卞伟利

婚姻存续期间一方借款不当然成为夫妻共同债务（作者潘文杰章丽美浙江省湖州市吴兴区人民法院）李某与沈某原系夫妻关系，2010年6月办理了离婚登记手续。在婚姻存续期间，李某自1999年下岗后无正当职业，经常参与赌博，2009年11月及2010年3月，被公安机关行政处罚及调查处理；而沈某一直在经营理发店，有较稳定的经济收入。2010年4月9日，李某以做生意为由向张某借款10万元，并出具借条，黄某作为担保人在该借条上签名。后张某多次向李某催讨借款无着，遂向法院起诉，请求判令李某、沈某和黄某共同返还借款10万元。审理查明，李某未将上述借款用于做生意，也未将借款事实告知过沈某。本案的争议焦点是：李某向张某所借之款是夫妻共同债务还是个人债务。笔者认为本案涉及的债务不属于夫妻共同债务，主要从以下三方面分析认定：一是被告李某借款一事沈某并不知情。李某自1999年下岗后无正当工作，经常是赌博而夜不归宿，本案中，无证据证实李某将上述借款用于家庭生活或做生意等情况，也无证据证实沈某知晓该笔借款的存在。二是该笔借款未用于夫妻共同生活或生产经营。夫妻共同生活所负的债务，是指夫妻为了维持正常的家庭生活、家庭支出包括全家的衣、食、住、行和教育等方面所负的债务。夫妻共同经营所负的债务包括双方共同从事工商业或农村承包经营所负的债务，购买生产资料所负的债务，共同从事投资或者其他金融活动所负的债务，以及在这些生产、经营活动中欠缴的税款等。这里的共同经营既包括夫妻双方一起共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产、经营活动但利益归家庭共享的情形。本案中，现有证据不能证明上述借款用于家庭生活、生产经营或沈某分享了借款所带来的利益。三是有合理理由怀疑李某借款用于赌博。李某因多次参与赌博于2009年11月13日被公安部门予以行政处罚；2010年3月17日又因参与赌博被公安部门调查处理。2010年6月7日李某离家出走后，不断有人到其家中向沈某催要赌债，沈某无奈向公安机关报案。由此，怀疑李某该笔借款用于赌博是合理的，该笔借款不是用于夫妻共同生活或生产经营。综上，法院审理该案后认为：李某向张某出具的由黄某提供担保的借条，当事人意思表示真实，内容合法，依法确认有效。张某向李某出借借条所记载的款额后，李某在张某催讨的情况下仍未归还借款，李某应承担相应的民事责任。黄某在该借条上签字担保，但未写明担保方式和担保范围，依法应认定为对全部债务承担连带责任。本案借款虽发生于李某与沈某夫妻婚姻关系存续期间，但有证据显示李某有赌博的不良嗜好，且现有证据无法证实借款用于夫妻共同生活或生产经营，故借款应认定为李某的个人债务。

合同约定解除应否考虑违约程度（姚宝华最高人民法院）【案情回放】2007年2月，测井公司与挚信公司签订《住宅项目联建合同》，约定：挚信公司根据测井公司的需求组织某住宅项目建设。联建面积38310平方米,均价为2460元/平方米。付款方式:1.合同签订后一周内支付联建款的10%；2.开工后两周内支付联建款的15%；3.工程施工到±0后两周内支付联建款的15%；4.主体工程封顶后两周内支付联建款的30%；5.主体工程完工后两周内支付联建款的25%；6.支付联建款剩余的5%。如果测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同。实际履行过程中，双方协商一致将联建面积减少为30820平方米。2008年5月26日挚信公司以建材、人工费涨价为由要求每平方米增加400元，但未达成一致意见。7月24日，挚信公司以对方未按合同约定支付主体结构封顶后联建款为由，解除《住宅项目联建合同》。测井公司提出异议，要求继续履行合同。2009年5月19日，测井公司起诉到法院，请求确认挚信公司解除合同行为无效，合同继续履行。一审法院依据变更前的38310平方米计算联建款，认定到主体结构封顶后测井公司尚欠2327万元联建款，构成违约，挚信公司按约解除合同行为有效，驳回了测井公司的诉讼请求。测井公司不服提起上诉，二审法院认为，应依据变更后的30820平方米计算联建款，经查，到主体结构封顶后尚欠311万元，已构成违约，但由于违约程度轻微，且双方仅约定“测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同”，没有对未支付工作进度款的具体数额进行约定，此种情况下应由法院依职权确定合同是否继续履行。对于此违约程度轻微且约定不明之情形，挚信公司无权解除合同，遂改判合同继续履行。【各方观点】关于合同解除问题，一直以来，大家关注的焦点集中在法定解除上，而对于约定解除涉及较少。本案具有典型性，涉及两个问题，一是何谓合同解除条款约定不明，如果约定不明如何处理；二是约定解除情形下是否完全不考虑违约程度。实际上两个问题的关键是，对于约定解除的适用司法实践中是否应加以必要的限制。就本案主要有以下观点：测井公司：本案的起因是测井公司不同意挚信公司涨价的不合理要求，测井公司一直按合同约定支付工程进度款，且对法院认定的欠付工程款的事实没有过错，挚信公司通知解除合同的行为违反了诚实信用原则，如果支持其解除合同行为，对测井公司明显不公。挚信公司：本案约定解除的条件是具体明确的，只要测井公司未按照约定期限、方式支付工程进度款，其就有权解除合同。该约定是双方真实意思表示，现一、二审法院均判定测井公司欠付工程进度款，不管测井公司的主观认识如何，本案约定解除条件已经成就。二审法院：约定解除亦应考虑违约程度问题，本案测井公司违约程度轻微，双方虽然约定测井公司欠付工程款，挚信公司有权解除合同，但对欠付工程款达到何种程度没有具体约定。此种情况下，是否解除应由法院根据案件的具体情况加以判断，最终判决合同继续履行，是结合本案轻微违约的实际情况，基于公平原则，维护交易秩序稳定之考量。部分学者：约定解除条款必须明确具体，约定不明视为没有约定。约定不明情形下，法院判定合同是否解除时，得依法定解除之条件判断。本案二审认定测井公司构成违约，但和7000多万元的总工程款相比，仅欠付300余万元工程款是一般违约，不构成根本违约，为了维护交易秩序稳定，涉案合同应继续履行。【法官回应】应对约定解除予以限制以维护交易安全本案对于约定解除条款的适用具有典型性，各方观点中，部分学者的观点和二审法院的观点看似一致，实际上还是有区别的。