张增会

在离婚诉讼中，必然涉及到夫妻共同财产额分割，一旦闹上法庭，夫妻反目成仇，有些人为了多占财产，便千方百计、挖空心思的转移、隐匿财产，对于这种行为，另一方应该如何维护自己额合法权益，且看下面本律师经办的案例。蒋某、余某2008年登记结婚，婚后育有一子。2012年男方以感情不和为由起诉至朝阳区人民法院，要求与女方离婚，并要求抚养孩子（当时孩子4岁），女方找到我并讲明了事情原委。原来，两人婚后感情还不错，但是女方生孩子后男方父母来北京与他们一同居住，时间一长就产生了婆媳矛盾，公公婆婆对儿媳百般不满意，儿媳不管做什么他们会挑出毛病，并且语言中夹杂不好听的字眼，期初儿媳还想忍忍就过去了，跟公婆吵架会破坏家庭和睦，但事情并没有好转，男方回家后也总是指责女方做的不好，不然怎么会惹得他父母生气？最后女方被逼无奈只得带着儿子离家出走，在外租房居住。为此，男方及其父母更为不满，甚至到女方租房处大闹，最后不得不报警，由警察制止额纠纷，男方在父母的怂恿下起诉要求离婚。女方鉴于之前的经验教训，由于男方过分的对其父母言听计从，夫妻已经无法正常生活和交流，导致夫妻感情也逐渐淡漠，同意离婚。但涉及财产分割的时候，男方拒不提供其银行存款的明细，法院同意女方申请的调取男方工资卡账户明细的请求，发现男方将30万工资早分批提取，卡中余额已所剩无几。经过法庭询问，男方陈述说因心情不好都花了，作为女方的代理律师我对其说法予以批驳，要求按照婚姻法司法解释的规定，将该部分财产公平分割，最后法院判决将该30万元予以分割。以上案例说明了一点，离婚诉讼中甚至诉讼前一方恶意转移财产的行为很难达到多分财产的目的，甚至分的更少，法院对于该种行为一般是持惩罚性的态度，保护另一方的合法财产权益不受侵害，因此这种行为不可取。

博士研究生张**赴美国留学归国后有了第三者，由于对婚姻不忠，市一中院判决张**补偿妻子80万。博士研究生张**（75年出生），在网上认识女子李**祈（82年出生）后，双方于2007年4月底办理了结婚登记。婚前，两人《婚后权利义务协议书》，其中有一条约定，婚后要相互忠实于对方，不发生婚外恋或婚外性行为。若男方在留学期间出轨，就要将离婚后20年的收入分一半给女方；若出轨发生在留学归来之后，则减至30%并放弃共同财产。若女方出轨，则需放弃共同财产。因发现丈夫出轨，李**祈起诉要求法院判决双方要求离婚，张**在离婚后20年将税后收入的30％支付给她。李**祈说，她为了去美国陪读，放弃了自己尚未读完的博士学位，而张**却辜负了她。2009年5月张**回国后，以未婚身份在网上征友，并与他人发生婚外恋，由此导致夫妻感情破裂。张**称协议是李**祈利用签证迫使他签署的，应属无效协议。同时，他还否认了有第三者一事，称感情尚未破裂，不同意离婚，并表示自己目前的收入状况堪忧，既背负留学外债，又要赡养家中老人。法院认为张**确曾出轨，双方夫妻感情已破裂。由于张**没有提交任何关于自己被胁迫签署协议的证据，因而法院认定双方协议合法有效，并判决双方离婚。由于连续20年支付30%收入的方式，会令双方长期陷于纠纷之中，因而法院在征得李**祈同意后，根据张**自身的学历水平、所学专业未来的工作前景、社会平均的收入、消费水平等因素，判决张**一次性支付给李**祈经济补偿80万元。

一、基本案情2009年10月21日，陈某与白某签订《北京市存量房屋买卖合同》，双方约定：陈某为买受人，白某为出卖人，房屋价款为70万元，买受人向兴业银行申办抵押贷款，如未能获得贷款批准，则买受人继续申请其他银行贷款，至贷款批准。陈某当天支付了房屋首付款20万元（其中包含定金2万元）。由于白某出售的房屋存在银行抵押，需要先办理该房屋的解押手续才能与陈某进行交易，但在白某办理解押后，却通知陈某因其办理贷款时间过长，不能再等待，并于2009年11月26日未经陈某同意将房屋首付款及定金打入陈某银行账户，意欲解除合同。后陈某与白某进行协商，白某表示将不再继续履行合同。在庭审过程中，对于陈某的诉讼请求，白某辩称，陈某所述部分不属实。当时中介曾说涉案房屋的解押和办理贷款两者是可以同时进行的，并不存在先后顺序，且陈某申请的贷款未办下来，其不可能无限期地等待。故不同意陈某的诉讼请求。法院经审理后认为，陈某与白某签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。现双方已经约定如贷款未能办理成功，则陈某作为买受人可继续申请贷款，至贷款批准。因陈某未有故意拖延办理贷款及其他严重违约行为，故白某不享有合同解除权。而白某以对方办理贷款时间过长为由，将房款单方面退还原告，明确不履行合同，其行为应属违约，应当承担相应的违约责任。双方在房屋买卖合同中已经约定定金为二万元，且陈某已将该定金交付白某，故依照定金罚则，白某作为违约方应当向交付定金的一方即陈某双倍返还定金。