吕洪果

契约权利下的古代商事法律思想分析吕洪果(山东豪德律师事务所邮编261041)论文摘要：中国古代有“抑商”的法律传统，该传统深受儒家义利观的影响；统治阶级只是对古代商事活动采取了一些遏制措施，细加分析发现中国古代依然有契约权利的存在。关键词：义利观，抑商，契约权利Abstract：AncientChina"RestrainingCommerce"legaltradition,ThetraditiondeeplyConfucianConceptofRighteousness；TherulingclassoftheancientcommercialactivitiesjusttakensomemeasurestocurbthefineplusanalysisfoundinancientChinastillhaveacontractualrighttoexist。Keywords:RighteousnessandBenefit，RestrainingCommerce，Contractualright笔者认为，中国古代的商事法律规范和西方法律语境下的商事法律规范是有着质的区别，虽然中国古代没有“民商法典”，但这并不能说明中国古代没有关于商事的法律规范，中国商事传统中也不乏商事法律规范的思考。根据史书的记载，中国古代曾存在着大量的商事活动，而中国古代商事活动的存在，意味着商事活动法律规范的存在[1]。既然存在商事法律规范，那么在中国古代的商事法律规范中是否存在契约权利呢？契约权利是一个西方法律语境下的词语，确切讲是源于西方民商法活动中的词语。在“家国天下”的中国，三纲五常，君君臣臣的伦理道德，“重农抑商”的治国方略的土壤中是否有契约权利的种子发芽并生长呢？一、中国古代商事法制之价值观形成对于中国古代商事法制价值的影响是“义利观”，义利观是中国古代文化的重要组成部分，更是中国传统法律价值中不可或缺的重要内容。义利观反应了古代人们对道德与利益的基本看法。什么是义？孔子说“义者，宜也”[2]，荀子认为：“义者，所以等贵贱，明尊卑”[3]，在这里儒家所讲的“义”是符合社会道德规范和准则的状态，其核心是通过宗法伦理建立起来的尊尊、亲亲的等级秩序和观念。所谓“利”就是人们需求的物质利益。对于义和利，“君子喻于义，小人喻于利”[4]，先秦儒家义利观里礼和义并列，礼义并提。后经“春秋决狱、引礼入律”，儒家的这种义利观渗透并影响着中国古代商事法律规范。这种义利观的主要内容就是始终将宗法伦理的等级秩序置于物质利益至上。这种私人商业与宗法制的小农经济有着根本不可调和的矛盾。宗法小农经济社会的伦理的“义”,在于“君君、臣臣、父父、子子”,在于“三纲五常”，“父慈、子孝、君礼、臣忠、夫和、妻顺、兄友、弟恭、姑义、妇听”等。而这些价值观的形成,只有在一个封闭、静止、愚昧的小农社会里才能形成。只有在后辈依靠前辈传授的生产技术才可以生产继续生存下去的农业生产方式才能做到。商事活动可不需要这样,“时贱而买，虽贵已贱；时贵而卖，虽贱已贵”，“知地取胜，择地生财”[5]，“以财力相君长”[6]。在宗法小农经济社会里,以礼义伦理为基础的法律文化,自然将抑商为己任。而“抑商”也就成了传统中国古代法律中的内容,在中国古代法律中涉及商事法律部分占据了大部分篇幅。在这种伦理价值观的社会里讲究个体独立的契约自由的思想很难形成并发展。二、抑商，也抑制了契约权利的发展孔子说“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[7]，而商事活动必然会导致贫富不均，这跟儒家的“均平”是格格不入的。我们在这里谈的商事活动有别于帝王家的商事活动，是一种私人商业活动。从农耕的古代中国来看，商事活动对统治阶级有四个危害：一是与“国”争利，二是商业发展易与农业争夺劳动力资源,威胁国家根本。三是商人流动不利管理，四是随着商业的发展容易形成“集团”势力对朝廷构成威胁。统治阶级一方面从经济上进行打击，另一方面在政治上进行压制。管仲相齐,“管山海之利”、唐法“私盐一石至死”;凡有利可图者即禁民营收而官营；汉代征收人头税,规定“贾人倍算”，从而对商人进行盘剥；“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复驰商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”[8]面对统治阶级对商事活动和商人的打击、限制，人们从功利主义的角度必然限制了契约权利的发展。