高永峰

成功帮人融资2300余万元却未获分文报酬，心有不甘的田芝萍将黄小倩告上法庭，要求黄小倩支付她融资佣金255.6万元。近日，长宁区法院对这起民事案件作出判决，田芝萍未能提供证据证明自己的主张，法庭驳回了她的诉讼请求。【案件回放】2012年10月，田芝萍向长宁区法院提起民事诉讼。她向法庭提供的关键证据是一张有黄小倩署名的“欠条”，但这张欠条的形式却让法官有点看不懂：首行居中写有“收条（欠条）”字样，正文为：“今欠（收）到田芝萍现金人民币2,556,000元整。（介绍融资完成后，田芝萍应得佣金）”，落款为“收款人：黄小倩”，“日期”则是空白。法庭上，田芝萍和黄小倩分别向法官表明自己的主张。田芝萍告诉法官，黄小倩是一家贸易公司的老板，因开发项目有融资需求，经朋友介绍找到她，由她为黄小倩提供融资客户，客户将自己名下的房地产抵押给银行，获得银行贷款后再出借给黄小倩。从2008年起，她以上述方式陆续帮助黄小倩融资人民币2300余万元。黄小倩写下上述欠条，承诺支付融资佣金。因此，要求黄小倩兑现承诺，支付佣金255.6万元及相应利息。然而，黄小倩对田芝萍的上述说法完全予以否认。黄小倩表示，与她签订投资理财顾问合同的是一家名为“夏银”的抵押贷款顾问公司，田芝萍是夏银公司抵押贷款部的副经理，从事抵押贷款的经办工作。夏银公司通过将黄小倩名下的房产抵押在田芝萍名下的方式控制服务风险，出借人则是基于对夏银公司的信任，才把钱借给她的。之于田芝萍提供的有黄小倩署名的“欠条”，则是由每次借款时出具的事先打印好的“收条”变造而来。到底谁的说法更可信呢？法庭经两次公开开庭审理查明，田芝萍和黄小倩争议的事实，发生在田芝萍任职夏银公司抵押贷款部副经理期间。2008年9月及之后，黄小倩多次向他人借款，每次得到借款后，都向贷款人出具打印成文的收条。同年10月，黄小倩与夏银公司签订投资理财顾问合同，夏银公司指派田芝萍为黄小倩提供咨询服务，黄小倩因此向夏银公司支付咨询服务费3万元。法庭还查明，“欠条”正文中，田芝萍姓名、金额数字及括弧里的内容均为田芝萍书写，收款人栏则由黄小倩具名。近日，法庭对本案作出判决，驳回田芝萍的诉讼请求。【以案说法】本案中，田芝萍认为自己为黄小倩成功融资，理应得到相应报酬。这一说法成立的话，那么，首先，作为夏银公司的员工，田芝萍私自承接公司业务的行为，既违背员工对公司的忠诚义务，有违职业操守，又违反其与公司在劳动合同中的约定，损害了公司的利益，该行为不具有正当性。其次，有偿融资中介属于经纪业务范畴，执业人员应当取得相应资格并经登记注册方可执业。田芝萍持有的“理财规划师”职业资格证书并非经纪资格证书，因此她并不具有从事经纪业务的资格。如果她以个人名义进行融资中介，则其行为不啻不正当，而且违法。再次，田芝萍提供的“欠条”，从内容到形式存在诸多矛盾，该“欠条”难以证明是黄小倩的真实意思表示，不具有法律效力。据此，法庭认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，遂予驳回。【法辞典】一、《中华人民共和国民法通则》第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。二、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。(文中当事人及公司均为化名）

杨女士二婚丈夫的私房动迁后，将安置房登记在继女名下，结果继女不准许杨女士搬进安置房屋同住。为此，杨女士将丈夫与继女告到法院，要求确认自己在安置房中享有居住权并索赔。日前，松江法院判决两被告赔偿杨女士动迁安置至今的租金补偿款2万元，并从今年开始每月支付杨女士租金补偿款1500元。【案情回放】2000年，杨女士经人介绍与离异的顾先生认识，相恋后搬去和顾先生及其女儿顾玲（化名）同住在普陀区的房屋中。2005年，杨女士和顾先生结婚，杨女士的户口迁入该房屋。2010年初，顾先生的房屋被动迁，顾先生与顾玲瞒着杨女士将动迁置换得到的松江九亭一处房屋登记在顾玲一人名下。同年8月，顾先生与顾玲趁杨女士生病住院之际迁入新房，之后顾玲阻止杨女士搬进新房同住，致使杨女士不得不在外租房居住。此后，双方多次因居住问题发生冲突。庭审中，顾先生与顾玲称，置换的房屋是顾先生婚前房产动迁后购置，杨女士对该房屋中没有任何权利，现顾先生将置换的房屋赠与女儿顾玲，而杨女士与顾玲之间也没有形成抚养关系，杨女士没有权利主张同住。【以案说法】本案中，杨女士是否享有动迁安置房屋的居住权，关键在于杨女士是否为顾先生被动迁房屋的同住人。从案情可知，杨女士与顾先生相恋后一直居住在上述房屋内，且她的户口在结婚后迁入该房屋，所以应当认定杨女士是顾先生的同住人。现顾先生将房屋登记在女儿顾玲名下，两人实际居住其中，因此两人均有安置杨女士居住的民事责任。顾玲阻止杨女士搬进房屋同住，双方为此多次冲突，如果法院判决杨女士搬入房屋，势必将导致双方矛盾升级，增添不安定因素。综合考虑，应当由顾先生父女给付杨女士相应的租金补偿。最终，法院结合安置房屋地段、面积等因素，作出上述判决。【法辞典】《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