二、分析意见定金，是一方当事人为了保证合同的履行，在签定合同时或合同履行之前给付对方一定数额的货币。定金是担保合同履行的一种形式。在当事人一方不履行合同时，定金便成为惩罚违约方的制裁形式，因而称为定金罚则。合同法第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”违约金，是指由当事人在合同中约定的，当一方违约时，应向对方支付一定数额的货币。违约金是我国合同违约责任中最常见的一种责任方式。违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，损害赔偿额应相当于违约造成的损失。但约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。定金与违约金虽然都是违约方承担违约责任的形式，但是定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，定金与违约金不能并处。但适用定金罚则后，不能补偿非违约方损失的，可以由违约方赔偿这部分损失，即由违约方给付赔偿金。本案的被告在双方签订完房屋买卖合同并支付定金、首付款后，因等不及原告办理贷款手续时间，在未经原告同意的情况下将房屋首付款及定金强行打入原告银行账户，意图拒绝继续履行合同的行为属于违约，应当承担违约责任。同时，原、被告双方在房屋买卖合同中已经约定定金为二万元，且被告已收受原告交付的定金。因此，依照法律规定的定金罚则，被告作为违约方应当向交付定金的原告双倍返还定金。所以，法院的判决是正确的。

根据本人的实践经验，律师在涉外离婚中可以为当事人提供如下的法律服务：解答法律咨询、起草法律文书、代办离婚登记、代理参加诉讼离婚、代理申请承认外国判决。实务中必须注意以下方面的事项。一、对离婚的主体及能否起诉进行审查律师办理涉外离婚，无论代书、还是代理登记及代理诉讼等，应首先审查离婚当事人的主体是否合格。要求其出具合法的身份证明，如身份证、护照等，查明该委托人国籍及是否有华侨或留学生的特殊身份。至于那些非法移民，均不能接受委托。还应要求委托方出具有效的婚姻缔结法律文书，如《结婚证》。对于在国外的结婚文件，应当由其同时出具中文译本。在证实双方当事人合法的身份及有效的婚姻关系后，还需审查当事人是否符合起诉的条件，即是否为登记离婚或起诉受理法院国的法律所禁止或有一定的限制，如巴西，阿根廷、马耳他受天主教影响的国家不承认离婚制度。又如《法国民法典》规定，双方结婚六个月，不得相互同意离婚；《意大利民法典》规定，离婚必须先别居五年；澳门离婚制度规定，请求协议离婚的，其先决条件必须是结婚已满三年，未满三年者不得协议离婚。我国离婚制度规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。原告撤诉或撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由的，6个月内不能起诉。二、确定离婚方式当事人夫妻双方能否协商离婚，包括对子女、财产、债务均能达成协议的，则可选择诉讼调解离婚或登记离婚。同时应考虑到各个国家或地区是否设立登记离婚制度，即行政离婚制度。有的国家只能通过诉讼离婚，如德国、英国、法国、荷兰，包括我国香港地区也是只有采取诉讼离婚程序。有的国家或地区兼采诉讼离婚与行政登记离婚，如日本、葡萄牙，罗马尼亚、古巴、海地、墨西哥、台湾地区。即便在某些国家地区中允许采用行政程序登记离婚的，也有一定的限制条件。在《婚姻登记条例》实施前，我国公民与外国人离婚是不能通过登记离婚，必须经法院调解或判决。鉴于有些国家不承认离婚调解书，以调解结案的当事人可以要求法院以判决的形式离婚。《上海市涉外婚姻管理暂行规定》(中国唯一涉外离婚的地方性规章)中规定：“中国公民同外国人之间的婚姻，双方当事人自愿离婚或者一方当事人要求离婚，应当依法自人民法院提起离婚诉讼。”由于法院办理涉外离婚的一般均要收费，我国法院的收费与国内离婚案件收费相同。这表明当事人采用诉讼离婚，增加离婚成本。而选择登记离婚的，可以降低离婚成本。一般而言，采用登记方式，当事人需亲自到场，对于可以在国内办理内地居民同香港、澳门、台湾地区之间的婚姻，也必须双万亲自到场才能办理协议离婚。当事人不到场而委托别人可以通过协议登记离婚的，只能是双方均在国外的留学生或在国外工作的，或夫妻双方均居住在国外的华侨(只有在居住地机关不予受理其离婚的情况下)，才可以委托律师在其原结婚登记地办理登记离婚。三、确定离婚管辖法院涉外离婚涉及到国家的公共秩序和本国公民的切身利益，世界各国常以当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据。