部分学者的观点是以约定不明为前提，转而判断法定解除条件是否成就，进而判断是否支持合同解除行为。而本案二审法院判决的重点则在于，或者说其隐含的意思是，即使对解除条件约定十分明确且已经成就（当然本案约定解除的条款不能说十分明确），一方虽然构成违约，但程度轻微，法院能否以此为理由限制对方约定解除权的行使。质言之，就是在审判实践中，是否对约定解除权予以必要的限制。笔者认为，合同约定解除应考虑当事人的违约程度，人民法院应对约定解除权予以必要限制。主要理由如下：1．合同约定的解除条件必须明确具体合同约定解除条件与合同关系的稳定性密切相关，与合同各方当事人的利益紧密相连。约定具体明确是一个事实标准，如果当事人对解除合同的条件约定不明，可能出现的情况是，一方认为约定解除的条件已经成就，而另一方认为约定解除的条件没有成就，当诉诸法院时，法官也只能通过对约定解除条件的文意解释来确定条件是否明确。如果通过文意解释，无法判断合同约定解除的具体条件，则意味着合同解除约定不明。一般认为，约定不明视为没有约定，此种情况下，约定解除条款不再适用，合同能否解除准用法定解除之判断标准。但是，针对具体个案，对于约定解除条件是否明确可能会有不同认识。以本案为例，对“测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同”之约定是否明确就有不同认识。有观点认为，这个约定是明确的，只要测井公司未按约定期限或方式支付工程进度款，合同解除权就成就。现在二审法院认定，测井公司未按约定期限支付工程款的数额达300余万元，明显构成违约，已符合该约定解除的条件，而且该条约定并不违反法律、行政法规禁止性的规定，亦不危害国家、集体或第三人利益。更进一步来讲，即使测井公司欠付1元工程款，也是未按约定期限支付工程款，举轻以明重，本案欠付300余万元工程款当然可以解除。再者，如果测井公司认为该约定属重大误解或显失公平，应提起撤销之诉，而其并未提起，法院当然应认可挚信公司解除合同的效力。而另一种观点则认为，该条约定明显属约定不明确，根据此条，认为欠付1元或1000万元均可以解除合同，显然是约定不明，约定不明时，则准用法定解除的判断标准。本案欠付300余万元仅是一般违约，不构成根本违约，合同不得解除。两种观点争执不下，因为从文意上看本案既可以说约定不明，也可以是约定明确，只不过对测井公司一方过于苛刻而已。那么，此时不得不考虑另外一个路径，此种情况下即使约定解除条件成就，法院是否能对约定解除加以必要限制？如果进行限制，理由何在，这就引出下文的论述。2．对合同约定解除加以必要限制是维护交易稳定的需要尽管合同是当事人协商一致的产物，但是解除合同条件约定的过于随意，会使合同被解除的危险增加，不利于交易的安全和稳定。而且，有可能会使解除权人恶意行使解除权，从中获取不正当利益，或者造成违约方损失过大，有违公平正义。有观点主张，约定解除合同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的情况，否则，不能约定作为解除合同的条件，即使写进了合同，应视为该条件不存在，不产生合同解除权。笔者不完全认可约定解除合同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的观点，但为了维护交易安全的需要，如果当事人对约定解除的条件过于随意，或者对一方过于宽松而对另一方过于苛刻，则法院有必要予以审查。本案即是如此，根据“测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同”之约定，如果认为欠付1元和欠付1000万元合同解除权同样成就，这样的约定就过于随意，使挚信公司有了滥用解除权的危险，法院必须进行审查。3．对约定解除加以必要限制是利益衡平的需要合同解除权制度的立法价值是相关主体之间的利益衡平，对利益衡平的追求是对约定解除权进行限制的根本动因。关于追求衡平的利益主体，应做广义理解，不仅仅局限于合同主体之间的，还应包括合同个人和社会之间的利益衡平问题。传统的合同自由在强调当事人意思自治的同时，却忽略了主体事实上的不平等状况。另外，基于社会公正的考虑，当代各国立法基本上都对当事人私权利的行使做了必要限制。“任何一种私法制度都是建立在私人利益和社会利益的基础之上的，如果个人利益的膨胀打破了这种平衡，法律就要进行纠正而恢复。”因此，从实现个人利益与社会利益、个人利益与个人利益之间的衡平角度来说，应当对约定解除权的行使进行必要的限制。当然，由于约定解除权从根本上来说是当事人意思自治的结果，因此限制解除的事由不可一概而论，只能赋予法官自由裁量权，根据案件的具体情况确定，同时还应遵循一些原则：首先，应遵循不损害公共利益原则。个体利益实现的同时可能会给社会造成损害。因此，对实现个人利益最低的法律要求是不损害社会利益；其次，应遵循利益限制的衡量原则。“任何法律都可能因为特定的必要理由而对人们的利益进行必要的限制。但是这种限制必须有合理的界限和标准。”因此利益的衡量是对约定解除权进行限制的核心。本案如果支持挚信公司解除合同的行为，其将因此获得巨大利益，而测井公司的几百个职工集资建房的初衷无法实现，显然不公平。衡平各方利益是法院的重要职能，在当事人之间的利益发生严重不平等时，法院就可以基于公平考量施加影响，以保证合同主体利益的均衡。综上，本案中，抛开当事人约定是否明确一节，为了维护交易的稳定，从利益衡平的角度，考虑到当事人的违约程度比较轻微，从而对另一方的约定解除权加以限制，是必要的、合适的。

