中至今存在争议，因此，也需要考虑该风险。⑤其他在实践中，“阴合同”的内容相对于对“阳合同”对开发商比较有利，但国家和我国地方政府对“阴阳合同”的审查和处罚力度较严，从维护集团利益的角度，可以采取类似方式：如涉及到对工程合同实质性变更的内容时，应当及时备案等等。（5）施工过程中的监理问题监理问题在近二年法务工作没有出现纠纷，但针对监理的问题仍然不少，常见的是监理单位不能履行其应有职责，如“业主刘XX诉XX置业商品房买卖合同纠纷”中，施工单位天津X建据以答复的理由是其提供的“通球试验确认单”，施工单位说明其已做完通球试验，因此施工单位不应当承担责任，该确认单有监理单位的签字，由于监理单位没有尽力尽职做好监督管理工作，致使XX置业在对该纠纷进行协调时难度加大，为此建议修改《建设工程委托监理合同》的相关条款。现在集团沿用的是建设部《建设工程委托监理合同》示范文本，该文本第二十六条规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”由于该示范文本明显是维护监理单位的权益，建议再此修订时改为：“监理人应当承担委托人因此造成的一切损失。”（6）工程质量保修方面需要注意的问题在建设工程施工阶段和竣工使用阶段，不可避免会出现各式各样的施工问题，从维护集团利益的角度出发，对于建设单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》，对于工程质量保修方面需要明确或者完善的部分条款可以包括：①本合同承包范围中，保修期内因材料、设备质量、工程质量造成的工程的任何部位出现质量问题，均属乙方的保修范围，由于乙方维修造成业主的相关损失，也属于乙方保修责任范围。②在保修期内，凡出现工程质量问题，乙方须无条件全面负责维修。乙方须在收到甲方通知后24小时内派员到达现场予以处理，48小时内解决问题；不能立即排除故障的，须以书面形式向甲方说明问题所在、解决问题的措施及时间安排。同时按本合同规定的质量标准完成维修工作并承担因此而产生的全部费用。③在保修期内，若乙方未能在甲方要求的时间内完成对本合同约定的工程进行维修工作的，则甲方有权委托第三方对该工程进行维修，并由乙方负责支付因此而产生的所有费用并赔偿甲方的损失。甲方有权直接从尚未支付给乙方的款项中扣除上述费用和损失赔偿费而不需要乙方确认，同时，乙方承诺另行支付甲方本返工工程结算造价1℅作为违约金。若不足以抵扣的，甲方有权向乙方追偿。由于质量问题造成甲方直接或间接损失的（如质量问题导致业主向甲方索赔），发生的责任及费用由乙方承担。④保修期头三个月内，乙方应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，乙方维修负责人每天与甲方工程部及相关部门主动联系一次，在甲方维修备案本上签到。认真履行保修责任，做到服务周到，随叫随到，此后应在甲方通知24小时内赶到现场进行维修，履行保修义务，保证维修的质量及效果。⑤乙方联系电话：甲方通知时间以电信部门记录为准，一次接通或三次无人接听或接不通视为甲方已通知乙方（甲方电话通知时间9:00~17:00之间）。乙方如更改电话，必须提前3天加盖公司公章书面通知甲方。⑥保修期间，出现的质量问题，原则上由施工单位按照要求处理。当出现维修事件时，甲方按照乙方指定的以下联系方式(地址：；联系人：；联系电话：；传真：；Email：）以书面、电话或Email方式通知乙方，乙方要确保上述联系方式准确，当发生变更时，应及时通知甲方，否则视同甲方已经通知到位。如果乙方在接到甲方整改通知24小时后没有反馈及合理的处理意见或当出现具有重大破坏性的责任事故（如水管爆裂等），甲、乙双方共同指定公司维修中心进行维修。维修单中有业主、监理公司、甲方项目部三方进行签名确认，乙方则视该维修单为有效的维修扣款依据，乙方无需再在维修单中进行签名确认。维修单的结算则根据当时甲方与维修中心签定的维修结算单价进行结算，由甲方进行统一结算，所发生的费用直接从乙方保修金中扣除，如保修金额中不足以抵扣的，甲方保留向乙方追索的权利，由于质量问题造成甲方直接或间接损失的（如质量问题导致业主向甲方索赔），发生的责任及费用由乙方承担。⑦乙方的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及甲方的损失均由乙方承担。乙方授权甲方全权代表乙方与相关业主进行谈判，乙方应在甲方通知有关费用的3天内向甲方支付，否则甲方加15%的违约金从保修金中扣除，并要求乙方补充保修金。⑧其他需要注意的问题：在合同管理中建立“建设工程回访保修”制度。所谓“建设工程回访保修”，是指建设工程在竣工验收交付使用后，在一定期限内由施工单位主动向建设单位或用户进行回访，对由于施工单位责任造成的建筑物使用功能不良或无法使用等问题，由施工单位负责维修，直到达到正常使用的标准。对此在《建设工程保修书》中相应的约定可为：“乙方承诺在保修期内至少每半年回访一次，回访比例不低于10%，并做好回访记录交甲方存档，没有回访记录，甲方有权没收全部质保金。”3、注意各关联合同的内容衔接房地产开发企业在项目建设过程中一般主要存在房屋销售合同、工程施工合同、加工承揽合同、买卖合同等。由于买卖合同的标的物主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于销售，因此这三种合同在合同内容以及履行中具有关联性。如果房地产开发企业在约定合同内容和合同履行过程中，不注意各合同之间相互保持协议一致，将不可避免会出现违约现象。