三、中国古代法律仍有契约权利的存在中国古代商事法律规范到1840年鸦片战争为止，经过了几千年的历史发展过程。由于中国古代社会深受儒家伦理思想影响，从国家到家庭家内部存在严格的等级关系，那么作为契约权利的主体是否具有契约自由权和契约平等权呢？笔者的回答是肯定的，尊尊之间是平等的，那么至少尊尊具有独立的契约主体的资格，尊尊之间可以平等/自由的订立契约，少有因等级问题而产生非自由意志的问题。根据经济学原理要使财产收益最大化，必须加快财产流转，关键是财产所有权人在自己真实意志下依法律许可范围内处分自己财产。除家庭内部的等级外，契约权利的当事人是否还存在其它的人身依附关系呢？赵冈先生认为中国自战国以来即存在劳动力市场，并认定雇主、雇工之间无封建性人身依附关系，而是纯粹的市场买卖关系[9]。宋朝律令明文禁止此类人身依附关系：“自今后客户起移，更不取主人凭由，须每田收田毕日，商量去住，各取稳便”[10]。正如古罗马在家父制度下能够萌生契约自由思想一样，在古代中国家族一体观念浓厚的情形之下，契约自由与平等也同样是存在的[11]。跟古罗马相隔万里的中国也是如此，“古代中国虽采取的是等级的社会与国家的结构方式，但政治等级上的君臣、官吏、官民之分，社会等级上的良贱之别，家族家庭内部等级上的亲疏、尊卑、长幼之异，并没能消灭经济生活中的契约平等，缘在政治生活、社会生活、家庭伦理生活与经济生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中国也是一个契约社会，契约本身也是人们的一种生活方式”[12]。张晋藩先生认为，中国历史上成文民法中最主要部分是数不胜数的民间契约[13]。既然存在着契约关系，那么必然会存在契约权利。契约本身就是权利能够实现的工具，大量契约的存在，证明了中国传统社会对契约权利的重视。中国古代契约权利虽然缺少西方社会契约理论的基础，但并不意味着契约权利本身没有。纵观中国古代法律规范史，以刑为主，虽无成文民商法典，但有民商规范，而民商规范以“抑商”为多，晋朝傅玄的《检商贾》有说：“夫商贾者，所以冲盈虚而权天地之利，通有无而一四海之财。其人可甚贱，而其业不可废。”[14]。从这种古人又爱又恨的角度看，统治阶级只是对契约权利采取了遏制措施。虽抑商但商存在，商在则契约在，契约在则契约权利在。参考文献：[1]马明贤马茂青，价值理性与工具理性视野下的中国商事传统，兰州大学学报（社会科学版）第40卷第2期/2012年3月，129页。[2]孔子等著，中庸，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,23页。[3]赵晓耕，周子良，易清，中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响，船山学刊2008年第2期，143页。[4]孔子等著，中庸，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,47页。[5]费润民主编，大众商务（投资版）三秦出版社，60页。[6]《汉书&＃8226;货殖列传》：“陵夷至乎桓、文之后……富者木土被文锦，犬马余肉粟，而贫者裋褐不完，唅菽饮水。其为编户齐民，同列而以财力相君，虽为仆虏，犹亡愠色。”[7]孔子等著，论语，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,79页。[8]司马迁，史记，平准书【M】北京：中华书局，2010。[9]赵冈，中国经济制度史论[M]，联经出版有限公司，1996。[10]宋会辑稿，食货志[M]。[11]张姗姗，中国古代契约主体资格的限制及其文化分析【J】，河北法学，2010，（10）：87.。[12]霍存福，中国古代契约精神的内涵及其现代价值——敬畏契约与对契约的制度性安排之理解【J】，吉林大学社会科学学报，2008，（5）：57。[13]张晋藩，法制史简略【M】,山西人民出版社，1988。[13]傅玄，傅子【M】文渊阁四库全书本。