【案情】原告谢某某被告上海某有限公司2007年1月25日，原告进入被告处从事操作员工作。2007年3月至2009年1月期间，原、被告之间关系正常，原告为被告办理了外来从业人员综合保险，并按月被告支付工资。期间，原告于2008年7月30日发生事故受伤，同年8月29日，被告向上海市长宁区劳动和社会保障局申请对原告发生的事故进行工伤认定，并提交了原、被告于2008年1月24日签订的“劳动合同”，该合同的有效期限自2008年1月24日至2009年1月23日止。原告的伤情后经认定构成工伤，嗣后双方又办理了综合保险工伤保险待遇理赔手续。2009年1月10日，被告向原告发出续签合同通知，言明因原告与被告之间的劳动合同将于2009年1月23日24：00点到期，故要求原告于2009年1月15日17：00点之前至被告人事处续签劳动合同，过期不签将视为放弃续签劳动合同及原劳动合同至2009年1月23日24：00点自然终止，且双方劳动关系解除。原告在该通知上签字确认。2009年1月14日，原告与上海某有限公司（该公司股东与被告公司股东相同）签订了劳动合同书1份，合同有效期限为2年，自2009年1月1日起至2010年12月31日止，原告的工作地点、工作内容保持不变。2009年2月12日，原告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2008年2月24日至2009年1月13日未订立书面劳动合同二倍工资差额22997元。因该仲裁委员会未在规定期限内结案，原告遂诉至法院。诉讼中，原告诉称：2007年1月22日，原告开始进入被告处工作，岗位为操作工，月平均工资为2091元，但被告却未依法与原告签订书面劳动合同，直至2009年1月14日，双方才补签了劳动合同，此间，被告为原告缴纳了上海市外来从业人员综合保险。现要求判令被告支付原告2008年2月24日至2009年1月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22997元。被告辩称：不同意原告的诉讼请求，因原、被告已签订劳动合同，故请求驳回原告的诉讼请求。【审判】本案双方当事人主要争议焦点在于2008年1月24日双方是否签订了讼争的书面劳动合同。现原告认为劳动合同上原告的签名并非其本人亲笔所签；被告则表示其原本一直认为劳动合同系原告本人所签，直至仲裁时才发现可能不是原告本人签名，并提出由于签订劳动合同时原告并非当场签名，故可能存在原告让人代签的情况，但被告不存在故意不与原告签订劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是否需要双倍支付劳动者工资，应当考虑用人单位是否已尽到诚信义务。本院认为，被告提供的续签合同通知由原告签字确认，该通知内容明确双方前一份劳动合同至2009年1月23日到期，与被告提供的讼争合同的有效期能够吻合，且被告关于原告可能找人代签劳动合同的意见也符合常理，因此，即使该份劳动合同并非原告本人所签，但原告对双方之间存在讼争劳动合同的事实应是明知的。另外在该讼争合同的有效期内，原告曾经发生过工伤，在此过程中，被告向上海市长宁区劳动和社会保障局提交的同样是该份劳动合同，原告虽辩称该份劳动合同系被告提交，与原告无关，但从被告申请工伤认定可推定被告已确认双方之间存在劳动关系，故被告完全没有必要提供一份其明知并非原告本人签名的劳动合同，由此法院认定被告主观上一直确信该份劳动合同系原告本人所签，因此即使该份劳动合同上原告的签名并非其本人所签，但被告已经尽到了诚信义务，主观上不存在恶意不与原告签订劳动合同的情形，故原告要求被告支付未订立劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，法院判决如下：驳回原告马文莲的诉讼请求。一审判决后，原告不服上诉，其称期限自2008年1月24日至2009年1月23日止的劳动合同并非其签署，故要求撤销原判，依法改判支持其原审诉请。二审法院认为原审法院根据查明的事实所作判决正确，据此驳回上诉，维持原判。【评析】《劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）均规定单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，单位的责任之一为向劳动者按月支付双倍工资。该规定旨在督促单位按期订立书面合同，固定劳资双方权利义务，降低劳动者在劳动争议中的举证难度，从而增强其维权能力。法律是一门平衡的艺术，在双方当事人地位不对等时，法律应根据实际情况进行利益平衡，使之逐步符合实质公平。劳动关系即为其例，为了把这种先天的“利益失衡”校正到相对平衡的状态，立法向弱势的劳动者一方适度倾斜，但这一点，绝对不应视为是劳动合同法单维度地保护劳动者的信号。劳动者相对用人单位虽通常系弱势一方，但身份的固定并非意味着要始终给予劳动者特别关照。在法律已对劳动者侧重保护时，亦要防范劳动者的道德风险。一、双倍工资支付责任确立后面临的劳动者道德风险在《劳动合同法》实施之后，实践中出现了一些劳动者利用用人单位合同管理上的不周全，故意拖延不签署劳动合同，而后以书面劳动合同未订立为由起诉要求用人单位支付双倍工资的现象。