最高人民法院公布四起危害食品安全犯罪典型案例为彰显刑罚惩戒与教育功能，营造打击犯罪舆论氛围，最高人民法院24日公布四起危害食品安全犯罪典型案例。这四起案例分别是刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林以危险方法危害公共安全案，孙学丰、代文明销售伪劣产品案，叶维禄、徐剑明、谢维铣生产、销售伪劣产品案，以及王二团、杨哲、王利明玩忽职守案。最高人民法院此举，既是主动公开审判信息，满足公众知情权，增强人民群众对审判工作的理解、认同和支持的重要举动，也是利用及时发布典型案例，努力营造严厉打击危害食品安全犯罪的舆论氛围，动员、引导全社会的力量关注食品安全，共同为减少和杜绝危害食品安全违法犯罪行为而努力的重大措施之一。■案例1刘襄等以危险方法危害公共安全案【简要案情】被告人刘襄，男，1968年8月20日出生，汉族，个体工商户。被告人奚中杰，男，1983年10月26日出生，汉族，个体工商户。被告人肖兵，男，1968年5月25日出生，汉族，个体工商户。被告人陈玉伟，化名刘建业，男，1974年11月10日出生，汉族，个体工商户。被告人刘鸿林，女，1976年1月6日出生，汉族，个体工商户。2007年初，被告人刘襄与被告人奚中杰在明知盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）是国家法律禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场会对消费者身体健康、生命安全造成危害的情况下，为牟取暴利，二人商议：双方各投资五万元，刘襄负责技术开发和生产，奚中杰负责销售，利润均分。同年8、9月份，刘襄在湖北省襄阳市谷城县研制出盐酸克仑特罗后，与奚中杰带样品找到被告人陈玉伟、肖兵对样品进行试验、推销。肖兵和陈玉伟明知使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场后会对消费者身体健康、生命安全造成危害，仍将刘襄生产的盐酸克仑特罗出售给收猪经纪人试用，得知效果良好后，将信息反馈刘襄、奚中杰。此后，刘襄等人开始大量生产、销售盐酸克仑特罗。截至2011年3月，刘襄共生产、销售盐酸克仑特罗2700余公斤，销售金额640余万元。奚中杰与刘襄共同销售，以及从迟名华（另案处理）等人处购买后单独销售盐酸克仑特罗共1400余公斤，销售金额440余万元。肖兵从刘襄处购买盐酸克仑特罗1300余公斤并予以销售，销售金额300余万元。陈玉伟从刘襄处购买盐酸克仑特罗600余公斤，按照一定比例勾兑淀粉后销售，销售金额200余万元。被告人刘鸿林明知盐酸克仑特罗的危害，仍协助刘襄从事购买原料和盐酸克仑特罗的生产、销售等活动。五名被告人生产、销售的盐酸克仑特罗被分布在八个不同省市的生猪养殖户用于饲养生猪，致使大量含有盐酸克仑特罗的猪肉流入市场，给广大消费者身体健康造成严重危害，并使公私财产遭受特别重大损失。【裁判结果】河南省焦作市中级人民法院一审判决、河南省高级人民法院二审裁定认为，被告人刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林明知使用盐酸克仑特罗饲养生猪对人体的危害，被国家明令禁止，刘襄、奚中杰仍大量非法生产用于饲养生猪的盐酸克仑特罗并销售，肖兵、陈玉伟积极参与试验，并将盐酸克仑特罗大量销售给生猪养殖户，刘鸿林协助刘襄购买部分原料、帮助生产、销售盐酸克仑特罗，致使使用盐酸克仑特罗饲养的生猪大量流入市场，严重危害不特定多数人的生命、健康，致使公私财产遭受特别重大损失，社会危害极大，影响极其恶劣，五名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，系共同犯罪。刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟均系主犯，刘鸿林系从犯，且有重大立功表现，依法应当减轻处罚，依法判处被告人刘襄死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人奚中杰无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人肖兵有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人陈玉伟有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；判处被告人刘鸿林有期徒刑九年。■案例2孙学丰等销售伪劣产品案【简要案情】被告人孙学丰，男，汉族，1958年3月10日出生，无业。被告人代文明，男，汉族，1952年12月4日出生，原河北省张北县鹿源乳业有限责任公司法定代表人。2008年9月至10月，被告人代文明将受“三鹿奶粉事件”影响而被客户退货的奶粉藏匿。2010年5月，被告人孙学丰联系代文明，表示要购买代文明藏匿的奶粉，并因奶粉超过保质期要求更换包装。代文明将38吨奶粉更换外包装后销售给孙学丰，销售金额共计42.56万元。孙学丰将该奶粉以62.51万元的价格转售给他人。经鉴定，该38吨奶粉中三聚氰胺的含量严重超标。【裁判结果】河北省张北县人民法院一审、河北省张家口市中级人民法院二审裁定认为，被告人孙学丰、代文明明知超过保质期的奶粉属伪劣产品，仍销售牟利，其行为均已构成销售伪劣产品罪。根据销售金额，判处被告人代文明有期徒刑七年，并处罚金85.12万元；判处被告人孙学丰有期徒刑十年，并处罚金125.02万元。■案例3叶维禄等生产、销售伪劣产品案【简要案情】被告人叶维禄，男，汉族，1966年3月23日出生，原上海盛禄食品有限公司法定代表人。被告人徐剑明，男，汉族，1963年10月4日出生，原上海盛禄食品有限公司销售经理。被告人谢维铣，男，汉族，1966年10月10日出生，原上海盛禄食品有限公司生产主管。上海盛禄食品有限公司（以下简称盛禄公司）法定代表人叶维禄为提高销量，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”不符合《食品添加剂使用卫生标准》的情况下，仍于2010年9月起，购进“柠檬黄”，安排生产主管、被告人谢维铣组织工人大量生产添加“柠檬黄”的玉米面馒头。盛禄公司销售经理、被告人徐剑明将馒头销往多家超市。经鉴定，盛禄公司所生产的玉米面馒头均检出“柠檬黄”成分，系不合格产品。2010年10月1日至2011年4月11日，盛禄公司共生产并销售添加“柠檬黄”的玉米面馒头金额共计620927.02元。同期，盛禄公司还回收售往超市的过期及即将过期的馒头，重新用作生产馒头的原料，并以上市日期作为生产日期标注在产品包装上。