仲玉华

这起合同纠纷案的特点是集买卖合同、委托合同、债权转让合同于一身，法律关系比较复杂。我受原告委托作为原告的诉讼代理人，参加了本案一审和二审的全部诉讼活动，并且两审均胜诉。回顾代理历程，总结胜诉的关键在于以下两点：一是全面了解案情、厘清法律关系、确定诉讼思路、细致准备证据。二是法庭审理过程中在充分准备的前提下积极应对。一、案情介绍本案涉及三方当事人：原告：黑龙江xx电器有限公司，第一被告：大庆xx家居有限公司、第二被告：大庆xx房地产开发公司。2006年6月18日，第一被告与北京xx机电有限公司签订了《产品买卖合同》，为大庆xx博览中心项目采购建设所需的电器设备及电料，合同签订后，北京xx机电有限公司根据合同约定及工程需要履行了全部供货义务，所供材料及设备全部经过第一被告核对货款总额为8669835.60元。2008年5月23日，北京xx机电有限公司为方便结算货款，将自己的全部合同权利义务转让给原告并书面通知了第二被告。2008年6月7日，第二被告通知原告准备按600万元付款，原告明确表示不同意。2008年6月16日，第二被告给原告出具一份书面付款通知，告知原告其与北京xx机电有限公司签订的买卖合同是受第一被告委托，同时说明单方减少货款总额的决定也是第一被告作出的，也就是第二被告向原告披露了其与第一被告的委托关系。在原告的要求下，第二被告向原告出示了2006年与第一被告签订的《工程项目开发委托管理协议书》，该协议约定，第二被告受第一被告的委托，负责第一被告投资开发的大庆xx博览中心项目的开发管理工作。原告得知两被告的委托关系后多次向第一被告索要货款，但第一被告仍不同意按实际货款数额给付，因此，原告向大庆市中级人民法院提起诉讼，要求两被告履行给付货款的义务并承担逾期付款违约金。二、审判结果在法庭审理过程中，原告选定由第一被告作为债务人。原告的诉讼请求得到一审法院的支持，判第一被告给付原告货款8669835.60元并按合同约定的日万分之五给付逾期付款违约金。第一被告不服一审判决上诉至黑龙江省高级人民法院，案件进入二审，二审公开审理此案并维持一审判决。三、本案涉及的三个法律关系一是北京xx机电有限公司与第二被告的买卖合同关系。北京xx机电有限公司与第二被告签订的《产品买卖合同》，是双方真实的意思表示，合同有效，受法律保护。法律依据：《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。二是第一被告与第二被告的委托合同关系，两被告之间的委托合同关系成立，第二被告因受托产生的民事法律后果应当由第一被告承担。法律依据：《中华人民共和国合同法》第四百零二条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束第三人和委托人。第四百零三条第二款：受托人因委托人原因对第三人来履行义务，受托人应当应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。三是北京xx机电有限公司与原告的债权转让合同关系。债权转让，转让方（债权人）有义务通知债务人，本案中北京xx机电有限公司作为转让方履行了通知义务，及时通知了第二被告，因为第二被告与第一被告的委托关系尚未终止，所以应当视为债权人北京xx机电有限公司通知义务已履行完毕，转让关系已经成立，原告作为受让人已经取得转让的债权，有权利以自己的名义要求被告向自己履行债务。法律依据：《中华人民共和国合同》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十一条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

案情回放：年月的一天，在木材厂打工的张兴冲冲地骑着自行车往家赶，心里想着在省城上大学的女儿回来了，做点啥好吃。张骑到一个十字路口时，突然一辆摩托车飞速窜出来把张连车带人撞倒在地，张当即不省人事。路过的好心人将她送到医院抢救并报警，而肇事的摩托车不知去向。经诊断，张颅内损伤、出血，面部挫伤、脑挫伤。经抢救昏迷了三天的张终于苏醒，算是捡回了一条命。因肇事摩托车逃逸，出车祸的十字路口没有监控设备，警方无法找到肇事人，事故责任认定书认定肇事摩托车负全责，张无责任。家里为治疗花去近五万元，一个月后张出院了，但是却成了一个残疾人，由于脑损伤，几乎不能行走，右手的功能也几乎全部丧失，生活不能处理。张属于工伤吗？应当认定为工伤。根据我国工伤保险条例XX张该向谁要求赔偿？XXXX于是，张的家人又找到了劳务派遣公司，劳务派遣公司让张找肇事人赔偿。这起事故中肇事者逃逸了，张该怎么办？经朋友介绍，张的家人找到了我。随后我接受委托，来到张家中，与张签订了代理合同，帮助张维权。律师帮助张走维权之路调查取证：XXXXXXXXXX于是我代理张向劳动部门申请认定工伤，提交认定书面材料三十二天后，张拿到了工伤认定决定书，劳动部门认定张属于工伤。代理申请劳动能力鉴定：XX按黑龙江省工伤保险法规，因交通事故造成的工伤，应当首先按照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。具体的说就是先由肇事人赔偿，赔偿额少于工伤赔偿数额的，由工伤赔偿补足。但是张公安交通管理部门通知社会保险经办机构向事故责任人追偿XXXX12XX