即使在《劳动合同法》实施一段时间后，用人单位已根据《劳动合同法》第八十二条的相关内容注重了通知订立书面劳动合同的程序保障及证据保全的情况下，还是出现了一些员工利用用人单位书面劳动合同并非当面签署的漏洞，找他人代签合同，造成合同已签署的假象，再伺机诉讼书面劳动合同未订立，主张双倍工资的情况。虽然在《劳动合同法》制定之初，此类员工道德风险可能并非是该法的主要规范对象。但法律的实施既是一个解决老问题的过程，又是一个发现新问题的过程。法律规范在运行中能否更有效地实现立法目的，能否更合理地协调社会关系，能否更科学地分配社会资源，需要通过实践活动进行检验和调整。如果美国著名法官本杰明·卡多佐所说的“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”离我们尚有一定距离，那么“徒法无以自行”的古谚则告诉我们每一位司法者要在法律适用过程中发挥主观能动性，在法律规范不甚明了或存在利益冲突时，通过科学合理的自由裁量，促使相关法律规范实现最符合立法目的与社会公益的效果。故而，针对《劳动合同法》第八十二条在适用中所面临的的劳动者的道德风险，法官应本着《劳动合同法》及其他相关劳动法律规范的立法目的，维护正常有序的劳资关系，面对纷繁复杂的事实认定、法律适用及价值取向问题，寻找到一条最符合公平正义的裁判路径。二、双倍工资支付责任的理解与排除条件（一）责任的立法背景探究当时用人单位不签订劳动合同的原因，主要为以下三个方面：一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任；二是由于没有书面劳动合同，劳动者在发生劳动争议时经常缺乏有力的证据，往往不能有效维护自身合法权益；三是不签订劳动合同的责任条款滞后，当时法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。因此，在《劳动合同法》制定过程中，必须对用人单位不签订劳动合同的社会现象进行规定，以解决事实劳动关系中的劳动者维权无据的问题。故《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条均对于书面劳动合同逾期未订立时用人单位的法律责任进行了规定，以更好地调整劳资双方之不对等关系，通过对用人单位课以更多法律责任的方式，保障劳动者合法权益。（二）责任涉及的“义务→责任”体系就本案裁判所涉的《劳动合同法》第八十二条第一款而言，该条前半段规定了用人单位订立书面劳动合同的义务，后半段规定了用人单位违反前项义务的法律责任。对此《劳动合同法实施条例》第五条、第六条进一步规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；用人单位逾期未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付两倍的工资，并补订书面合同；劳动者不与用人单位补订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。（三）责任的排除条件从规定的字面上看，用人单位双倍工资支付责任的排除问题在上述条款中均无明确规定。笔者认为，虽一概因逾期未书面订约就导出双倍工资支付责任的适用既有失公允，也不符合上述条款的逻辑体系，更不利于劳动者道德风险的防范，但在何种情况下可以排除双倍工资支付责任，使其既能发挥立法目的，又能确保各方利益平衡，尚需进一步分析。首先，就《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的立法背景来看，双倍工资支付责任的确立系针对用人单位拖延或不予订立书面劳动合同的现象。这里主要规范的是用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况，若逾期未书面订约不是用人单位原因所致，即使对用人单位课以责任，对于书面劳动合同的订立也无促进效果，故无此责任设置的必要。其次，从上述条款的立法目的来看，该规定旨在督促用人单位依法订立书面劳动合同，以保障劳动者的合法权益，系通过增加违法成本的方式提高用人单位订立书面劳动合同的自觉性。故可以认为，即使存在书面劳动合同未订立的事实状态，但只要用人单位已经具备了订立书面劳动合同的必要履行行为，上述规定的目的就已经得到实现，故在具备上述条件的情况下，应予以排除适用双倍工资支付责任的，由此确保相关义务与责任的合理配置，避免不当地加重了一方主体的负担。最后，从劳动者道德风险防范来看，如前所述，在订立书面劳动合同问题上，实践中劳动者的道德风险为：①劳动者不予或拖延订立书面劳动合同，而在诉讼中以用人单位逾期未订立书面劳动合同为由主张双倍工资；②劳动者伺机找他人冒签书面劳动合同，再以劳动合同非其本人签字为由诉请双倍工资。故一概以书面劳动合同逾期未订立的事实状态为适用双倍工资支付责任的条件不利于防范劳动者的道德风险；以逾期未书面订约归责于劳动者为排除条件将造成用人单位在劳动者找人代签书面合同下的举证困难，亦不利于该类情况的劳动者道德风险的防范；而以用人单位具备必要履行行为为双倍工资支付责任排除条件可较好地防范劳动者道德风险，有效做到利益平衡。