降价退房是否适用情势变更原则的法律分析内容摘要：购房者遭遇楼市降价，要求退房或者变更合同，没有法律依据。降价不属于情势变更，双方应尊重契约精神，市场交易存在风险，法院审查以情势变更解约或变更时也应持严谨态度。关键词：情势变更，退房，降价PricecheckoutwhethertheapplicationoftheprincipleoflegalanalysisLv-hongguo（ShandongEconomicandTradeVocationalCollegeWeifangShandong）Abstract：Propertybuyerswithpropertyprices,requestreturnahouseorchangeofcontract.Pricedoesnotbelongtothechangeofsituation,bothsidesshouldrespectthespiritofcontract,transactionrisk,thecourtexaminedtochangedcircumstancesterminationorchangealsoshouldholdstrictattitude.Keywords：Changedcircumstances，Checkout，Price在中央的宏观调控下房市今年出现降价趋势，但是随之也带来了很多的问题。多地房地产商为回笼资金对新楼盘进行降价促销，引发部分已购房业主的不满。一些要求“补偿”甚至“退房”的老业主，因诉求未达，选择了打砸售楼处等过激行为。这种“浪潮”又冲击了房市调控政策，但是不管是何种问题在法治社会都应归到法律的层面解决。这种因降价引发的“退房潮”是否有法律的依据呢？有人认为此次楼市降价主要原因于“楼市调控政策”，应当适用情势变更原则，请求法院变更合同或者解除合同，退房或者退差价。也有人认为可以适用情势变更原则，只是对降价多少构成情势变更说法不一，没有形成一个统一的界限。现行法律法规和司法解释对此也没有一个明确的标准规定。那么楼市降价是否属于情势变更能？“在研究法律真实与客观事实问题时，有必要分辨四个相关概念，即事实存在、实施判断、真实属性和真实评价标准”[1]。我们从情势变更的的概念来分析一下楼市降价是否构成情势变更。一、什么是情势变更原则所谓情势变更，是指合同成立并生效后，因不可归责于双方当事人原因的客观变化，致使合同建立的基础动摇或丧失，若仍然履行合同则显失公平，允许当事人变更合同内容或者解除合同而免于承担违约责任。法律确定情势变更的意义，在于通过司法权的介入，重新分配合同双方在履行合同后可能获得的利益和风险，这也是一种追求公平和公正价值目标的体现。房产交易的形成源于购房合同，合同必须严守，无论大陆法还是英美法，无论是古罗马法还是中国古代法律都对此没有异议。特别是到了19世纪资本主义自由经济时期，强调契约自由神圣，情势变更原则更是被排斥。但是到了20世纪初，特别是一战、二战和冷战以及经济的大起大落使得当时世界上多数国家都没有摆脱“情势”的“变更”，这使得情势变更原则得到了法学界和实务界的重视。中国随着改革开放契约精神深入人心，由于经济波动不断引发情势变更，1981年实施的《合同法》规定了情势变更原则，但1993年修订《合同法》时又删掉了这一规定。直到《合同法》解释二出台才有了近似的规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”[2]这可以看作情势变更原则正式回归法律领域，但是实务中这一原则的适用却很少，法院在判决依据时也很谨慎。2009年最高人民法院明确指出“各级人民法院务必正确理解。慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。[3]这说明现阶段我国尽管已经采纳了情势变更原则，但适用条件是相当严格的。二、情势变更跟有关概念和制度的区别从《合同法》解释二中可以看出适用情势变更原则要满足“无法预见”、“非不可抗力造成的商业风险”两个条件。（一）所谓无法预见是指当事人在订立合同时依据的客观情况致使其主观上不能或者不可能预见合同履行后的后果，一般这种情况是当事人自力所不能改变的。2010年北京市通州区人民法院审结了一起刚买了房子，就遇到《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》出台，然后暂停发放第三套及以上住房贷款规定要求退定金的案子,法院判决认定新政的出台属于“无法预见且不可归责于双方当事人的重大变化”,不仅刘先生不违约,开发商还须全额退款。