【裁判结果】上海市宝山区人民法院一审、上海市第二中级人民法院二审裁定认为，盛禄公司违反国家关于食品安全法律法规的禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米面馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额62万余元，被告人叶维禄作为盛禄公司的主管人员，被告人徐剑明、谢维铣作为盛禄公司的直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，依法不再追究单位的刑事责任。叶维禄系主犯；徐剑明、谢维铣系从犯，依法应当减轻处罚，徐剑明、谢维铣到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。法院依法判处被告人叶维禄有期徒刑九年，并处罚金65万元；判处被告人徐剑明有期徒刑五年，并处罚金20万元；判处被告人谢维铣有期徒刑五年，并处罚金20万元。■案例4王二团等玩忽职守案【简要案情】被告人王二团，男，汉族，1975年6月15日出生，河南省沁阳市柏香动物防疫中心站防疫员，柏香动物检疫申报点检疫员。被告人杨哲，男，汉族，1979年9月20日出生，河南省沁阳市柏香动物防疫中心站负责人、防疫员，柏香动物检疫申报点检疫员。被告人王利明，女，汉族，1965年1月28日出生，河南省沁阳市柏香动物防疫中心站防疫员，柏香动物检疫申报点检疫员。被告人王二团、杨哲、王利明作为沁阳市柏香动物防疫检疫中心站的工作人员，违反职责，疏于职守，违反《中华人民共和国防疫法》和河南省有关规定，对出县境生猪应当检疫而未检疫，运输工具应当消毒而未消毒，且未进行盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）检测的情况下，违规出具《动物产地检疫合格证明》及《出县境动物检疫合格证明》、《动物及动物产品运载工具消毒证明》、《牲畜1号、5号病非疫区证明》（后三个证明，下称“三证”），致使3.8万头未经检测的生猪运往部分省市，其中部分生猪系使用“瘦肉精”饲养的生猪。此外，王二团、王利明委托或默许不具备检疫资格的牛利萍代开《动物产地检疫合格证明》和“三证”。【裁判结果】河南省沁阳市人民法院一审判决、河南省焦作市中级人民法院二审裁定认为，被告人王二团、杨哲、王利明身为动物防疫、检疫工作人员，不履行职责，导致大量未经检疫、消毒和“瘦肉精”检测的生猪流入市场，危害消费者身体健康，扰乱食品市场秩序，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪，且属于“情节特别严重”。根据各被告人职责大小，所开证明涉及生猪数量，判处被告人王二团有期徒刑六年，判处被告人杨哲有期徒刑五年，判处被告人王利明有期徒刑五年。

知识产权质押融资模式研究摘要：在知识经济凸显的今天，知识产权构成了企业重要的资本，也是企业关键的无形资产。政府、金融机构和企业可以在《合同法》、《担保法》等法律法规的基础上，通过构建知识产权质押融资模式，充分实施知识产权运营战略，实现知识产权的重要经济价值，为企业解决贷款融资难问题。关键词：知识产权质押融资知识产权质押融资模式，是指出质人与质权人订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，将依法可以转让的知识产权出质而筹借资金，当出质人不履行债务时，质权人有权依法就该知识产权卖得价金优先受偿的融资方式。知识产权质押融资是对企业传统融资手段的发展，也是一种重要的融资担保手段。《中华人民共和国担保法》第七十九条规定以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。该规定为知识产权融资提供了有效的法律支撑，同时《民法通则》、《合同法》等法律对债权的规定为其提供了充分的法律基础。知识产权质押融资具有以下特征：一、属权利质权。在知识产权质押融资中出质物为可以依法转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。是一种权利，也是一种无形资产。二、具有担保物权的共同特征——从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性。从属性是指出质的知识产权从属于其所担保的融资债权。出资的知识产权随融资债权的转移而转移，随融资债权的消灭而消灭，不能与融资债权分离而单独转让或消灭。质权的效力及于质权标的的全部。知识产权部分灭失的，未灭失的部分仍然担保全部融资债权，而不能相应地缩减质权担保的范围。质押融资具有物上代位性。质权的效力及于质权标的的代位物上。[①]如《担保法》第七十三条规定：“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。”质押融资的优先受偿性是指质权人于出质人不履行债务时，得以知识产权标的的价值优先受偿其受质权融资担保的债权。三、质押合同登记生效。因知识产权质押融资系权利质权的一种，商标专用权、专利权、著作权由国家知识产权局的管理并登记备案颁发证书。故，出质人就可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应与质权人订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。知识产权质押融资是发挥知识产权资产价值，解决企业融资难题，实现知识产权资本运作的重要方式。近年来，我国在建立健全知识产权质押融资制度，推动知识产权质押融资模式发展方面出台了一些政策性规范和法律法规。2009年5月，《银监会、科技部关于进一步加大科技型中小信贷支持的指导意见》，鼓励金融机构积极开发与科技型中小企业相适应的金融服务产品，积极开发知识产权质押贷款业务。[②]《全国专利事业发展战略（2011-2020）》则指出，要“进一步加强专利质押贷款工作，推动一批知识产权优势企业通过资本市场上市融资，促进专利产业化的股权、债券交易市场的形成，推动建立质押贷款、风险投资、上市、证券化等多层次的专利技术融资体系”。《专利权法质押登记办法》规定了质押登记制度，《著作权法》明确了著作权质押登记制度。目前，我国知识产权质押融资制度尚未健全，知识产权质押融资运营较少，主要原因有社会整体知识产权意识不高，创新能力差，高含金量的知识产权数量少，金融机构不太愿意接受企业用知识产权进行融资，政府在落实推动知识产权价值变现为企业资产力度不够等。