综上，可以将双倍工资支付责任排除的条件归纳为：①用人单位具有书面订约的行为外观。该行为外观的具备有两层意思，一是指相关签章是真实的，二是指签章的时间与实际订约时间基本相符。②劳动者道德风险的出现具有一定现实性。即从订约过程看，劳动者是否具有一定机会将其道德风险转化为现实③用人单位不具有不进行书面订约义务的内心意思。即在具备书面订约行为外观的基础上，通过用人单位在讼争劳动合同存续期间的履约情况以及其他佐证来排除用人单位具有不订立书面合同的内心意思。满足上述条件，应基本可以认为用人单位已经履行了书面订约的必要义务，再结合其他情况进行盖然性情况的判断，以确定能否排除双倍工资支付责任的适用。三、双倍工资支付责任排除的司法裁量法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弥，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。笔者认为，在案件的审理中，司法裁量是对于抽象裁判标准进行具体化的过程，也是对于完整的裁判标准进行要件化的过程。法官通过对于案件证据的综合判断与裁判标准的分析解构，寻找到与各项裁判标准要件对应的事实情况，由此导出相应的裁判结论。在排除适用双倍工资支付责任的司法裁判中，由于其目的在于防范劳动者的道德风险，同时旨在构建平衡的利益保护状态，故还应本着利益平衡原则，根据劳动者道德风险的具体样态，考量相关法律要件的事实查明问题。在本案中，由于具有一份形式上劳资双方均作签署的书面劳动合同，故若存在劳动者的道德风险，亦应为上述道德风险的第二种情况，即劳动者伺机找他人冒签书面劳动合同，再以劳动合同非其本人签字为由诉请双倍工资。鉴于此，本文主要结合该类劳动者道德风险，对双倍工资支付责任排除的司法裁量进行分析。在本案中，双方对于讼争书面劳动合同劳动者签字非原告本人所签的事实基本均无异议，但对于出现该现象的真实原因均无法予以证明，那么应从其他角度考量用人单位是否履行了书面订约义务，从而排除双倍工资支付责任的适用。具体可从以下方面审查：（一）审查劳动合同中用人单位签章及形成时间的真实性由于《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的立法目的均在于督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，故在双倍工资支付责任排除问题上，要看用人单位有否书面订约的行为外观。首先，作为案件证据材料的书面劳动合同上的用人单位盖章必须是真实的；其次，对于讼争书面劳动合同的签章时间，劳动者可提出其与实际不符的异议，但需承担举证责任。若劳动合同中用人单位签章及形成时间都是真实的，应可以排除用人单位在纠纷发生后伪造书面劳动合同的可能性。本案中，虽然劳动者对作为案件证据材料的书面劳动合同中的劳动者签字的真实性提出了异议，用人单位也认为该项异议可能成立，但并不能就此排除用人单位书面订约履行行为的客观实在性。易言之，只要书面劳动合同中用人单位签章是真实的，除非劳动者能够举证证明该签章是用人单位事后补加的，就应认为用人单位已经具备了履行书面订约义务的行为外观。（二）审查订约中是否存在劳动者找人代签的可能性由于讼争劳动合同的劳动者签字非劳动者本人所签，那么从理论上来看双方都可能设法伪造该项签字。如果劳动者要排除这种可能性，其最佳途径就是证明其不存在找人代签的机会。若在案件中，劳动者实际上存在这种机会，则不能仅根据劳动合同未订立完毕就适用双倍工资支付责任。本案中，由于原、被告并非当面订约，客观上存在着劳动者将书面劳动合同带离用人单位的人事部门，并伺机找人代签的可能性，故就本案双倍工资的支付还需根据其他因素进一步考量。（三）审查用人单位履行了劳动合同义务的情况一般而言，用人单位若不订立书面劳动合同，其直接目的是降低劳动者的举证维权能力，最终则是为了达到即使不依法履行义务也不受法律追究的效果，故用人单位不订立书面劳动合同通常伴随着用人单位义务的不履行。鉴于此，法官在诉讼中应查明用人单位履行义务情况，由此作为进行排除用人单位具有不订立书面合同故意的依据。具体判断上，可以结合讼争期间内的常规义务的履行情况（如劳动报酬的支付、加班工资的支付、劳动保险的办理）以及特定义务的履行情况（如工伤事故的处理、经济补偿金的支付）等事实综合考量。本案中，原、被告之间的劳动关系一直处于正常状态，原告为被告办理了外来从业人员综合保险，并按月被告支付工资。原告发生事故受伤，被告也依法为原告申请了工伤认定，嗣后双方又办理了综合保险工伤保险待遇理赔手续，故无论从用人单位的常规义务还是特定义务的履行情况来看，被告均一直正常履行，这些义务的履行可以作为排除用人单位具有不订立书面劳动合同内心意思的有力依据。（四）审查其他相关情况以提高盖然性案件审理中，如果用人单位具有书面订约行为外观，不具有不订立合同的内心意思，且劳动者存在找人代签的可能，虽基本能够排除用人单位的双倍工资支付责任的适用，但一般还应审查其他情况以提高盖然性。如审查用人单位在书面订约过程中有否其他过失足以导致合同逾期未订立，又如审查同一时期其他劳动者与用人单位订立书面劳动合同的情况等，以此综合判断。综上所述，本案的价值不是在于直接揭露并消除劳动者的道德风险，而是通过上述裁判路径阻止劳动者获取不当利益，以案件处理指引劳资关系健康发展，防范劳动者道德风险向实害行为转化，避免因司法上简单处理而致使双倍工资支付责任在适用中出现矫枉过正的负面效应。

