袁汉平

律师函XXX公司：湖南五岭律师事务所袁汉平律师接受盘XX先生的委托，就贵公司因线路故障，引起家电等财产损毁一事的相关事宜，依据相关事实和法律向贵公司致函如下：2010年5月18日下午4：30分左右，贵公司XX乡XX村XX一变电房因线路故障，引起十多户农户电器被烧毁的事故，导致盘XX家因电视机起火，烧毁彩电一台，充电手机一部，实木酒柜一个，200余平方米新刷乳胶漆的墙面和20余平方米的吊顶被熏黑，造成直接损失6000元左右。以上事实，有现场照片、购物发票、证人证言、XX乡XX村村委会证明等证据证实。综上所述，本所律师认为：根据《中华人民共和国合同法》的规定，贵公司未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。鉴于上述事实及理由，盘XX先生委托本所律师郑重函告贵公司：希望贵公司本着诚实信用的原则，务必于2010年6月18日前，尽快通过协商解决此事，否则，盘XX先生将委托律师通过法律途径追究贵公司的损害赔偿责任。湖南五岭律师事务所律师:袁汉平2010年5月18日

摘要：我国推进的以股份制为主的产权制度改革，由于改制本身存在着先天不足的原因，运行并不规范，加之缺乏立法保护，以致在中小型国有企业和集体企业的改制过程中出现了小股东权益受到漠视甚至侵害的问题，制约着改制企业的健康发展，文章分析了该问题形成的原因，并提出用强化公司章程的方法来解决保护小股东权益的问题，同时针对公司法修改草案正处于广泛征求意见阶段，就保护小股东权益方面提出一些立法建议。浅谈改制企业小股东权益保护关键词：企业改制小股东权益保护章程立法为适应社会主义市场经济建设，我国通过改组、联合、兼并、破产、股份合作制、股份制等多种形式，完成了对中小型国有企业、集体企业的产权制度改革，初步建立了现代企业制度。然而由于我国走上市场经济道路的时间较短，现代企业立法经验明显不足，对小股东权利保护问题基本处于空白状态，致使在改革实践中，出现了漠视甚至侵害小股东权益的问题，并日益普遍和突出，已逐步影响到社会稳定与经济发展，应当引起人们的关注。一、我国改制企业小股东权益保护现状近年来，我国经过对中小型国有企业、集体企业实行股份制为主的产权制度改革，使得现代企业制度初具规模。由于非公司制企业形态带有一定的时代特征，公司制企业具备现代企业制度的典型形态，故大部份企业改制时选择公司制形态。但在我国，由于现代企业制度尚不十分健全，法律法规相对滞后，因而在改制后的公司中，甚至其他形式的现代企业中，大股东与小股东之间因存在利益冲突，所以大股东为了自身的利益而使得小股东权益受侵害的现象日益普遍。当前改制型公司小股东权益受侵害的表现主要有以下几方面：1、大股东利用持股比例优势，股东会形同虚设，小股东缺乏话语权和表意权。那些集大股东与经营者于一身的新“当家人”，往往在股东会上利用其优势股权比例滥用表决权，一人说了算，小股东举不举手一个样。由此，出现大量小股东不愿出席股东会的情形，使得股东会流于形式，小股东作为出资者本应享有的天然权利完全被践踏。2、大股东利用资本多数决原则，把持股东会、董事会，控制经营权，并限制小股东的经营管理权。在国有企业转制的公司中，大股东往往是原来企业的董事长或总经理，因而出现个人集权、专断现象非常普遍。由于缺乏必要的制衡机制，大股东、经营者通过采取关联交易，利润转换等方式转嫁经营风险，损害小股东及公司利益。3、经营者通过强化按资分配和年薪制手段，变相侵害小股东的经济利益。从资本投资者的角度看，希望自己在不劳动或少劳动的情况下尽可能多的得到红利，而企业职工则希望多劳多得。利益冲突之下，小股东显然是牺牲品。4、有些地方的政府职能部门和国有企业借改制之机搞“金蝉脱壳”，向小股东转移债务，以实现所谓的“扭亏转盈”。也有的企业把改制作为筹资手段，却不按规定转换经营机制，使得大股东凭借优势表决权，操纵股东会、董事会、监事会，最大限度地获取利益。