江盈律所

拒绝变更请求导致败诉保全错误赔偿他人损失作者：陈建平案情：广州某电子有限公司（称甲公司），因技术改造，与广州某环保设备有限公司（乙公司）签订施工合同，由乙公司为甲公司进行空调系统改造，乙公司包设计、施工、调试等。施工过程中，因结构设计原因，施工工程出现质量问题，双方无法协商解决。为此，甲公司委托律师向法院起诉，要求：1、解除合同，拆除工程，恢复原状；2、乙公司返还已支付的工程款60余万；3、乙公司赔偿工程延误违约金及造成的实际损失及预期利益损失250万余。甲公司并申请法院对乙公司银行存款150万进行冻结保全。对于甲公司的起诉，乙公司以甲公司无规划许可、施工许可及消防许可等手续，且该工程地处消防通道无法获得规划、施工许可为由主张合同无效，对于工程质量，乙公司认可存在一定问题，但可修复，只是由于甲公司不同意修复方案，工程无法继续施工，要求驳回甲公司诉讼请求。审理过程中，应各方申请，法院委托相关鉴定机构对工程质量进行鉴定，结论为不可修复，须拆除重建。此后双方又委托鉴定机构对已建工程造价、工程拆除及重建费用进行评估鉴定。审理过程中，法院查明工程未办理工程规划及施工许可事实予以确认，并告知甲公司合同将面临无效，应变更诉讼请求。甲公司拒绝变更，坚持原诉讼请求。此后，法院以合同无效为由，驳回甲公司全部诉讼请求。本案因当事人申请多项鉴定，导致从起诉到判决耗时3年8月余。一审判决后，甲公司提出上诉但最终撤回。判决生效后，乙公司向法院起诉，要求甲公司赔偿因错误保全冻结银行存款150万元导致的损失33万余元，乙公司并提出了冻结期间向银行贷款的相关证据。法院经审理后，根据乙方公司提供的证据，认定其损失成立，支持了乙公司诉讼请求，判决甲公司依照银行同期贷款利率赔偿乙公司损失33万余元。案件承办人：广东江盈律师事务所陈建平

拒付产假工资被索离职补偿企业赔了夫人又折兵作者：陈建平案情简介：蒲某，2015年10月12日入职广州某保险代理有限公司，从事保险销售工作，职务为储备经理，工资为底薪加销售提成，底薪7000元/月，合同期至2018年10月12日止。2016年5月，蒲某因怀孕向公司申请休产假并获批准，产假自2016年6月1日起，蒲某于2016年7月7日分娩。蒲某在生育后向社保基金管理中心申请生育保险待遇，根据审核结果，蒲某应享受的生育津贴为11728.64元。社保基金中心将上述生育津贴支付到公司账户，公司将此津贴全部支付给了蒲某。鉴于生育津贴远远低于蒲某工资标准，蒲某要求公司依照规定补齐产假工资，但遭到公司拒绝。为此，蒲某向劳动仲裁委申请仲裁，要求公司按产假前平均工资标准补发其产假工资（自2016年6月1日至2016年10月6日，含30天奖励产假），同时以公司拖欠产假工资为由要求解除合同，并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。审理情况：仲裁申请受理后，用人单位答辩称：蒲某工资为每月基本工资2800元，4200元为绩效奖，根据每月业绩确定。另每月发放津贴及业务提成，同样和业绩挂钩。公司依照规定应按蒲某正常工作时间工资即基本工资2800元/月支付其产假工资。蒲某法定产假至2016年9月6日止，公司已将生育津贴全部支付给了蒲某，按蒲某月基本工资2800元计算，已支付的生育津贴11728.64元已超出基本工资，不存在需要补足的部分，因此不需要再支付蒲某产假工资，请求驳回蒲某请求。案件开庭审理前，9月29日，《广东省人口与计划生育条例（修正案）》（以下简称新条例）通过并于当日公布、施行。新条例将符合法律、法规规定生育子女的奖励假，从30日延长至80日。关于新条例的适用，根据省卫计委解读，对于2016年9月29日后依法生育，以及在此前依法生育且法定生育假期尚未休完的，均可按新条例规定享受80日的奖励假。2016年9月29日前依法生育且法定生育假期已经休完的，不适用新条例。9月30日，蒲某依据上述规定申请变更仲裁请求，要求公司再支付奖励产假期间工资。仲裁委依法受理了此项请求。公司针对变更的仲裁请求，答辩称蒲某的法定生育假期已休完，不应适用新条例增加奖励产假，也不应享受产假工资待遇。