身为专业律师，每天会接到各种法律咨询电话，接得多了总会遇到很多啼笑皆非的事情，有些事情还很有代表性，值得拿出来跟大家说说。就拿昨晚上接的一个电话来说吧，打电话的是位来自上海长宁区的姓W的女士，高永峰律师有记录咨询电话信息的习惯，她一描述案件情况，我就判断此人曾经在一周前来电咨询过，从她的咨询口气来看，好像全然不知道曾经咨询过本律师。我就直接问她你以前咨询过我，怎么又打电话重复咨询呢？W女士接下来的回答让我陷入了沉思，也成为写本文的诱因。据W女士自己介绍，她为了了解在上海购买公房到底要不要所有在册户口人员签字及这些人是不是同住人的问题，先后打电话咨询过四五十个律师（我揣测不排除有像我这样重复计算的律师），但是越打电话越糊涂，四五十个律师提供的答案五花八门，分歧点极大，使W女士无法做出一个判断，只能不断地问下去。我寻思她这是自觉不自觉地扮演统计员的角色，想要从更大的样本采集中分析出一个更客观公正的答案。唯一无法明确的是，到底问多少个律师才能使她看到“标准答案”的尽头。老实说，我还是第一次意识到自己只是四五十分之一的候选律师，非常震惊！以前我们还说货比三家，现在看“货比四五十家”绝非前无古人而无来者。可见，律师业的市场竞争是何等激烈。尤其是在全民网络家庭化、普及化的今天，网络的互通连接可能性有多大，给法律服务需求者的便捷度有多高，律师深陷比较怪圈的程度就有多深，律师通过网络争取客户案源的难度就有多大！但是，网络带来的便捷还不是问题的根本，技术革命不能改变律师职业“手工业”的本色，造成W女士一定要“货比四五十家”的真正原因还不是为了充分享受作为免费法律咨询服务体验者的特权，促进律师业的良性竞争，而是众多律师提供的免费咨询服务“有问题”或者“被认为有问题”，使得如W女士一样的客户感觉律师提供的答案“不解渴”、“不解决问题”、“没有针对性”，总之一句话：无效信息太多，有用信息太少。先说说免费咨询服务中的“有问题”的问题。我以为这是众多律师提供免费咨询带来的“恶果”。律师是吃开口饭的，提供有偿的法律咨询也是其工作内容之一，现在越来越多的律师自愿不自愿地加入到了提供免费咨询的队伍中，连高律师抵抗了一阵子也不能免俗。想来愧对老师的教诲，我的老师属于坚决拒绝提供免费咨询的上海“老克勒”，而且他对陌生客户有种莫名的排斥和警惕。绝大多数律师做不到像大牌律师那样不愁客户，从容地挑选性价比最高的案源，处在被挑剔被挑选的状态。在这种情况下，提供免费咨询成为获得客户青睐的一个必然选择。但是，这种免费咨询必然跟付费咨询有天壤之别，否则，既对不起自己的平生所学，也对不起付费客户的慷慨。免费咨询的注水方式很多，很多律师非常善于打这种免费咨询客户（严格来说，免费咨询者不是客户，而是被律师想象出来的有开发价值的潜在客户，事实证明，这往往是一厢情愿式的幻想）的太极，车轱辘话夹杂着大量的法言法语，让咨询者丈二和尚摸不着头脑，你如果想继续往深处了解，对不起，免费路段结束，马上进入收费路段。这还算幸运的。最要命的是，遇到一瓶子不满半瓶子晃荡的主儿，在案件事实不清，人物关系不明的情况下，不讲法律关系、不讲证据，不讲法律事实，掏心窝子瞎扯，等于把当事人害了。我们必须承认，随着律师队伍的蓬勃发展，个体素质良莠不齐是不争的事实，遇到这样的律师W女士若不多问几个律师，偏听偏信就太幼稚了。我认为解决这种问题最好的办法是客户养成付费咨询的习惯。你一定要相信一文钱一文货的道理，免费的试用装不是量小就是质量不好。广大市民朋友一定要看到免费咨询对律师行业是一个不可持续的经营模式，长此以往的结果，必然是律师队伍的两极分化，并导致素质能力差的律师成为免费法律咨询服务的主要“劳工”群体，最后耽搁您各位的大事，不划算啊！我现在还记得一个来自虹口区咨询动迁征收问题的无名女士，全身戴得珠光宝气，在占用了本律师3个小时的时间之后，一句“我不知道咨询律师还需要收费”就飘然而去。那一刻，我深深地感受到被人羞辱的滋味。到底是谁给我们的客户留下了“律师咨询是免费的”这样的谬论？我们多少年的寒窗苦读，多少次的头悬梁锥刺股才通过司法考试，又经过多少年萝卜干饭式的实战锤炼，就是为了有一天给客户提供免费的法律咨询服务？我们是食露而生的昆虫吗？我们的职业尊严就是靠免费咨询支撑的吗？再说说免费咨询服务中的“被认为有问题”的问题。咨询者不是专业法律人士，判断正确与否的方式缺乏科学性，常常以是否满足迎合自己的利益诉求为出发点。虽然，法律问题没有标准答案，但是是非输赢的大方向还是应该明确的。以自己的利益为对错的判断极易造成法律风险的淤积。因此，咨询者要有一个端正的态度面对律师提供的专业意见，不能太有“主见”，这等于拿未曾谋面的律师为自己错误的认识背书，最后吃亏的是自己。根据高永峰律师的经验及判断，有些咨询者严格意义上说，在某种程度上也得了选择强迫症。