因此，建立健全知识产权质押融资模式，需要政府、金融机构和企业的共同努力：一、加强政府与金融机构的沟通，完善企业知识产权质押融资制度。政府等有关部门要制定与实施有关知识产权质押融资的政策措施。如北京市有关部门设立了专项风险资金用于扶持中介机构化解银行贷款的风险，支持银行为中小企业提供知识产权等无形资产贷款。[③]政府与相关职能部门要在建立促进知识产权质押融资工作联席会议，完善知识产权质押融资服务平台、开展知识产权资产评估工作、创新知识产权质押融资方式、培育知识产权质押物流转市场体系、形成知识产权质押融资试点等方面制定细则。2009年8月，上海市知识产权局等七部门联合制定了《关于本市促进知识产权质押融资工作的实施意见》规定了知识产权质押融资方式：企业将知识产权出质给银行等融资服务机构，银行等融资服务机构作为知识产权质权人向企业出借资金，企业按期向银行等融资服务机构偿还本息；企业将知识产权出质给融资担保机构、保险公司等第三人，融资担保机构、保险公司等第三人作为知识产权质权人为企业融资提供担保或信用保险，银行等融资服务机构向企业出借资金，企业按期向银行等融资服务机构偿还本息；由拥有知识产权的企业与银行等融资服务机构协商确定法律允许的其他知识产权质押融资。该意见对建立健全知识产权质押融资制度，开展知识产权融资活动具有一定的借鉴意义。二、把控各类风险，构建银行与企业知识产权质押融资模式。银行要建立知识产权质押融资授信等级制度，并在开展企业知识产权质押融资活动时，对授信等级从严把关，并在不断总结知识产权质押融资的基础上优化授信等级制度。在贷款发放前，一方面，要考察和审查企业资信、资产、经营状况情况，另一方面，要重点考察企业拟出质的知识产权状况和风险防范问题，如知识产权是否存在权属争议、法律风险、侵权风险、知识产权处置风险和该知识产权对企业获利的可能性等因素。贷款发放后，要对信贷资金的实际使用情况和效果进行调查和评估，关注被出质的知识产权的动态以及企业生产经营和财务状况的变化等情况，进行后续跟踪，加强监管，降低风险。三、积极探索企业知识产权融资新模式。在“上海浦东模式”中，以试点促推广，实现面上突破。在试点中，有孚公司授权登记的计算机软件著作权被质押给科诚小额贷款公司，在经科诚公司对软件著作权评估出500万元价值后办理著作权质押登记证书。有孚公司获得了期限为一年的400万元贷款。同时，有孚公司企业法人代表的股权被质押给科诚公司作为联保，并约定当有孚公司不能按期返还贷款时，由杨浦科技创业中心下属的科艾投资管理公司根据协议约定的价格参股有孚公司，也就是将债权转化为股权进行追偿。这种模式的重要特点是，通过科艾投资管理公司的加入，实现了债权和股权的联保，确定了将知识产权质押转化为债权与股权联保的方式，与美国硅谷银行的做法有相似之处[④]在符合国家关于促进中小企业发展的基本政策的框架下，我国银行等金融机构应创新融资信贷政策，对中小企业利用知识产权质押融资给予一定的政策倾斜。[⑤]各金融机构要加大对中小企业专利等知识产权的质押融资贷款力度，提供对中小企业贷款比例和数额。政府要加强对中小企业知识产权质押融资的政策性研究，总结经验，在政府、银行和企业等部门的联合推动下建立健全知识产权质押贷款模式，使其成为一种重要的知识产权融资手段。

中国企业学会知识产权经营管理的必要性改革开放以来，我国经济社会持续快速的发展，科学技术和文化创作取得长足的进步，创新能力不断提升，知识在经济社会发展中的作用越来越重要。在全球知识经济下，知识产权是企业创造价值的有力武器，如IBM、日立等公司的每件产品的专利费高达4美元。企业的价值、企业的竞争力，都直接取决于企业掌握多少知识产权和如何经营管理知识产权。一、全球知识产权的发展，促使我国企业增强知识产权意识知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。知识产权制度通过合理确定人们对于知识及其其他信息的权利，调整人民在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，激励创新，推动经济发展和社会进步。当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性目标和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。国际社会更加重视知识产权，更加重视鼓励创新。发达国家以创新为主要动力推动经济发展，充分利用知识产权制度维护其竞争优势；发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施，促进自身发展。未来，企业能否在激烈的市场环境中生存发展取决于企业是否拥有核心的知识产权。二、中国企业已具有创新能力美国波士顿咨询公司（BCG）知识产权战略专项组根据调查的结果得出，一个国家的企业要经历5个知识产权发展阶段：第一、主要依靠廉价劳动力成本和低成本原料，以出口技术含量较低的产品为主导；第二、通过加大研发投资，出口技术含量较高的产品；第三、遭遇发达国家企业的知识产权壁垒，被迫付出高昂的代价；第四、汲取教训，加大在收购、自主开发和管理知识产权方面的投资力度；第五、开始享受知识产权的互惠互利，有的企业甚至可以通过知识产权获取竞争优势，获得最重要的无形资产。[①]从整体上看，我国现在正处于第三阶段，并逐步向第四阶段过渡，我们的某些企业如华为已经率先过渡到了第五阶段。中国企业在参与国际化竞争中的经验教训表明，一、中国产品因缺乏知识产权含量而成为低档产品、“便宜货”的代表，经常遭遇国外反倾销调查。二、具有技术含量的产品又往往遭到国外知识产权壁垒，无法进入关键的出口市场或者要为此付出高昂的知识产权使用费。三、随着国内工人工资、原材料价格等成本不断上涨，中国产品的价格优势逐渐降低，利润越来越薄。中国企业要摆脱目前的困境，进一步提升外贸出口的竞争力，出路只有一条，就是创造和拥有更多的知识产权，并有效地利用专利、商标等知识产权参与国际竞争。三、知识产权经营管理是企业资本运作的重要手段知识产权资本运营是发挥知识产权资产价值，实现知识产权价值变现的重要形式。[②]企业可以用知识产权投资入股、质押融资，并可进行知识产权证券化操作。