仲裁庭经审理，认定蒲某工资结构为基本工资2800元+绩效奖4200元+销售提成，其中绩效奖4200元每月固定发放，不受业绩影响。根据工资发放实际情况，认定蒲某在休产假前平均每月工资为14301.6元。仲裁庭进而认定公司应再补发蒲某自2016年6月1日至2016年9月6日的产假工资35518.56元（以产假前平均月工资14301.6元计算），2016年9月7日至2016年11月25日奖励假工资18433.33元（按7000元/月计算）。鉴于最后一次庭审时（10月30日）双方均认可劳动关系仍在持续中，产假也应在2016年11月25日终止（蒲某要求合同在2016年11月25日产假结束后终止），故仲裁委认为蒲某要求支付解除合同的经济补偿金缺乏事实依据，不予支持（裁决于2016年12月5日作出）。裁决作出后，双方均不服仲裁裁决，向法院起诉。一审判决维持裁决关于产假工资的裁决，并对蒲某提出的要求公司支付解除合同的经济补偿的请求予以支持，判决公司支付蒲某离职补偿14301.6元。公司不服一审判决，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持一审判决。案件承办人：广东江盈律师事务所陈建平律师

一月内多次未刷卡企业解雇员工违法作者：陈建平案情概要：委托人李某，2009年6月入职广州某食品公司，担任部门主管。2018年1月公司以李某旷工1日、一月内未刷出勤卡超过3次，以及自2011年以来多次有违纪行为等为由，符合规章制度规定的解雇情形，将李某辞退，且不支付经济补偿金。李某认为其本人没有旷工，公司主张李某旷工的那日是生病，到医院治病并向公司请假，有病历及病假条为证。公司主张的未刷卡事实属实，但原因是卡掉了，虽然未刷卡，但都正常出勤，公司人事部门在当月底已确认出勤属实。对于2011年等早年的违纪行为，李某认为公司早已作过处理，已经了结。公司是在找借口解雇老员工，又不愿支付补偿金，辞退违法，为此向广州市劳动人事仲裁委申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金21万余元（双倍工龄补偿）。公司对李某入职时间、工资标准及离职前工资金额没有异议，双方争议焦点是李某是否有旷工、未刷出勤卡等行为，是否违反公司规章制度应解雇。仲裁委经审理后，查明李某当日去了医院，有病历证实，且已向公司请假，不应认为是旷工。对于李某未刷卡的行为，查明属实，但李某均出勤，李某提供的证据也表明公司人事部门已核实确认出勤事实，仅为没有履行刷卡手续，不存在缺勤、旷工、迟到早退情形，如果仅因此便解雇李某，显然不合理。关于2011年等早年的违纪行为，仲裁采纳李某的意见，认为公司已经作出处理并了结，对于公司已作调查属于违纪但未处理的，因距今时间都在2年以上，应视为公司认为违纪情节轻微不需要处理。关于公司规章制度，仲裁委认为，虽然规章制度规定员工一月内未刷卡3次以上者，公司可以单方解除合同不支付补偿金，但公司未提供证据证明规章制度系按照民主制度制订和公布，对其效力不予认可。遂裁决支持李某仲裁请求。律师点评：本案争议在于公司以员工违反规章制度单方解雇是否合法？合法则无需支付补偿金，违法则需支付赔偿金，金额为工龄补偿的双倍。以下逐一公司解雇的理由和依据。1、旷工一日公司提供的规章制度中规定，员工旷工3日以上视为严重违纪，可单方解雇。即使公司主张的旷工属实，仅为一日，无法作为单方解除的理由，且李某的证据表明其当日生病到医院治疗，已向公司请假，故公司以旷工1日解雇缺乏事实和依据。2、一月内未刷卡达3次以上公司提供的规章制度中规定，员工一月内未刷卡达3次以上视为严重违纪，可单方解雇。但李某提供的证据表明当月虽然未刷卡3次以上，但均实际出勤，不存在迟到早退旷工事实。因此虽然规章制度有规定，但该规定是指未刷卡且未出勤的情形。李某已出勤仅仅未履行刷卡手续，不适用该规定。且要求员工刷卡是为了加强考勤管理，督促员工出勤，如果该规定仅仅是指刷卡这一形式，则是以形式高于实质，对员工不公平。3、多年前违纪行为至今处罚的问题李某在多年前存在几起违纪行为，公司在发现并调查清楚后，有些是作出处罚，如批评、警告等，有些未作出处理。