通常在解释何为选择强迫症时，人们主要描述的场景出现在购买商品的时候，例如买衣服时，面对各种款式的衣服不知该从何选起，好不容易选好了一个款式的又不知道哪种颜色适合自己，但最后很可能对在精挑细选后买下的衣服完全不满意。在面对众多律师似是而非的回答无所适从的时候，咨询者跟那个购物中无从下手决断的消费者有什么区别？出现这种选择强迫症，要两方面下手，既要咨询者自己要学会咨询，能够最短时间获得应得的有效信息，别对自己的真实情况遮遮掩掩，让律师能够掌握的分析元素尽量丰富，避免总是获得似是而非，毫无指向的信息。同时，律师也要帮助咨询者。最好的帮助方式是，减少免费法律咨询的供给，让咨询者真正地深入到案件中来，调动他的主观能动性，尽可能多地获得各方证据提供给律师，并购买律师的有价值的有偿的咨询服务，相信咨询者会从律师处获得让他感觉物有所值的“真东西”。也只有这样才能跳出W女士自己给自己设下的选择怪圈。（高永峰律师上海劲力律师事务所）

【案情介绍】原告和被告系儿子和母亲关系。案涉房屋是以被告名义承租的公房。现该房已被征收，并由被告以承租人的身份与征收单位达成征收补偿协议，获得了补偿款，并且该补偿款不用于购买住房。原告的本市常住户口落在该房屋，且原告在本市无其他住房。原告称自己从事长途运输工作，偶尔才能回家居住，但自己一直在该房居住。被告则表示，原告自2002年再婚以后，已搬出该房，属于在该房空挂户口，且原告对被告未尽任何赡养义务。原告的前妻及其女儿在和原告离婚后也在该房居住，二人的户口也落在该房处，但二人已于拆迁前迁出该房。先原告的前妻及女儿已另案起诉，请求分割拆迁补偿款。另，被告一直同小儿子共同居住，且由小儿子承担赡养自己的义务，且小儿子的户口也落在该房处，但小儿子在本市有一套经济适用房。原告向被告请求分割补偿款，遭到被告拒绝，故诉至法院请求分割补偿款。【分歧意见】我国目前存在着国家与公民之间特殊的房屋租赁关系，在征收操作中往往是征收人与公有房屋承租人直接签订补偿协议。由于征收协议的一方即承租人是单个自然人，但是实际居住的可能是一户或者两户以上的家庭，那么对于这样一笔补偿款的归属问题又成为了居住人之间或者家庭成员之间矛盾的焦点。这个案例暴露出来的家庭矛盾是具有一定代表性的。笔者认为，这实际上反映了三个共同的问题，即承租人得到的补偿款究竟属于什么性质，除了承租人以外其他居住人，或者家庭成员是否有权利分享补偿款？如果能够分享，那么如何确定分享人员的范围？分享的范围确定以后又应当如何分割补偿款？作为承租人及其家人搞不清这些问题，就可能更多地引发类似的纠纷；作为法院对其法律的适用存在不同的理解和标准，也会造成司法的不公。对此，笔者从理论与实践的角度进行探讨，以求得一定程度的共识。一、公房征收补偿款的性质公有住房的承租人分享征收补偿款，其实是分享了该被征收房屋所占有范围内的土地使用权。对于承租公有住房的使用人，他们拥有公有使用权房屋是传统的福利型实物型的分配体制的特殊产物，公有使用权房屋的承租权已形成一种永租权，这种权利也是具有一定的价值。公有住房使用权在市场上以一定的形式进行流通，就是土地使用权价值的一种体现。公有使用权房屋的承租人实际上享有的是土地使用权带来的利益。由此可见，承租人实际上得到的是被征收房屋所占有范围内的土地使用权的价值。那么，如果是一个家庭共同居住的房屋，得到的这个权益不仅仅是单个承租人所拥有的，也可能形成一种特殊的共有关系。这种共有关系在我国的民法通则中没有明确规定，各国的立法大多规定所有权以外的财产权由数人共有时可以准用所有权制度，因此有的学者称之为准共有。各地的房屋征收规定中基本上都没有明确这个关系。当这些权益量化为具体的征收补偿款时，所有权归属的问题就显得比较直接了。《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第54条第2款明确规定：“拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。”其实，规定中的货币补偿款是所有权的共有，而安置房屋的共有也只是共同的居住权。不管怎样，承租人与其同住人，或者其他家庭成员面临承租的公有房屋被征收的情况时，一旦出现矛盾，解决问题的方法应当是运用共有的法律规范加以调整。二、公房补偿款的共有人认定及其分割被征收房屋承租人补偿款或者安置房屋的性质应当属于共有财产，但是，对于这种财产共有人的认定及其分割又缺乏明确的规定。同住人概念的外延和内涵并没有一个严格的法律界限。《上海高院关于房屋动迁补偿款分割民事案件若干问题解答》对被拆迁房屋的同住人规定了三个基本条件：即同住人是指在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，拆迁许可证核发之日时在该房屋处已实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。对于结婚、出生可以不受上述居住一年和他处有无住房条件的限制。一般来说，这三个条件同时具备才被认定为同住人。但是也有例外，除了结婚、出生以外，这就是实际居住的时间可以视情况而定，如因居住条件困难在外租房，因方便就学、就业而在学校或工作单位居住等仍然可以认定为同住人。