[4]政策影响贷款和政策影响价格是两个不同的概念，因为不能贷款所以要变更合同不能类推因为房子降价所以要变更合同这个结论来。降价不构成情势变更的事由，房产买卖属于一种交易行为，而交易就存在价格风险，这是任何一个具有完全民事行为能力的人能够预见到的。（二）情势变更与不可抗力的区别1、在合同履行能力上有区别。不可抗力导致的结果一般是合同无法履行，包括全部不能和部分不能；情势变更原则出现时合同仍处于一种能够履行的状态，只是履行过于困难，或者履行代价过高超出订立合同时的目的。2、引起的责任承担后果有区别。不可抗力是法定免责事由，当事人只要证据充分，履行了通知和防止损害扩大的义务，即不需承担任何法律上的责任；情势变更所引起的风险则由合同双方共同承担，主张情势变更的一方，须请求法院作出，不能当然地变更或者解除合同。3.内容不同。常见的不可抗力有：（1）自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。（2）政府行为。如政府干预、禁运等。（3）社会异常现象。如罢工、骚乱等。[5]；情势变更原则的生成原因是合同有效成立后，发生了不可预见的使合同不能履行或履行则显失公平的事由。（三）、情势变更与商业风险的区别其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，非市场系统固有的风险。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。判断某种重大客观变化是否属于情势变更原则时，应侧重衡量风险是否属于一般意义上上的事先无法预见、风险程度是否超出常人的合理预期、风险是否可以控制和防范等因素。楼市的价格风险在签订合同时面对价格的疯长就应该预见到会有回落，只是很多人预见不到什么时间回落，其情感上不愿意接受会回落而已。三、情势变更适用的条件1、情势变更的事由要发生在合同成立以后，履行完毕之前。事由发生在订立合同时，不构成情势变更适用条件；只有事由发生在合同成立之后终止之前，才能适用情势变更原则。还有两种情况：一是事由发生在合同履行过程中，但在合同履行终止前已经消灭，一般也不能适用情势变更原则；一是若合同当事人一方迟延履行合同，在迟延期间发生的事由，该事由也不能构成情势变更的事由。2、须有情势变更的客观事实发生。所谓情势，“必须是影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之事情’”，[6]包括国家政策、政府抽象行政行为、现行法律规定等客观状况。所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。[7]这种变动包括通货膨胀、税收变化、禁运等。这里的客观状况是否构成情势变更，应当由法院依据严格的标准来认定。3、情势变更事由须是当事人不能预见之事实，且非商业风险。情势变更之事由是否属于不可预见，应依据合同履行过程中出现的的客观情况及交易习惯等标准做出作判断。假如当事人在签约时对情势已有预见，则表明当事人估计到这种情况并自愿承担该情势发生的风险，当然不适用情势变更原则。即使当事人事实上确实没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更；情势变更或一方不能预见，或双方不能预见，其主张情势变更原则一方须为不能预见的一方或双方。主张权利方当事人在订立合同时对情势变更事由的出现无法预见和防止，所以当事人在主观上没有过错。如情势变更事由可归责于当事人而发生，则有过错的当事人不可援引情势变更原则免责或变更、解除合同。情势变更之事由和商业风险虽然很接近，但是两者是不同的，笔者已就其区别在前面进行了叙述。4、如不适用情势变更原则解除或变更合同，则原合同的履行显失公平。民法的原则要求公平，讲求交易当事人双方的权利义务的平等和经济利益的均衡。情势变更事由出现后，如继续履行原合同规定的义务，可能会对一方当事人产生显失公平的后果。为了均衡当事人双方的利益关系，消除因情势变更事由出现履约所产生的显失公平，赋于当事人变更或解除合同的权利。这里的显失公平不同于《民法通则》第59条规定的“显失公平”，它是订立合同时当事人无法预料到，并且当事人并不追求这种利益失衡结果的发生，但是如果不变更或者解除，就会出现的一种利益失衡结果。