二、改制企业小股东权益受侵害的相关原因改制企业小股东权益之所以受到侵害，既存在适用公司制度的结构性原因，更有企业改制过程中特有的先天性原因。加之，改制企业中的众多小股东基本是由“政策引导”形成的，所以，科学地分析原因，是完善相关法律机制的前提，才能更进一步地推进现代企业制度的发展。就结构性原因而言，包括以下几方面：1、公司的表决原则直接导致小股东的利益容易受到侵犯。《公司法》第41条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，第106条规定“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”显然，享有不同股权的股东和持有不同股份的股东享受的权利肯定是不同的，出资较多的大股东必然在公司重大经营决策方面享有表决权优势，当出资达到一定数量时就极易控制股东会，进而控制董事会和公司的经营管理权。在这种情况下，公司的经营决策反映的将是占控制地位股东的意志和利益。如果没有相应的对抗制约，权力被滥用的结果，势必是众多小股东的利益受到侵害。2、公司的发展趋势导致中小股东的利益容易受到侵犯。现代公司制度是按照“分权——制衡”模式建立起来的，公司的最高权力机关是股东大会，它决定着公司的重大事项，股东的权利正是通过股东大会的表决权来行使的。而现代公司的权力趋势正由“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”转化。公司实际被大股东、董事所控制，他们总是尽可能利用公司，实施对其利益有好处的决策，而忽视公司及小股东的利益。3、公司治理结构的缺陷。我国传统公司的治理结构分为三个层次，权力互相制衡。但由于我国公司法对于监事会的规定并不完善，事实上监事会也没能有效地监督董事会和股东会，因而也无从保护中小股东的利益。4、经营结构的因素。当大股东与公司经营行业的相关程度越高的时候，大股东也就越容易通过关联交易、利润转移等方式侵吞公司资产，小股东也越因此而受到侵害。除了上述结构性原因外，改制企业小股东权益受侵犯还有先天性原因。1、我国现阶段的大部份公司，就某种意义上讲不是新设公司，而是由原来的非股份制企业通过股份制改革转化而来的，有不少地方的政府把改制当作一种行政目的和任务来完成，急于赶进度、凑数量，对在改制中如何保护职工的权益、改制后又如何切实保障小股东权益却考虑较少。以致出现改制时一手操办，改制后放任不管的现象。客观上导致了改制企业先天发育不足，小股东权益保护缺乏天然的屏障。2、旧观念根深蒂固，旧体制名亡实存，小股东难以摆脱受制地位。大多数国有企业、城镇集体企业的改制主要限于原企业内部进行，且实行由原企业的经营管理层持大股的产权制度改革模式，所以对改制企业的职工而言，虽然也具有股东身份，享有参与企业的权力，但他们的劳动关系、工资、社会福利事项仍与公司保持着与改制前没有区别的行政关系。名义上的所有者地位并未改变他们在行政上处于受管理的境地。另外由于缺乏相应的保护机制，他们不敢也无法去抵制董事会的决策。这也使得小股东权益保障制度处于虚置状态。导致的后果便是企业外部形式作了一些调整，而内部管理机制并没有实质性改进，转变企业经营机制的目标仍旧没有实现。3、小股东受大股东经营管理权和控股权的双重挤压，股东的天然权利难以得到保障。我国采用原企业经营者持大股的改制模式，其初衷是为了调动经营者的积极性，实现责权利三者的统一，但是，由于缺乏持股比例控制、监管机制、法律责任等相关配套制度约束，他们在成了改制最大的受益者的同时，却只需付出与权利极不对等的义务。小股东实际上处于依附、从属的地位，知情权、表意权、决策权、监督权均受限制甚至被剥夺。另外由于股东会、董事会、监事会未能充分发挥各自职能，进行有效地互相制约，因而小股东的权利实难得到有效的保障。