知识产权投资在我国公司法中有明确的规定，《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在设立企业或者企业改制时，可以将知识产权的价值投入注册资本中。在企业并购重组中，知识产权可作为重要资产进行变卖、注资等。我国一些地方政府为了促进知识产权投资等形式的市场运营，还规定了相应的政策优惠措施。如《江苏省专利促进条例》第18条规定：“鼓励企业、事业单位和和个人依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式促进专利实施，以专利权作价入股的，最高可占公司注册资本的70%；转让专利权或者许可他人实施专利的，可以依法享受税收优惠。”企业知识产权质押融资是企业以知识产权这一无形资产筹借资金，解决资金不足的重要手段，它不仅是企业融资的一种担保手段，而且是对企业传统融资方式的发展。如，上海浦东有孚公司授权登记的计算机软件著作权被质押给科诚小额贷款公司，在经科诚公司对该软件著作权评估500万元价值后办理著作权质押登记证书。有孚公司获得了期限为1年的400万元贷款。同时，有孚公司企业法人代表的股权被质押给科诚公司作为联保，并约定由孚公司不能按期归还贷款时，有杨浦科技创业中心下属的科艾投资管理公司根据协议约定的价格参股有孚公司，也就是将债权转化为股权进行追偿。这种模式的重要特点是，通过科艾投资管理公司的加入，实现了债权和股权的联保，确立了将知识产权质押转化为债权与股权联保的方式，与美国硅谷银行的做法有相似之处[③]知识产权证券化是知识产权资本化的新形式，也是知识产权经济发展阶段资产证券化的新发展。此外，拥有大量知识产权的成功企业，通过许可他人使用知识产权获得了巨大收益，其许可费可以甚至超过产品销售的收入。根据我国知识产权国家战略，到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。随着我国知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强，知识产权意识深入人心，企业加强自身知识产权创造经营和管理必大有作为。江苏梁丰律师事务所[①]中小企业知识产权经营手册，刘小海单晓光著，知识产权出版社，2012年版。[②]企业知识产权管理，冯小青著，中国政法大学出版社。[③]周丽：“我国知识产权质押融资面临的困境、挑战及对策”，载《电子知识产权》2011年第7期。

一、哪些发明创造可以申请专利？答：专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。二、授予专利的条件是什么？答：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。三、什么是申请日？答：国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日，申请日即优先权日。四、哪些情形，不失新颖性？答：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。如广交会就不属于。所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。申请专利的发明创造有第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。申请专利的发明创造有专利法第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请就失去了新颖性。五、哪些事项，不授予专利权？（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。六、谁是专利的发明人？答：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。发明人或者设计人可以为二人以上。在委托发明的情况下，发明人是受托方，委托人可以根据委托合同享受相关专利权利。七、什么是职务发明？答：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，反之，属于非职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。单位，包括临时工作单位；本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等八、被授予专利权的单位应当如何对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励或报酬？答：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。九、申请专利，要提交哪些材料？答：申请发明或实用新型专利与申请外观设计专利提交的材料是不一样的。申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。上述材料一式两份。十、专利申请可以委托专利代理机构办理吗？答：中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的，应当同时提交委托书，写明委托权限。申请人有2人以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明的外，以请求书中指明的第一申请人为代表人。十一、发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书怎么写？答：发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书应当写明下列事项：（一）发明、实用新型或者外观设计的名称；（二）申请人是中国单位或者个人的，其名称或者姓名、地址、邮政编码、组织机构代码或者居民身份证件号码；申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的，其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区；（三）发明人或者设计人的姓名；（四）申请人委托专利代理机构的，受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的专利代理人的姓名、执业证号码、联系电话；（五）要求优先权的，申请人第一次提出专利申请（以下简称在先申请）的申请日、申请号以及原受理机构的名称；（六）申请人或者专利代理机构的签字或者盖章；（七）申请文件清单；（八）附加文件清单；（九）其他需要写明的有关事项。