以当事人的住所，居所为依据的，如英、美、瑞典等国家；以当事人的国籍为依据的，如法国、德国等国家。有些地方管辖非常宽松，如美国的内华达州和阿拉斯加州，无论你是哪国公民，只要在该州住上六个星期，该州就有管辖权。受理法院准据法的制度及内国法制度的不同，直接影响当事人的权益，最为明显的是婚后夫妻共同财产制度规定的不同。英国和澳大利亚等英美法系国家实行夫妻分别财产制，在婚姻关系存续期间各自所得的财产也归各自所有。美国的情况比较特殊。它是一个这两种制度并存的国家。亚利桑那，加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那，内华达、新墨西哥，德克萨斯，华盛顿和威斯康星9个州及波多黎各和关岛实行夫妻共有财产制。其余41个州及哥伦比亚特区和维尔京群岛实行夫妻分别财产制。我国也实行夫妻共同财产制。在婚姻当事人之间未适用约定财产制时，即适用夫妻共有财产制。我国法院对涉外离婚管辖，只要被告在国内有住所或居所的，就可以受理。同样对于被告不在中国境内的，如果原告是中国人或在国内有住所、居所的，中国法院也可以受理。另外，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权：1.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理，可由婚姻缔结地人民法院管辖。2.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理的，由一方原住所地或在国内的最后居住所地人民法院管辖。3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方可向人民法院起诉的。4.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由婚姻缔结地人民法院管辖。涉外离婚涉及到法院级别管辖的问题，一般的涉外离婚案件应由向基层人民法院管辖，对于有重大影响的离婚案件则应向有管辖权的中级人民法院起诉。四、代理诉讼代理涉外离婚时，应告之委托人不急不躁，不要急于起诉，也不要急于应诉，应先了解对方所在国有无管辖权，并综合考虑各国的私法，全面把握各国的离婚标准，财产分割，对配偶的帮助补偿、个人财产中的债务的认定，子女监护权的确定等等。作为被告的代理人，特别应注意到对方当事人在国外起诉的，在收到外国法院送达的离婚法律文书时，不应随便签收。可以建议当事人尽量暂行回避、采取暂不签收外国法院的诉讼文件。如果有必要的话，应当在对方向我国法院申请承认外国法律文书之前，向中国有管辖权的法院提起离婚诉讼。在尊重国家主权，保证当事人的人格，维护当事人权利的基础上，代理人可尽量与对方沟通，达成调解协议，有必要时应向对方发函，如原告仍具有中国国籍的，应告知其即使外国判决离婚，此判决书也必须得到中国法院的承认；否则，在办清这些手续之前，另行结婚的，即触犯中国法律，构成重婚罪。代理原告起诉时，特别是被告在国外的，主要应从两方面考虑，一是应考虑在国内起诉时，法院对在国外的一方财产较难查清，特别是涉及不动产，法院不会对此强行判决。综合利弊分析，可由当事人本人择地起诉。若按照经常的外交送达，仅一次送达需要4个余月，一般离婚可能需要1—2年。对此可建议受理的法院采取“双管齐下”的办法，一面先直接邮寄送达，一面采用外交送达。但要注意的是，美国、英国等一些普通法系接受邮寄送达方式，但法国、埃及等国明确反对邮寄送达，日本不承认邮寄送达的效力。至于当事人涉及在国外的财产，可委托国外律师调查或司法协助委托调查。五、关于申请承认外国判决的代理申请承认外国法院判决的案件中，律师也可以作为特别授权代理人参予诉讼。对于向我国法院申请承认判决的，律师首先应对涉外法律文书进行审查，审查作出判决的外国法院的法律文书是否已经发生法律效力，其判决是否违反我国法律的基本原则，或不危害我国国家的主权、安全和社会公共利益等，还要考虑是否符合《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。并应告知当事人，中国法院不承认离婚判决中的夫妻财产分割，生活费的承担、子女抚养方面的判决，只承认离婚的效力。对于当事人申请认可台湾地区法院的民事判决，须提供不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本，还应提供民事判决书的“切结书”(即民事判决生效证明书)等公证或认证的法律文书。如果法律文书为外文的，需准备中文译本，并向法院提交。