最后，企业的治理机制非但没能向现代企业的方向发展，反而向地主制复归。三、强化公司章程保护小股东权益当前公司法正在修改之中，但修改法律需要有一个过程，同时要照顾到各方面利益的平衡，无论是中小股东、还是大股东，都要平等的保护，并且法律制度不可能穷尽一切问题，只能作一些原则性的规定，而现实生活却是千变万化，各不相同的。因此无论在现有的法律制度下，还是在修改后的法律制度下，正确认识公司的章程性质，充分发挥它的功能，都不失为股东利益自我保护的有效途径。公司章程是公司必备的，规定公司组织及活动的基本规则的书面文件。章程是公司的小宪法，公司的所有成员都必须依章程的规定来享受权利、承担义务。基于有限责任公司更需要股东之间的相互信任，因而相对于有限责任公司而言，通过章程来维护小股东权益更具有优势。大多数的中小型国有企业、城镇集体企业从人员、资产、企业规模等多方面考虑，多设立为有限责任公司，因而从公司章程的角度来考虑，对改制企业小股东权益的保护上更具有现实意义。由于《公司法》对章程内容规定得比较简单，加之改制时急于求进度，改制后新公司设立中求速度，对于公司章程的制定和完善并不十分重视，为了新公司能设立，往往依照工商部门提供的“标准格式”简单从事，很少全面细致考虑。因而当出现股东之间产生纠纷，或董事、经理恶意侵吞公司财产时，中小股东的权益无从得到保护。在公司法的框架下，为保护中小股东的合法权益，可以从以下几方面来考虑章程的制定和完善。1、在公司法强制性规定的情况下，在章程中可制定更为严格的规定，以制约大股东的行为。例如，在规定简单多数决和绝对多数决才能生效的情况下，可以规定更为高的要求。2、针对公司法中章程规定的诸如股东的权利和义务等规定得较为简单或不完善的地方可以细化，具有可操作性。其中特别需注意的有以下几方面：①明确大股东和董事对公司、对中小股东的忠诚义务和善管义务。鉴于目前公司中大股东、董事会实际控制公司的情况，作出这样的约定是必要的。目前国外，无论在大陆法系国家，还是英美法系国家中，都主张在公司和章程中强化董事对公司的忠诚义务和善管义务。②在章程中明确公司的监督体系和方式。监事会是对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。章程中应明确载明限制大股东在监事会中的人数，确保适当比例的小股东监事成员。对人数较少的公司，其常设的监事应由小股东来担当。在章程中赋予监事以明确的职权，并对不服从监事监督管理的行为，规定相应的救济途径，如规定监事会在特定情形下享有直接召集股东权的权力等。3、建立公司财务、政务公开制度。目前在国家机关及农村村级组织中，财务公开、政务公开，已收到了良好的效果，证明让权力在阳光下运行非常公正。在公司中完全可以引进这一机制。4、赋予普通股东更多的知情权、调查权、《公司法》第32条规定“股东有权查阅股东会记录和公司财务会计报告”，对于股东的其他调查权、知情权却未作规定，因而可以在公司章程中对此予以具体化。5、对公司董事、经理违反《公司法》第60条的强制性规定时，可对其作出相应的处罚措施。《公司法》第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金供给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得将公司资本为本公司的股东或其他个人担保。”，但对行使超越职权范围的行为如何处罚未作相应规定，只是在《公司法》第63条规定“董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”而在实践中，当出现第63条规定的“造成损失”情形时为时则已晚矣。因而在公司章程中对超越职权范围的行为作出相应的处罚规定，就可以做到防患于未然了。