四、因降价而退房和变更购房合同没有法律依据不管是退房还是砸售楼处，更多的是一种投机心理不能满足的表现，一般购房自住者房价的涨跌是不会在意的。“人们必须履行自己所订立的契约，没有这一条，所谓的契约就徒具虚文，空洞无用”。[8]如果买卖双方签订购房合同的前提是平等自愿，是双方真实意思的表示，就受法律保护，不受价格影响。也就是说，不管购房是用来投资还是自住，购房行为本身就是一种市场交易行为，而市场交易必然存在风险，这就要求购房者在订立购房合同时作出妥善的判断。根据《合同法》规定，除非合同在订立时显失公平，否则接受了就要认真履行。事实上，虽然降价是在订立合同后出现，但订立合同时就应该想到的事实。目前房地产市场不管幕后推手是什么价格基本上是随行就市，所以订立合同时极少会出现显失公平的情况。但是如果开发商跟购房者在合同中约定了类似“降价”可以退房的条款，那么购房者是可以主张变更合同或者“退房”权利的。如果开发商在售楼宣传时使用了带水分的宣传手段，进行夸大宣传，把该地段房价坚挺、升值潜力作为推销的主要卖点，明确表示房价只升不降、永不降价，而随后开发商随之降价就涉嫌价格欺诈。但这里购房者是否可以“变更合同”或“解除合同”，除了看开发商是否将该情况作为保底条款写进合同以书面承诺，或购房者能证明开发商曾作出口头承诺，还要看购房合同的约定和经过法院确认。即使是法院判决“变更合同”或者“退房”也不是因为“情势变更”，而是因为欺诈或者违约。从中国楼市价格变动情况来看，曾经经历过2005年和2008年的价格波动，作为购房者特别是“炒房者”应该意识到“楼市有风险投资需谨慎”。而且楼市调控不是一晚上就出台，也不是一出台就马上有效的。很多购房者是顶风而上，想找到楼市的高位。在收益和风险并存的楼市上，降价了也应该承当风险，不应该以情势变更为借口要求变更或者解除合同，把风险全部推给开发商或者二手房房主，更不应该制造群体性退房事件。要有尊重契约的精神，房价不可能只涨不跌，购房者在购房时需要理性面对价格的变动。当然如果合同的履行符合情势变更原则，购房者应当通过法院提出自己的诉求。开发商或者二手房房主也不能恶意拒绝、拖延、推诿购房人的合理请求来。法院在审查当事人提出的诉求主张是也应该严谨，最高院2009年审判指导意见要求“严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张”，“慎重适用情势变更原则”。[9]“约必守”和“诚实信用”原则始终是合同法基本原则，法院在审查的尺度上要侧重于保护守约方，充分注意利益均衡。“如果有一方预见而另一方没有预见，应区分善意和恶意的不同情况，对善意的没有预见的当事人应允许其主张情势变更”。[10]购房的情况千差万别，不可能随意适用情势变更原则主张解除合同。要防止投机性购房者滥用情势变更原则，随意解除合同的情况。如果滥用情势变更原则解除合同，必然危及诚实信用、约定必守的合同法基本原则。市场经济的本质是法治经济，只有合同主体保持理性态度共同面对遇到的问题，房地产市场才能健康可持续的发展。参考文献：[1]张志铭：《何谓法律真实？》，《人民法院报》2002年3月15日[2]《合同法》解释二第26条[3]最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法【2009】165号）2009年4月27日发布[4]李松黄洁：《新政不可预见合同可解除》法制网2011-01-1610:40:08[5]中国注册会计师协会：《经济法》北京：中国财政经济出版社，2011.3[6]彭凤至：《情事变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版[7]彭诚信：《“情事变更”原则的探讨》，载《法学》1993年第3期[8]（英）霍布斯：《利维坦》，吴克峰编译，北京出版社，2008年9月[9]最高院《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）2009年7月7日颁布[10][美]Ｅ．博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社1999年版