这些违纪行为都是较轻微的行为，公司在调查清楚后作出处理的，已经处理完毕，不得再迟至今日重新处罚或处理。对于未作出处理的，从常理或生活经验（或者公司内部处理程序规定）来说，应视为公司认为情节轻微不需要处理，或免予处罚，也应认为违纪行为处理终结，不得再迟至今日予以处罚。4、规章制度的有效性依照劳动法、劳动合同法规定，用人单位规章制度，尤其是涉及员工利益和重大事项的，应依照民主程序制度并公示，否则无效。本案中公司提供的证据表明规章制度是在筹备中、公司未成立前制订，显然公司员工未参与制订和讨论，因此仲裁委对其效力未认可，显然是有法律依据的。从本案可知，依据规章制度对员工作出处罚或者解雇，规章制度是否依照民主程序制订、公开或者告知员工，是必须审查的关键因素，规章制度的内容是否合法、合理也是仲裁委对解雇是否合法必须考虑重要环节。用人单位应做好相关工作，防范其中风险。案件承办人：广东江盈律师事务所陈建平律师

说到单位犯罪，主要是指单位所犯下的罪行，这种情况下一般是需要单位的法人来承担相关的责任，根据情节的实际状况来进行处罚，那么单位犯罪的处罚原则具体有哪些？二、如何区分单位犯罪和自然人犯罪单位犯罪的动机是为了单位的利益。1.对于单位犯罪，刑法，主要是采用两罚制，即对单位判处罚金，而对直接负责的主管人员和责任人员判处刑罚。既对直接负责的主管人员进行处罚，也对单位进行处罚。2.具体来说，单位犯罪可能判处跟个人犯罪一样的刑罚，也有可能判处比个人犯罪还要轻的刑罚，比如说受贿罪，个人犯罪，有可能会判死刑，但是单位犯罪的话，最多是判有期，就是不会判死刑，单位犯罪的话也可能是单罚制，就是说只处罚直接责任人员，不会处罚单位，比如刑法所说的，国有资产私分罪。3.我国刑法的目的主要就是为了惩罚犯罪和保障人权，最重要的是达到两者的统一，在对单位犯罪进行处罚的时候也需要遵循这两个立法目的。

在对犯罪分子执行没收财产的处罚时，我们需要先知道，法律上规定的没收财产是如何执行的，即没收财产的范围是怎么规定的，这样执行起来才会比较顺利，同时又不违反法律规定。没收财产是我国刑法规定的附加刑之一，主要适用于国事犯罪，比如危害国家安全罪和贪利性犯罪，包括破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪、贪污贿赂犯罪等。没收财产的刑罚目的在于剥夺犯罪分子得以实施犯罪的经济基础，给予其经济上、物质上的严厉惩处。二、对没收所得的执行【法条链接：《刑法》】第六十条【以没收的财产偿还债务】没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。因此，对没收所得偿还债务的需符合三个条件：1、必须是没收财产以前犯罪分子所欠债务，包括所负国家、集体和个人的债务。2、必须是合法的债务。非法债务，例如赌债、高利贷超出合法利息部分的债务不在此列。对此，2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第7条明确规定：刑法第60条规定的“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是指犯罪分子在判决生效前所欠他人的合法债务。3、必须经债权人提出请求。偿还犯罪分子所负债务，仅限于没收财产的范围内，并按我国民事诉讼法规定的清偿顺序偿还。

一文看懂广州劳动案件仲裁分工（目前最新规定）作者：陈建平劳动争议管辖，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”那么，对于劳动争议发生在广州的企业或者劳动者，“用人单位所在地”、“劳动合同履行地”劳动争议仲裁委员会是指区仲裁委、市仲裁委还是省仲裁委，到底应该向哪一个仲裁委申请仲裁呢？省、市、区仲裁委对案件管辖是怎么分工的呢？2016年1月5日，广东省人力资源和社会保障厅、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布《关于调整广东省劳动人事争议调解仲裁院案件管辖范围的通知》（粤人社函〔2016〕47号），对广东省劳动人事争议调解仲裁院案件管辖范围进行调整，重新规定了省劳动人事争议调解仲裁院管辖的案件范围。