如实际采购合同与商品房买卖合同中存在差异，容易产生集团违约情况的发生，如，房地产开发企业与供电设施工程施工单位签订的合同约定：供电设备由房地产开发企业供应，工程质量由供电公司验收；而房地产开发企业签订的供电设备采购合同中约定货物质量由房地产开发企业验收。这样就有可能造成供电设备房地产开发企业已经验收合格，但供电公司竣工验收时不合格的情况。如房地产开发企业在供电设备采购合同中约定货物质量由供电公司竣工时验收位验收或在供电工程施工合同中约定由施工单位进行验收以及相应违约责任，可减少上述风险的存在。二、销售过程中存在问题简析商品房销售环节是集团与业主直面接触的阶段，集团在注重利润化的同时，也应当避免不必要的法律风险，现以此举二例：1、“宣传手册”问题在业主李X诉XX房地产和XXX房地产商品房买卖合同纠纷中，李X认为集团在商品房广告中存在虚假承诺，因此要求集团承担违约责任，李X据以起诉的证据之一是贵集团“宣传手册”，按照2003年6月1日生效的实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“一般而言，商品房销售广告、宣传资料为要约邀请，对双方但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。而在上述案件中，由于该“宣传手册”印制的疏忽同时没有相应的免责文字，导致集团在诉讼中比较被动。因此房地产开发企业应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其真实性，对于尚未最终确定的有关内容应予同时说明和告知；否则，房地产开发企业将可能承担违约责任。2、业主逾期交款问题在集团与业主签订的《商品房销售合同》中，对业主即买受人的付款时间和方式做了约定，但业主在实际付款时，往往存在延期付款的情况，但集团对业主的违约情形并没有严格追究。对此法务建议：除延期付款的情形得到我公司书面的同意，否则一旦发现业主逾期缴纳房款，应当及时主张权利，并保留相关的证据，以作为与业主后续有可能存在的诉讼进行协调的方式，防止将来因超过诉讼时效而无法主张。3、双倍赔付风险防范《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”综上，为避免双倍损失的承担，在具体的销售过程中应尽量避免上述违法情形的发生。三、客户服务工作中存在的问题分析（一）客服概述客服部的工作范畴包括客户投诉、项目后期整改、产品质量监控与反馈、供应商质量监控、客户研究和客户关系维护等六大基本工作，其中客户投诉是重心，客服部主要应对的问题是客户投诉，房地产客户投诉来源于售前、售中、售后和物业四个阶段。客服部门的客户研究重点基于入住后业主的客户分析和研究，研究内容可以包括客户的特征、购房及继续购房倾向、对公司各种经营行为的满意程度等等。该研究成果可以为同区域新项目的开发定位提供有意义的参考。另外，在发生群体投诉事件的项目，群体客户关系会严重恶化。因此，事件平息后，群体客户关系的修补和恢复也是一个重要的工作。总之，客服工作应当被作为集团工作核心之一。现结合上文“工程质量保修方面需要注意的问题”对集团客服工作做简单的建议。（二）部分工作建议1、细化合同条款、强化合同管理；通过上文的分析可知，通过补充和完善关于建设工程施工合同和建设工程保修的相关约定来达到减少风险的目的，在次基础上，相应的落实人员应当尽量熟悉新的流程和处理方式，一个好的规范如果没有用心落实，只会流于形式。2、增强部门协作、落实应对措施；客服工作作为集团核心部门之一，在维护集团利益的同时，也需要各部门的协同配合，在与施工单位、购房业主等纠纷中，一旦处理不善，就容易矛盾激化，给集团造成不可估量的损失，因此定期组织诸如客服联席会议就显得尤为重要。3、定期总结问题、实行责任问津。客服工作有着其共性和个性的特征，往往一个投诉的处理就有可能涉及到集团工作中的部分漏洞，从防微杜渐的角度考虑，本着早发现问题早解决的立场，更需要定期总结问题、不至于在一个问题上重复耽误精力，在具体的实务操作中，实行项目落实到人，个案跟踪到位，及时解决问题。4、如何以工程质量问题扣款针对工程质量问题涉及的尾款扣除问题，往往与施工单位存在各种情形的纠纷，现对一般的扣款程序做一说明。（1）按照业主报修——客服现场勘查、摄像、拍照、留记录——电话通知施工单位——书面信函通知——现场维修、赔偿（或客服代为维修、扣款）的顺序，在实际的工作中容易出现问题的方面有：未及时通知施工单位或者无法通知；被通知施工单位不予维修或者不予答复；施工单位对代修的款项和业主损失的范围不予认可等。（2）结合上文“工程质量保修方面需要注意的问题”对上述问题的处理：①在建设工程施工合同中明确施工单位必须委派专人负责维修的相关事宜，并明确具体的通信地址和电话联系方式，并约定施工单位更改联系方式的通知条款等，以期能及时稳妥的通知到施工单位；②在明确施工单位的具体联系人时，通过信函方式通知施工单位时，最好一律以邮政快递（EMS）的方式送达对方，保留好邮政快递回执，并及时通过邮局打印快递详情（或通过短信通知方式），以证明对方收到该通知函，同时邮政快递详单的文件名称应当尽量填写详细名称，如关于“某业主的通知维修函”或“关于贵公司扣款的明细”等；③在客服代修过程中保留好客服维修单、维修记录、维修费明细，代修的维修预算单和结算单也应当及时以函件方式通知施工单位。④如该房屋涉及总包商和分包商，应当及时通知总包单位和分包单位，通过客服的牵线及时与业主进行协调，保留好现场的谈话记录等；⑤如与业主无法协调，客服在引导业主起诉时，应当将施工单位列为本案的第二被告或者第三人。以上意见，请贵集团引起重视和积极落实。天津XX律师事务所撰写人：吴海成律师20XX年XX月XX日