儒家化思想对宋朝商事法律的影响吕洪果(山东豪德律师事务所邮编261041)论文摘要：儒家化是中国古代法律的特征,表现在义利观和农与商的关系中。宋朝商业发达，从思想上逐渐义利同贵，农商并重。这种思想为宋朝商事法律奠定了基础，反过来法律又推动了宋朝商业发展。关键词：儒家化，义利观，农商Abstract：ConfucianismisthecharacteristicsofancientChineselaw,performanceinthecombinationandtherelationshipbetweenfarmersandtraders.Songdynastybusinessdeveloped,graduallyonthoughtconceptwithyou,payingequalattentiontoagribusiness.Thisideahaspavedthewayforthesongdynastycommerciallaw,whichinturnandtopromotethedevelopmentofthecommerciallaw.Keywords:TheConfucian，combination，agri-businesses一、宋朝法律的儒家化：一个开拓的课题儒家化是中国古代法律的特征，但大家论及的法律儒家化多指中国古代刑事法律的儒家化而非整个古代中国法律的儒家化。艾永明先生在《清朝行政法律之儒家化》中提出“要真正全面和正确地阐述中国古代法律之儒家化，必须将研究范围扩及到刑事法律以外的其它法律。”[1]首次对中国古代行政法特别是清朝行政法律的儒家化进行了深入探讨。古代中国法律内容广泛、全面，虽然是以刑为主，但除了刑事法律，还有其它各种法律，而法律的儒家化包括两个方面：一个是儒家法律思想对法律的影响；另一方面是引礼入律，把儒家经典直接作为法律规范来断案。以上这两个方面不光影响和表现在刑事法律上，还表现和影响到其它法律。这种影响和法律上的表现有积极的一面也有消极的一面，这在中国古代商事法律上表现的尤为突出。那么儒家化对商事法律的影响更具法律儒家化之显著特征。在讨论儒家化对商事法律的影响前，首先应对法律儒家化的意义做一下解释。“所谓法律儒家化，表面上是为了明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律问题。”[2]这个观点在法学界影响很深远。而艾永明先生在《清朝行政法律之儒家化》中归纳为“中国古代法律儒家化（以礼入法）的本质特征是将以宗法伦常为中心的“亲亲”之道深入和具体地贯彻于法律之中，而并不是仅仅表现为“使同一性的法律成为有差别性的法律。”[3]儒家思想是以封建的伦理纲常为中心的，亦即尊尊、亲亲、君君、臣臣、父父、子子。宋朝在中国封建社会历史发展上，处于一个承前启后的历史转折时期。宋朝在中国古代各朝代中疆域较小，兵力较弱，并且一直受辽、西夏、金等外族的欺凌。但是宋朝的市场经济非常繁荣，商品贸易空前发达。《清明上河图》就很现实的反映了当时商业的繁荣，还有为“国际贸易”设立的榷场，以及为适应经济贸易的发展最早的纸币——交子的出现，无不印证宋朝经济的繁荣，商业贸易的发达推动政府对商事活动的认同，社会对商业的观念也得到改变，宋朝的民商事法律也随着发展起来，商品经济的高度发展对商事法律规范的需求也大幅提高。晋傅玄说“夫商贾者，所以冲盈虚而权天地之利，通有无而一四海之财。其人可甚贱，而其业不可废。”[4]从中可以看出古代人对商人和商业的态度。以伦理纲常为中心的尊尊、亲亲之道反映到商业上即是“义利”和“农商”的问题。简单讲重利易“轻别离”，会远父母，远道义。儒家的礼为儒家治平的工具，儒家思想对法律的影响既有消极的一面（如贱利抑商）和积极的一面，宋朝法律深受儒家思想的影响，消极一面的影响各朝代基本都是相似的，我们着重从积极的一面来谈儒家化对宋朝商事法律的影响。二、儒家化思想的突破：义利、农商并重儒家的贵义贱利并不是绝对的否定物质利益。孔子说：“富与贵，人之所欲也。不以其道得之，不处也。”[5]“不义而富且贵，于我如浮云”[6]，孟子说“王何必言利，亦有仁义而已矣”[7]。由此可见，儒家是承认义和利的存在，不过在义和利的关系上，应该先义后利，而孟子所言是要求君不能与民争利。宋朝理学家强调公利和私利，公利代表的是皇帝、尊长，私利代表个人私欲。宋朝功利主义思想认为：治理国家需要钱财，修城盖房需要钱财，穿衣乘车需要钱财，养兵征战、官吏工作都需要钱财。利欲是人之常情，若只论义不论利就是违反人情、反人性。