2017年10月1日，广州市劳动人事争议仲裁委员会发布《关于明确广州市劳动人事争议仲裁案件管辖问题的通知》（穗劳人仲委〔2017〕4号）生效，规定了广州市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“市仲裁委”)管辖案件范围。2018年6月26日，广州市劳动人事争议仲裁委员会以穗劳人仲委函[2018]3号发文，规定自2018年7月1日起，在黄埔区（广州开发区）市场监督管理局（工商行政管理局）登记注册的企业与劳动者发生的争议案件，以及用工地在黄埔区的外地企业所发生的争议案件，由黄埔区劳动人事争议仲裁委管辖。2018年9月29日，市仲裁委根据实际运行情况，进一步扩大案件管辖权的下放，并以穗劳人仲委（2018）3号发文。规定自2018年10月1日起，在南沙、从化、增城区登记的企业与劳动者发生的争议案件，以及用工地在上述区的外地企业发生的争议案件，由区仲裁委管辖。以上是目前省至区级劳动人事争议仲裁管辖的最新文件。为便于大家理解和对照查询，笔者对上述规定进行了梳理，根据用人单位（用工单位）所属区域不同，以企业为主，将各级仲裁委员会对劳动案件的管辖简要归纳如下：一、驻穗的中直、省直单位（央企、省企）用人单位或者用工单位是在广州地区的中直、省直单位，在省仲裁委公布的名单内的，由省仲裁委管辖，名单外的由市仲裁委管辖。二、在省工商局登记的驻穗企业1、在广东省工商行政管理局登记注册，注册资本在2亿元人民币或4000万美元以上(含2亿元人民币或4000万美元)，驻地在广州(不含增城、番禺、从化、花都、南沙、黄埔)的，由省仲裁委管辖。2、在省工商局登记且注册资本在2亿元人民币或4000万美元以下的驻穗企业，由市仲裁委管辖。3、在省工商局登记的驻地在广州市增城、番禺、从化、花都、南沙、黄埔六地的企业，不论注册资本金额多少，由市仲裁委管辖。三、在市工商行政管理局(含专业市场分局、机场分局)登记注册的企业(分支机构)，以及在市级有关部门登记、批准的民办非企业单位。上述单位发生的劳动人事争议由市仲裁委管辖。四、在区工商行政管理局登记注册的企业在区工商行政管理局登记注册的企业发生的劳动争议案件，由区仲裁委管辖，但注册资金在3000万元人民币以上(或者相当于3000万元人民币或500万美元)的，由市仲裁委管辖（黄埔、南沙、增城、从化除外，仍由区仲裁委管辖）。换句话说，即在黄埔、南沙、增城、从化四区工商管理局登记注册的企业，其劳动争议一概由区仲裁委管辖；在天河、越秀、白云、荔湾、海珠、花都、番禺六区工商局登记注册，且注册资金在3000万元人民币以上(或者相当于3000万元人民币或500万美元)的企业，其劳动争议由市仲裁委管辖，注册资金在3000万元人民币(或者相当于3000万元人民币或500万美元)以下的，由区仲裁委管辖。五、外地企业与劳动者在穗发生的争议案件外地企业与劳动者在广州发生的劳动争议，是指不在广州注册登记的企业，不包括外地企业在广州分支机构。外地企业与劳动者在穗发生的争议案件，由市仲裁委管辖，但用工地在黄埔、南沙、增城、从化的，由区仲裁委管辖。对应《劳动争议调解仲裁法》规定的用人单位所在地仲裁委员会和合同履行地仲裁委员会，本文一至四管辖的确定均应该理解为仲裁委是指用人单位或企业所在地的仲裁委员会，唯有五是以劳动合同履行地确定仲裁委员会。六、各区仲裁委除管辖上述规定内的案件外，负责处理本行政辖区内省、市仲裁委管辖以外的劳动、人事争议案件。这是一个兜底管辖，按以上五条管辖规定均无法找到对应管辖仲裁委的，由所在地的区仲裁委管辖。另外，对于管辖范围内的复杂、疑难或者影响重大、涉及面广的案件，省、市仲裁委认为应当由自身管辖的，可以不受上述规定范围限制。且市仲裁委有权将自身管辖的案件交由区仲裁委审理。从上述分工可见，企业劳动争议的级别管辖，基本上是与企业登记注册的级别管辖相对应的，即省属企业由省仲裁委管辖，市属企业由市仲裁委管辖，区属企业由区仲裁委管辖，但市仲裁委向上下或多或少都增加了管辖，所以管辖范围相对较宽。作者：广东江盈律师事务所陈建平