四、完善小股东权益保护的立法建议在历经产权制度改革，现代企业规模已基本初建的情况下，作为是主导国家、集体企业改制的主要法律依据——《公司法》，却日显不足。改制企业小股东权益的受侵害因素最终都是因此而引发的。由于现行公司法已不能完全适应新形势需要，修改公司法已成为社会各界的共识，当前，全国人大已通过了公司法修改草案的初审，正广泛征求各界意见。笔者就立法中关于保护小股东权益问题方面如何借鉴国外立法，发表一些自己浅拙的建议。1、强化小股东对股东大会的召集权、提案权。《公司法》第104条规定“持有公司股份10%以上的股东请求时，董事会应当召集临时股东大会”。但从目前来讲，如果是巨资企业的话，此比例明显过高，建议将10%的持股比例降至一个合理的程度如5%或3%。另外公司法没有规定董事会依请求必须召开股东大会，也没有规定董事会拒绝该请求应如何处理，故法律应规定股东在特定情形下有自行召集股东大会的权利。《公司法》对股东提案权未设规定，股东提案权是指符合一定资格的股东，有权提出符合形式要件的提案，刊载于公司寄交给各股东的委托书征求资料中，作为各股东行使投票权时的参考，以平衡经营者与股东之间落实企业民主精神，维护投票权公平行使的权力。英、德、日、美等国均承认股东提案。为保障中小股东在股东大会上享有发言权，我国有必要借鉴增加股东提案权。同时为防止滥用提案权，也应对此作出必要的限制：①要有持股额的条件限制，可采用比例性标准或绝对数标准；②要有持股期间限制，可规定为自提案之日起前6个月开始连续持有股权直到股东大会召开之日；③提案权的内容必须属于股东大会决议事项；④议案应符合法律或章程的规定。2、在资本多数决原则下，为确保小股东表决权行使的公平，可增设：①累积投票制度。该制度指公司在选举董事会、监事时，股东所持有的每一股份都拥有与其所选举的董事会、监事总人数相等的投票权。股东可以把所有的投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票之多寡决定当选董事和监事。如果采取直接投票的方法，有的股东尽管能持有数目相当可观的股份，但因未过半数，可能连一个董事的希望也得不到，董事会仍旧是持有半数以上股份股东的“一言堂”。如果采取累积投票，小股东也可以在董事会上得到发言权，这样可使董事会多元化，有利于公司内部结构民主。对于改制企业，由于持股比例出现失衡，因此累积投票制不失为一种首选的投票方式。②股东表决回避制度。指当一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。德国、日本及其他大陆法系国家公司法都不同程度的含有该项规定。而我国《公司法》没有明确规定此制度。目前在国际上对关联交易，各国法律普遍规定了表决回避制度。由于关联交易的机会一方面容易把握在控股股东手中，另一方面正当的关联交易对公司是有利的，所以我国公司法并不禁止关联交易，而是规范它。我国目前仅对上市公司有表决权回避制度之规定，对非上市公司则没有。因此有必要将此规定作为规范一切公司关联交易的普通条款。这种事先救济的方式，能够避免大股东滥用表决权，能更有效地保护中小股东的利益和公司的利益。③大股东表决权限制制度。大股东表决权限制是指，当某一股东持有的股份数额超过法律或公司章程规定的限额以上时，超过限额部份股份便不再享有表决权的一种制度。公司制的发展有赖于更多人的投资参与，不仅需要个别资金雄厚的大股东投资，更需要社会公众的积极参与，因此，从一定意义上讲，对一般社会公众即小股东的利益保护更为重要，特别是考虑到小股东在公司中的弱势地位时更是如此。比利时公司法规定，单个股东在股东大会上的表决票数不得超过表决总票数的20%，也不得超过与会表决总票数的40%，股东投资于公司，在于谋求自身利益，同时也是促进社会利益，无论大、小股东皆应如此。考虑到大股东如滥用资本多数决原则，将可能对小股东及公司利益的造成现实性与潜在性的危险，因此对大股东的表决权进行限制既是必要的，也是合理的。