十二、发明、实用新型或者外观设计专利申请的说明书怎么写？答：发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容：（一）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；（四）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；附图应当按照“图1，图2，……”顺序编号排列。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除必需的词语外，不应当含有其他注释。（五）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，并在说明书每一部分前面写明标题，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚，并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语。发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸序列的，说明书应当包括符合国务院专利行政部门规定的序列表。申请人应当将该序列表作为说明书的一个单独部分提交，并按照国务院专利行政部门的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图。十三、发明、实用新型或者外观设计专利申请的权利要求书记载什么内容？答：权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语。权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。一）权利要求书包含独立权利要求和从属权利要求吗？答：包括。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。二）权利要求书该如何撰写？答：1、发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：（一）前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；（二）特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。发明或者实用新型的性质不适于用前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。2、发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：（一）引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；（二）限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。十四、发明、实用新型或者外观设计专利的说明书摘要怎么写？答：说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开内容的概要，即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式；有附图的专利申请，还应当提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时，仍能清晰地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过300个字。摘要中不得使用商业性宣传用语。十五、专利申请人在哪些情形下享有优先权？答：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。要求优先权的申请人的姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的，应当提交优先权转让证明材料，未提交该证明材料的，视为未要求优先权。十六、能否在一件专利申请案中包含几项发明创造？答：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，是指各产品属于分类表中同一大类，习惯上同时出售或者同时使用，而且各产品的外观设计具有相同的设计构思。这就是专利申请的“单一性”原则，即一件专利申请只能涉及一项发明创造，或者几项相互关联并能形成一个总的发明构思的一组发明创造。十七、申请人可以对其专利申请文件进行修改吗？答：可以。但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。十八、申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请吗？答：可以。十九、发明专利与实用新型、外观设计的申请程序有不一致的地方吗？答：有。实用新型、外观设计只需初步审查合格就可以授予专利。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。发明专利自申请日满18个月需公布，也可以根据申请人的请求早日公布其申请。自申请日三年日，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。