申请我国法院承认外国法律文书，应向以下法院提出：(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(三)经济特区、计划单列市中级人民法院；(四)最高人民法院指定的其他人民法院；(五)高级人民法院。综合各国立法及有关国际条约的规定，一般认为，承认外国判决之条件应当是：(一)原判决国法院必须具有合格的管辖权；(二)判决已经生效；(三)诉讼程序公正；(四)判决必须合法取得而非以欺骗手段取得；(五)不存在“诉讼竞合”；(六)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。六、关于委托事项国内律师在接受外国当事人委托后，大都是身在不同国度，不能当面叙说，律师应指导其有目的地陈述，根据陈述为其起草法律文书，包括委托书、起诉书、离婚意见书或双方同意离婚的协议书。当事人的委托书及起诉书、离婚意见书应当经过委托人所在国公证机关公证，并经我国使领馆认证，或直接由我国使领馆公证。书写法律文书应注意按照大使馆的规定的格式填写，笔者的网站(www.lhabc.com)有部分格式，但对于外文书写的法律文书(如起诉状)、委托书等，必须附有中文译本。对于当事人不能亲自回国办理离婚的当事人。当事人除出具必须的法律文书外，还应出具一份不能亲自回国经公证或认证后的证明文件。当事人的委托书应写明具体委托事项，特别是签收法律文书等。因为签收法律文书非常重要，可以减少本应经过司法送达的时间，也可以减少法院辗转送达的麻烦。当事人愿在离婚中放弃不动产的数额较大的行为，律师应让其出具有关放弃财产的声明书(离婚意见书)或在起诉书中写明。代理律师不应仅凭口头联络，为其放弃财产，以免代理人陷入财产纠纷的泥潭当中。双方都在国外的当事人，在达成一致的离婚意见时，为了减少费用，会要求代理人代理双方离婚。这种做法虽为当事人双方自愿，但是与中国的法律相违背的，不应接受。对于来自台湾地区的委托书及公证书，应按照《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》规定，法律文书应在公证后其中一份通过海峡两岸基金会转交至各地省级以上的公证协会，另一份由当事人直接寄给代理律师。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。据此，如果是通过协议离婚，且已办完了离婚手续，当事人任何一方不能返悔。但是，如果任何一方在一年内因履行协议发生争议而诉至法院的，人民法院受理，但经审理查明订立协议过程中不存在欺诈、胁迫等情形的，法院应当驳回原告诉讼请求。值得注意的是，“离婚协议”是指双方在办理协议离婚手续时所提交的“协议”，是已经生效的协议，而不是指在协商离婚事宜过程中签订的“离婚协议”。在没有离婚之前，就离婚相关事宜达成的“离婚协议”是附条件协议，没有离婚，协议就没有生效，不能作为人民法院作为离婚财产分割的充分、全面的依据，而只能被人民法院在审理离婚案件中充分参考。

事实婚姻作为同居关系的一种特例，《婚姻法》解释一第五条的规定应理解为将同居关系认定为事实婚姻进行审理应符合主观、客观两个要件。（1）客观要件：１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，以夫妻名义共同生活的男女双方已经符合结婚实质要件；（2）主观要件：原告起诉时要求离婚，或者原告起诉时要求解除同居关系而被告认为是事实婚姻要求按离婚纠纷进行审理，亦即至少须有一方主张按离婚纠纷进行审理。符合这两个要件，法院才能将同居关系认定为事实婚姻进行审理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第一条的规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中虽然原、被告之间的同居符合认定为事实婚姻的客观要件，但因为原告按同居关系起诉，起诉案由明确为：同居期间财产分割纠纷，被告也认为是同居关系，并按解除同居关系答辩应诉，显然双方均只把这一段生活经历作为同居，主观上不愿作为事实婚姻对待，因此，法院不应主动将该同居关系认定为事实婚姻，而应直接按同居关系进行审理，并对同居财产进行分割处理，因为人民法院提倡和保护的是合法婚姻，对双方均不愿将同居关系上升为事实婚姻进行审理的，应当直接按其双方意愿解除同居关系，并处理同居财产分割问题。事实婚姻与经登记的婚姻关系一样实行无约定条件下的法定夫妻共同财产所有制，如无约定，凡在婚姻关系存续期间取得的财产，只要不能证明是个人财产，均应认定为夫妻共同财产；同居关系其本质属于合伙，如无约定，虽在同居期间取得但登记在一方名下的财产，只要不能证明是共同所有的，均应认定为个人财产。