3、赋予小股东对瑕疵股东大会决议的救济途径。股东大会对小股东权益的保护，不仅表现在对股东表决回避制度、大股东表决权限制等事前预防方法上，也应表现在当股东大会通过的决议存在瑕疵时的对小股东事后救济措施上。我国公司法第111条规定“股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为”。但对此规定缺乏具体的配套措施，如有权提起诉讼的股东资格，提起诉讼的时效，要求赔偿的权利等未作规定，同时该规定并未赋予股东有提起“撤销之诉”，“无效之诉”的权利，就必然使得股东诉权的实现缺乏有效的保障。因此，新修订的公司法中应加大股东大会的责任，允许股东在其合法权益受到股东大会侵害时有权向法院提起“停止侵害之诉”“可撤销之诉”、“无效之诉”及“损害赔偿之诉”。4、建立股东派生诉讼制度股东派生诉讼是现代两大法系国家公司法广泛加以规定的一项重要制度。是指公司的大股东、董事、经理利用优势地位，损害或与第三人共同损害公司利益，而公司怠于诉讼或拒绝起诉该股东、董事、经理和第三人时，符合法定要件的股东为公司的利益，而以自己的名义，代替公司对侵害人提起的诉讼，股东派生诉讼也称股东代表诉讼。我国虽然在公司法第63条规定“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。但对该诉讼由谁提起，公司拒绝起诉时股东可否代位公司对致害人提起诉讼等，缺乏相应的规定，因此有必要在立法中新增股东派生诉讼制度。同时为防止滥用派生诉讼的权利，也需要对股东派生诉讼权利作适当的限制：1）应规定代表公司提起诉讼的股东须持有公司注册资本一定比例的股份和持有股份的时间；2）股东代表诉讼必须遵循“用尽公司内部救济”的原则。即股东在提起诉讼前须曾向公司股东大会、董事会或监事会提出正式请求，要求公司对致害人的行为采取适当措施。只有公司机关怠于或拒绝采取适当措施后，原告股东方可提起派生诉讼。3）原告股东的行为必须是善意的，即原告股东在提起诉讼时应当是真实、慎重和善意地为公司利益而提起的诉讼，而不是为股东个人谋取不当利益。5、赋予小股东特定情形下的股份收买请求权。从现有公司法看，小股东退出公司似乎是自由的，但事实并非如此，由于小股东在公司事务上处于没有发言权的弱势地位，股东以外的人多半不愿受让公司的少数出资或股份，这就使得小股东经常处于进退两难的境地，为了对大股东滥用权利予以制衡，保护不同意见的小股东权利，多数国家的公司法都承认小股东在特定情形下可享有股份收买请求权。股份收买请求权是指，在公司发生关系股东利益的重大变化时，如营业转让、合并，不同意股东大会作出转让，合并决议的小股东有权要求公司指定受让人买其股票，从而退出公司。一般而言，对于根据多数股东意见作出的股东大会决议，只要表决程序合法，少数股东即便是有异议，亦应无条件服从，在少数服从多数决原则下，它必须牺牲少数人的利益。所以，在公司法中应允许小股东在特定情况下可享有股份收买请求权。这一点对于维护小股东的权益是十分重要和现实的。另外，现代企业的一个重要特征就是资金的进出自由，吸收外部资金的投入，实现股权结构多元化、社会化，达到“多股制衡”的效果。6、建立小股东诉讼举证责任倒置制度。由于大股东在公司中处于控制地位，他们有可能通过集权、信息封锁等，限制甚至剥夺小股东的知情权。一旦小股东提起诉讼，小股东将难以对自己的诉讼请求进行举证，这对小股东来说是非常不公平的。因此建立小股东诉讼举证责任倒置制度，有利于从程序上平衡双方在实体权益上的差距。保护中小股东权益是现代企业一个非常重要的课题，只有充分保护中小股东的权益，才能调动起投资者的积极性，真正地挥资本功能，平衡多种利益主体的利益，使公司得以稳定、健康和持续地发展。