具体到本案，若完全按照上海高院的解答中的同住人的判断标准，则会产生如下的法律效果：本案原告、其前妻及女儿均符合在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，拆迁许可证核发之日时在该房屋处已实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房，三人均可认定为同住人，三人均可参与拆迁补偿的分割。这样的法律效果明显违背了拆迁补偿的宗旨，这种判断标准不顾婚姻关系、家庭关系，笼统、僵硬的以常住户口、居住时间来决定共有财产的主体，因此是不符合实际的，也是有违常理的。笔者认为，共同居住权、承租权、征收房屋补偿款的共有权这些共有财产主要是依婚姻关系、家庭关系所产生的，因此在认定共有人的范围时必须从这些身份关系着手。作为行政管理中的户籍无非是对这些人身关系事实的确认，其本身并不是共有财产产生的原因。当然，有了法定形式的户口登记制度，为明确共有关系提供了事实依据。共同居住一定的年限，比如一年，其本身也不是产生共有财产的必备条件。所谓家庭共有财产“是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共同财产。”如上海某法院判决的案例，双方系争的被拆迁房屋原是李某外公外婆租赁。他们去世后，李某的父母搬入并由李某父亲承租。李某夫妇及其女儿三人户口随之迁入，女儿就读于上海，一直住在该处。李某夫妇在南京工作，在该地单位曾经分配过住房，并已经以其妻子为产权人按公有住房出售的规定购买。其妻子几年前回沪。被拆迁的房屋为面积相当的可分门进出的两间，分别由李某父母与李某妻女居住。现在，该处的房屋动迁，其父亲共得到54万元的补偿款。李某要求分得一半的补偿款，但遭到拒绝。在无奈之下把老父亲告到法院。法院认为，李某及其妻子不是同住人，认定其女儿为同住人。现在李某父亲愿意给孙女10万元，给李某夫妇6万元，与法无悖，予以准许。这一案例中李某的女儿，其户口在被拆迁的房屋处，由于读书的原因始终在该处与其爷爷，即与承租人共同居住，但是其生活来源完全靠父母李某夫妇的供养，结果李某夫妇不是共有人，其女儿反倒成为该房屋补偿款的共有人。这时候共同居住变成了创造财富的源泉了。这种倒挂的现象造成了人们的错觉，只要有户口、挤在一起居住就能分到拆迁补偿款。如果在司法实践中依然是按照这样的思路解决问题，那么法律确立的基本财产制度就会遭到破坏。由此，在对待被征收房屋承租人补偿款的纠纷中，应当考虑该居住权的产生、变化等因素。关于合法财产所有权的取得，在理论上分为原始取得和继受取得两种类型。原来福利性的房屋分配而获得的租赁权，也基本上属于这两种取得的状况。例如结婚无房得到单位的配房，上述例子中李某的父母亲是承继了李某的外公外婆的承租权。因此，对于家庭共有财产的确定，应当根据具体的情况而加以区分。首先，家庭成员之间的共同生活关系是形成共有财产的基本前提，然后根据对共同财产形成所作的贡献，或者共同劳动的收入等因素加以综合判断。如果共同生活关系终止，例如父母离异，成年子女与父母分家等，那么就可能引起家庭共同财产的分割。单纯以共同居住一年或几年这种形式标准确定共有关系似乎是简单化了。当然，由于特殊的社会条件造成了家庭人员的居住状况的复杂化，但是这不应当是法庭审理具体案件的托词，相反应当查明共有关系的产生和变化的事实。具体到本案，原告与其女系被告的近亲属，属于家庭成员的共同生活关系。二人对于家庭的共有财产，享有权利，可以作为同住人，参与拆迁补偿的分割。而原告的前妻因婚姻关系的终止，结束了与被告家庭的共同生活关系，没有理由成为同住人，故无权请求分割拆迁补偿款。国务院出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，但该条例目前尚无配套的实施细则，而各地目前对房屋拆迁补偿款的分割的规定不尽相同，房屋拆迁补偿款分割目前尚缺乏全国统一的标准，使得各地法院处理此类案件没有相应的法律依据，因此希望有关部门尽快出台条例配套的实施细则，明确参与拆迁补偿款分割的同住人的范围及拆迁补偿款分割的具体标准。笔者建议，在今后相关规定的制定中，对同住人的认定，首先，考虑婚姻关系、家庭关系等作为共同财产产生基础的身份关系；其次，根据对共同财产形成所作的贡献，或者共同劳动的收入等因素加以综合判断。共有关系明确后，能够用货币表示共有的土地使用权的价值时，其分割方法实际上已经比较明朗了。一般情况下，应共有人均等分配；特殊情况下应当考虑老人、丧失劳动能力的人等因素而适当多分。对于可以分门进出的房屋也可以按照已经居住的房屋面积作为分割的标准等。