旗帜鲜明的对“贵义贱利”思想提出反对，并且提出利是礼义的物质基础，这一观点的提出可以看作是“仓廪实而知礼节”思想的发展。功利主义学派讲的利不是私利而是公利，并且否定极端的利己主义，但是他主张义与利的统一，没有割裂义与利的关系，这种思想突破了“重义轻利”、“君子不言利”的传统，将利的地位提高到一个前所未有的地位，既重视社会道义又兼顾个人利益，合乎情理，符合社会发展需要，易被人接受；宋朝对义和利的思考不光是许多思想家，还包括普通百姓，包括商人。功利主义思想家的义利观无疑对商人、商业起到了正面影响和引导作用，促进了宋朝商业经济的发展。在农商问题上宋朝基本上是农商并重的。从宋朝的地域来看，其占据黄河河长江流域易于农耕之地，农业得到长足发展，“天下生齿日益蕃，辟田益广”[8]。农业的发展必然为商业的发展奠定良好基础，农民可以有时间和精力进行手工业生产和贸易。南宋时叶适提出“抑末厚本，非正论也”的观点，这是首次对重农抑商观点的否定。叶适不仅从经济上重视商业，而且从政治上要求给与商人参政的机会。农商并重思想的出现，虽不会马上被统治阶级所接收，但是反映了当时的客观现实，为农商并重律令的制定提供了思想基础。三、仁爱：法律为商事提供活动主体儒家强调的是三纲五常，只有尊长才具有决定权。宋之前奴婢、手工业者、佃户等下民不具有完全的民事权利能力，而且奴婢是商品，可以自由买卖，具有很强的人身依附关系，不能享受同等的法律保护。而商业贸易的发展需要人的参与，需要参与者具有订立独立的缔约能力，因此宋朝在法律上和社会上逐步扩大民事主体的范围。宋之前佃户如不再租田，需由佃主给付凭由方可脱身，宋朝法律禁止这种人身附属条件：“自今后客户起移，更不取主人凭由，须每田收田毕日，商量去住，各取稳便”[9]。该规定给予佃户与佃主同等身份的认同，更重要的是佃户可以在社会活动中自由行使自己的意志，这为佃户从事商业活动提供了法律上的支持。另外，宋宁宗在开禧元年规范民间契约的法令中规定“借贷只依准文约进行，严禁强迫债务人卖身还债。宋朝从法律上为商业的发展提供了大量的民事主体，“京城资产百万至多，十万以上者比比皆是”[10]。宋朝在显宦达官中有许多商贾之人，官商结合，商业甚至成为很多官吏的副业。“宋太宗时，常据商人纳粟入塞，许之以交引，其法行之颇久。”[11]政府直接利用和支持商人的商事活动，有些现在国企的性质。由于商事的发达，商人在社会活动中的影响力增强，加之政府政策法律的支持，宋朝商人的政治地位提高，法律还规定了商人具有和其他居民同样地位的户籍，甚至允许商人参加科举考试并出任官职。土地所有权在中国古代财产权中具有重要地位，土地所有权的结构形式直接反映了历朝历代经济、政治的面貌。宋朝土地买卖、土地兼并可自由行使，政府还通过售田、赐田等方式将官田变为私田。王安石认为土地兼并积重难返，因此反对随便剥夺地主的土地给穷人。大量土地的私有化和土地的自由买卖本身就是宋朝商业经济的发展的标志，而土地的自由买卖又为宋朝经济的发展提供了金融保障。“土地私有权不应受任何限制的观念已经成为‘人情土俗’，得到民间的普遍尊重和维护，更得到统治者的确认。”[12]宋朝经济繁荣，商业发达，这得益于商事法律条文（散见于个律令及习惯和乡规民约中）对商人和商事的保护和支持，而儒家化思想在宋朝也起到了一定的积极作用。参考文献：[1]艾永明：清朝行政法律之儒家化，中国政法大学学报.2009年第5期，72页[2]瞿同祖：中国法律儒家化，中国法律与中国社会，中华书局1981年半，第329页[3]艾永明：清朝行政法律之儒家化，中国政法大学学报.2009年第5期，72页[4]傅玄.傅子[M].文渊阁四库全书[5]孔子等著，论语里仁，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,46页。[6]孔子等著，论语述而，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,59页。[7]孔子等著，孟子。梁惠王章句上，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,107页。[8]脱脱：宋史【M】.北京：中华书局，1977.[9]宋会要辑稿.食货志[M][10]脱脱：宋史【M】.北京：中华书局，1977.[11]李涛：续资治通鉴长编【M】.北京：中华书局，1979.[12]郭建;中国财产法史稿【M】.北京：中国政法大学出版社，2005.