刑事上诉状上诉人：张二华，男，31岁，汉族，湖南省永兴县人，文化程度初中，农民，住湖南省永兴县马田镇忠和村23组。上诉人因盗窃一案，不服郴州市苏仙区人民法院2011年2月28日（2011）苏刑初字第28号刑事判决，现提出上诉。上诉理由和上诉请求：对于判决书所述事实和定罪部分，上诉人并无争议。但是对于量刑部分，上诉人认为量刑过重，理由如下：1、上诉人盗走被害人现金后，在不到四个小时的时间内，上诉人便主动携带所盗全部赃款到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。根据《刑法》第六十一条第一款的规定，上诉人的该行为应认定为自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。2、因全部赃款及时由公安机关发还给了被害人，对被害人生活影响不大，没有给被害人造成严重后果，依据罪行相适应原则，上诉人所犯罪行应为轻罪，故不应当对上诉人判得这么重。3、上诉人是初次犯罪，比起累犯来讲对社会危害不大。且上诉人一贯表现较好，上诉人在苏仙宾馆任保安期间，还因拾金不昧，多次受到务工单位的通报表扬，故不应该判这么重。4、上诉人认罪态度较好，有悔罪表现。5、上诉人在看守所积极配合改造，有悔罪表现。上诉人年纪尚轻，从农村到城市务工时间不长，只是因一时糊涂才犯罪，且所犯罪行并非暴力犯罪，民愤不大，犯罪之后积极改造，痛悔前非，对上诉人予以轻判不致造成严重后果，但是却能给上诉人一个重新做人的机会。综上所述，上诉人认为这些都是可以给上诉人轻判的理由，但是原审人民法院对上诉人投案自首、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等均没认定，判处上诉人三年徒刑，这是不符合惩罚与教育相结合的刑事政策及罪行相适应的原则，也不符合构建和谐社会的政策精神，因此上诉人不服原判，特提出上诉，请求撤销原判，依法改判，给我以宽大处理。此致郴州市中级人民法院上诉人：2011年3月8日

桂湘华贩卖、运输毒品案一审辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:受本案被告人桂湘华亲属的委托并征得桂湘华本人的同意，湖南五岭律师事务所依法指派袁汉平律师担任桂湘华涉嫌贩卖、运输毒品案中的一审辩护人。根据法庭查证的事实及相适应的法律规定和辩护律师的职责，辩护人认为,所控桂湘华贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误。本案宜定为非法持有毒品罪。现依法发表如下一审辩护意见，供合议庭参考。一、起诉书指控桂湘华贩卖﹑运输毒品罪,证据不足，未达到证据确实、充分的要求，不能排除合理怀疑，无法形成证据链，定性不准。毒品案件，案件定性是一首要事实。本辩护人认为公诉机关对桂湘华行为的定性指控不正确，且明显证据不足，具体分述如下：（一）桂湘华是将毒品麻古送给被告王继文吸食，而不是贩卖。关于此次贩卖1400粒麻古，仅只有被告人桂湘华的供述，无任何证据加以印证且供述庭前庭中相互矛盾：1、庭前桂湘华供述贩卖了1400粒麻古给王继文，庭审时桂湘华当庭供述其是作为朋友送给王继文吸食的，数量只有300-400粒，同时没跟王继文讲价钱，也没收钱；2、办案人员亦未从桂湘华身上搜到所卖毒品麻古的毒资；3、王继文系社会吸毒人员；4、桂湘华携带毒品到郴州前后其通话详单虽体现其曾与王继文有联系，但不能证明与毒品有关；5、当晚从周崇琴处购买毒品，外号叫“光头”、“安安”的身份信息无法确认，贩卖毒品的数量也只有周崇琴的供述；6、公诉机关提供的4名证人均没有证实桂湘华此次是否贩卖过毒品；7、当晚桂湘华、王继文等人先后在三处开房，不能排除王继文、周崇琴从其他人手中获得毒品麻古的可能。根据《刑事诉讼法》第四十六条重调查研究、不轻信口供、仅凭口供不能定罪的法律规定，上述部分不能定罪。