专利申请流程图申请人应先向国家知识产权局专利不予受理专利申请不符合要求局递交以下规范性申请文件：发明和实用新型：①请求书②权利要求书③说明书国家知识产权局专利局受理④说明书附图（有些发明可省略）⑤说明书摘要⑥摘要附图（有些发明可省略）外观设计：①请求书申请人交纳申请费②外观设计图片或照片③外观设计简要说明专利局进行专利分类补正需修合实质审查改格初步审查实质审查、交费实用新型专利发明专利需修改需合格修改外观（可在申请日起3年内提出）合补正驳回补正设计合未提出格申请视为撤回专利格不合驳回格合合格格办理登记办理登记获得专利证书授予专利权授予专利权手续、交费手续、交费专利局发出驳回专利申请通知申请程序终止服向专利复审委员会书面提出复审请示不3服个月内专利复审委员会合议审理撤销原驳回决定认为驳回认决为定驳正发回专利局重新审理回确维持原驳回决定3个月内不服到法院起诉服从申请程序终止十九、在中国完成的发明或者实用新型可以向外国申请专利吗？答：可以，但要事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。二十、两个以上的申请人就同日分别就同样的发明创造申请专利的，该怎么办？答：应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。二十一、同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，该怎么办？答:同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。申请人应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，同样的发明创造只能授予一项专利权。国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权，应当公告申请人已同时申请了发明专利的说明。发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定，并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤回该发明专利申请。二十二、专利权人有哪些权利？答：发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。否则，构成专利侵权。二十三、专利权可以转让和出质吗？答：可以。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。二十四、专利共有人如何行使专利权？答：专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。否则，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。二十五、哪些情形下可以实施专利强制许可？答：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的（三）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（四）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。（五）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。并应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。二十六、专利申请被驳回了怎么办？答：国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。二十七、专利权保护期限多久？答：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。二十八、他人可以申请专利无效吗？答：可以。国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。宣告无效的专利权视为自始即不存在。二十九、专利宣告无效后，有无溯及力？答：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。三十、被指控专利侵权该如何抗辩？答：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。三十一、侵犯专利权的赔偿数额如何计算？答：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。三十二、专利侵权诉讼，可以申请诉前禁令吗？答：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。三十三、专利侵权诉讼中，可以申请证据保全吗？答：可以。为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。三十四、专利侵权中，哪些行为不构成侵权？答：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。三十五、专利侵权的诉讼时效是多长？答：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。三十六、专利侵权的管辖地在哪里？答：因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型与专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。三十七、哪些行为构成假冒专利行为？答：下列行为属于专利法假冒专利的行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三十八、申请专利要交哪些费用？答：向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时，应当缴纳下列费用：（一）申请费、申请附加费、公布印刷费、优先权要求费；（二）发明专利申请实质审查费、复审费；（三）专利登记费、公告印刷费、年费；（四）恢复权利请求费、延长期限请求费；（五）著录事项变更费、专利权评价报告请求费、无效宣告请求费。前款所列各种费用的缴纳标准，由国务院价格管理部门、财政部门会同国务院专利行政部门规定。