一、律师接受委托(一)、律师介入时间，案件移送检察院审查起诉之日起，可以聘请律师提供辩护。(二)、律师办理收案手续1、律师事务所与委托人签署《委托协议》一式二份，一份交委托人，一份由律师事务所存档;2、委托人签署《授权委托书》一式三份，一份交办案机关，一份由承办律师存档，一份交委托人保存;3、律师事务所给承办律师开据信函，由律师交办案机关。二、与公诉机关联系1、承办律师接受委托后，应及时与公诉机关取得联系，向其提交《授权委托书》、律师事务所信函，并出示律师执业证。2、辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。三、会见和通信(一)、在审查起诉阶段，辩护律师会见犯罪嫌疑人无需经过检察机关批准，可以随时会见。(二)、辩护律师可以与犯罪嫌疑人进行通信，但内容应与本案有关。(三)、律师会见犯罪嫌疑人时，可以向其了解以下有关案件的情况：1、犯罪嫌疑人的自然情况;2、是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;3、涉及定罪量刑的主要事实和情节或者无罪的辩解;4、被采取强制措施的程序是否合法，手续是否完备，人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;5、侦查活动有无其他违法行为;6、其他需要了解的情况。(四)、律师为犯罪嫌疑人提供如下法律帮助1、有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;2、有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定;3、犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及时对本案无关的问题有拒绝回答的权利;4、犯罪嫌疑人要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的讯问笔录核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务。5、犯罪嫌疑人要求侦查机关将用作证据的鉴定结论向其告知、申请补充鉴定或者重新鉴定的权利;6、犯罪嫌疑人的辩护权;7、犯罪嫌疑人的申诉权和控告权;8、刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定;9、刑法关于自首、立功及其他相关的规定;10、有关刑事案件管辖的法律规定;11、其他有关法律问题。四、为犯罪嫌疑人申请取保候审(一)、律师认为在押的犯罪嫌疑人符合下述条件之一的，可以为其申请取保候审：1、犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事诉讼法第五十一条规定的;2、犯罪嫌疑人患有严重疾病的;3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;4、侦查机关对犯罪嫌疑人采取的羁押措施已超过法定期限的;5、符合法律规定的其他取保候审条件的。(二)、在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，承办律师认为符合法定条件的，可以代为申请取保候审。(三)、律师为犯罪嫌疑人申请取保候审的，应向有关机关提交申请书。申请书应写明申请事实、理由及保证方式，并注明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方法等。(四)、律师为在押的犯罪嫌疑人申请取保候审后，应当要求公诉机关在七日内作出同意或者不同意的答复。对于不同意取保候审的，律师有权要求其说明不同意的理由，并可以提出复议或向有关部门反映。五、代理申诉和控告1、律师了解案情后，认为犯罪嫌疑人不构成犯罪、涉嫌罪名不当、或者有刑事诉讼法第十五条所规定的不追究刑事责任情况的，可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉，要求予以纠正。2、律师发现侦查机关有侵犯犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利或其他合法权益，或者发现有管辖不当、非法搜查、扣押及其他违反法律规定情况的，可以代理犯罪嫌疑人向有关部门提出控告。六、调查和收集案件有关材料1、辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料。2、辩护律师可以向其他证人或者单位收集与案件有关的材料。3、辩护律师在调查、收集案件材料时，可以录音、录像。4、辩护律师认为必要时，也可以申请人民检察院收集、调取证据。七、提出辩护或代理意见1、律师担任辩护人或诉讼代理人，可根据刑事诉讼法第一百三十九条的规定，向人民检察院提出关于本案的辩护、代理意见。2、犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的，辩护律师有权要求对犯罪嫌疑人依法释放或变更强制措施为取保候审或监视居住。3、犯罪嫌疑人人身权利受到侵害或人格受到侮辱的，辩护律师有权代理其提出控告。4、人民检察院作出不起诉决定，被不起诉人不服，要求申诉的，辩护律师可以在被不起诉人收到不起诉决定书后，代为提起申诉。5、人民检察院作出不起诉决定，被害人不服的，代理律师可以在被害人收到决定书后七日内向上一级人民检察院代为申诉。申诉被驳回后，可以代理其向人民法院起诉。也可以不经申诉直接代理其向人民法院起诉。