再者，刑事案件公诉机关负举证责任，对于前述证据不足部分，根据最高院《关于执行若干问题的解释》第176条第（五）项之规定，也属事实不清，证据不足的部分，依法应不予以认定。（二）关于桂湘华存放在新华宾馆4000粒麻古的定性，结合本案庭审查实的情况，宜认定为非法持有。理由是：1、此案中桂湘华携带毒品的目的只有其供述，没有其他任何证据证明，处于不可求证的状态。没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为。2、在其入住的旅店中查获毒品麻古4000粒，桂湘华承认是其携带来的。3、动态持有毒品不能等同于运输毒品4、桂湘华本人系麻古吸食者且量还比较大，不能得出其此次购毒的目的必然是为了贩卖的结论,其用于吸食的可能性不能排除。二、郴州市公安局刑事科学鉴定书不能作为定罪量刑的依据毒品案件，涉案毒品数量又是一关键事实，撇开前列辩护意见不谈，在本案中，还值得法庭充分重视的是，郴州市公安局刑事科学鉴定书不能作为定罪量刑的依据。本案所涉麻古系新型毒品。根据最高人民法院刑一庭于2006年颁发的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第二条规定，“对新型毒品要做含量鉴定，确定是单一型毒品还是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理”。而郴州市公安局刑事科学鉴定书仅作出“检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分”的结论，而既未就检材系单一型毒品还是混合型毒品得出结论，也未对主要毒品成分与比例做出鉴定，以至这些物品是由哪些物质构成、各自所占的成分是多少、占主要成分的物质是什么均不得而知。这样的鉴定显然不符合上述《指导意见》的规定，不能做为定罪量刑的依据。与此相适应，起诉书仅据鉴定书关于“检出甲基苯丙胺及咖啡因成分”的结论即将整个检材认定为甲基苯丙胺，进而对桂湘华错误地适用相应的量刑幅度，显然不可避免地会人为地加重对桂湘华的量刑，以至量刑不公。三、关于本案的法律适用如前所述，桂湘华并没有卖毒品给王继文，桂湘华不构成贩卖、运输毒品罪，桂湘华只就公安干警从郴州市新华大酒店5013房其住宿处缴获的毒品麻古4000粒构成非法持有毒品罪，而不就任何其他所控事实构成犯罪。就非法持有毒品罪而言，根据郴州市公安局（2010）238号刑事科学鉴定书确定该4000粒麻古净重为366.9863克。鉴于麻古即替甲基苯丙胺系新型毒品，根据最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》的规定，替甲基苯丙胺与海洛因的折算比例为10：1，4000粒麻古折算后相当于海洛因36.7克左右。按照第三百四十八条的规定，属于非法持有海洛因十克以上不满五十克的情形，只应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑幅度内量刑。即使将其所持有的麻古按1：1折算为冰毒，桂湘华所非法持有的毒品总计为366.9863克冰毒即甲基苯丙胺。按照第三百四十八条的规定，属于非法持有海洛因五十克以上的情形，只应在七年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内量刑。四、桂湘华在本案中具有酌情从轻情节1)如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，明显具有悔改表现。2)本案现场缴获大部分麻古，只有一小部分送给了被告王继文吸食，其危害性较轻。以上辩护意见，恳请合议庭充分考虑，慎重采纳，予以准确定罪量刑！谢谢审判长、人民陪审员！辩护人：五岭所袁汉平律师2011年4月26日