这是我代理的一起道路交通人身损害赔偿案件，受大庆晚报庆周刊约稿，曾发表在“法律讲堂”栏目当中。此案的特殊之处在于，其中一名受害人受伤致身体的两个部位均构成伤残等级，如何赔偿残疾赔偿金就成为案件争议的焦点。我的代理意见，得到了主审法官和对方代理人的认可，此案最终达成和解。下面把我根据案件写给晚报的稿件发表在这里，希望给有同样情况的受害人以帮助。案情简介去年3月12日，家住X区的苏红和丈夫马立友开着轿车准备去采油二厂办事，可谁知，事情没办成，自己却出了事。当日，由于天正下大雪，路面很滑，苏红和马立友两人在正常车道上缓慢行驶。当行驶至X区X路时，对向车道上快速驶来一辆吉普车，在看见苏红和马立友的车后，吉普车司机有意识的进行减速，防止发生意外。可就在减速过程中，吉普车产生侧滑驶入苏红两人的车道，两车相撞，意外发生了。事后，苏红的额头和下巴被划伤，颈椎骨骨折，马立友的额头有一条10厘米长的疤痕，而且肝脏破裂。经法医鉴定，苏红的面部伤残为10级，马立友的面部和肝部伤残均为10级伤残。事故责任认定书确定：吉普车司机应承担这起交通事故的全部责任，苏红和马立友无责任。两人便要求吉普车司机支付医疗费。经过多次协商，吉普车司机共赔偿苏红两人3万多元医疗费，可这对于苏红两人的经济损失和精神损失来说，还远远不够。今年9月26日，苏红和马立友一纸诉状，将吉普车司机和承保该车交险的保险公司作为共同被告告上法庭，索要误工费、护理费、伤残赔偿等依法应当得到的赔偿。析案讲法本期特约讲师：黑龙江德论律师事务所律师仲玉华如何赔偿两处10级伤残咋定11月X日和X日，此案在大庆市X区人民法院依法开庭审理，吉普车司机未到庭。在审理过程中，苏红、马立友的代理律师仲玉华和保险公司的代理人就伤残赔偿金问题展开唇***舌战。由于苏红的面部为10级伤残，只要按照赔偿标准赔偿残疾赔偿金即可，也就是按最高人民法院人身损害赔偿司法解释的规定，按上年度我省城镇居民年人均可支配收入（12566元）赔偿二十年，再乘以赔偿指数（依据法律规定，伤残等级共十级，赔偿指数依次为一级10/10，二级9/10,三级8/10,四级7/10,五级6/10,六级5/10,七4/10,八级3/10,九级2/10,十级1/10），即苏华应得到的残疾赔偿金：12566x20x1/10=25132元。而本案的焦点却是马立友的两处10级伤残，这到底应该依据啥标准？最高人民院人身损害赔偿司法解释中并没有明确规定。保险公司的代理人认为这种情况应当按照一个最高的伤残等级来计算伤残赔偿金，也就是说马立友的两个十级伤残应当按一个十级伤残来算。仲律师认为这对受害人来说，显然是不公平的。双方在法庭上进行了激烈的辩论。为了维护受害人的合法权益，仲律师在开庭前就这个问题查找了相关规定，找到了一受害人构成两处以上伤残如何计算残疾赔偿金的参考依据。这个参考依据就是国家质检总局2002年3月公布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》后面的资料性附录：多等级伤残者的伤残赔偿计算方法。按照这种计算方法，当一个受害人构成多个伤残等级，按最高人民法院人身损害赔偿司法解释的规定计算残疾赔偿金时，应当以最高的一个等级作为计算基础，在这个等级的赔偿指数上，其它的伤残等级每一个等级加上一个赔偿附加指数。每个赔偿附加指数不应当超过百分之十。具体每个伤残等级的赔偿附加指数是多少，要根据等级的不同来确定，这个确定权在法官那里，也就是法官的自由裁量权。仲律师认为，根据伤残等级的不同，依次将赔偿附加指数确定为二级10%,三级9%,四级8%,五级7%,六级6%,七级5%,八级4%,九级3%,十级2%是比较合理的（存在一级伤残时，其它等级被吸收，不计算赔偿附加指数）。依据这个计算方法，马立友应得到的残疾赔偿金为：我省上年度城镇居民年人均可支配收入12566元，赔偿20年，乘以十级伤残的赔偿指数1/10及另一个十级的赔偿附加指数2%之和,即12566X20X（1/10+2%）=30158.4元。法院调解－－伤者获赔16万在仲律师的详细讲解和计算后，案件变得明朗起来。那么，受害人到底能够获得多少赔偿？法庭随后进入调解阶段，双方当事人均同意调解在主审法官的主持下，最终双方以16万元的赔偿数额达成协议。案件至此终于落下帷幕。

本文包含三方面的内容：1、虚拟股权的形式2、虚拟股权的运用3、对公司的益处股权激励并不是上市公司专享的工具。其实上升期及初创期非上市公司存在着运用的巨大空间，运用得当，对于实现公司阶段性战略目标具有非常大的推动作用。如果您的企业属于初创期或成长期非上市公司，不妨运用虚拟股权的激励模式。本文和您分享我的团队落地的一家有处于上升期的有限公司虚拟股激励实例。JD公司的虚拟股权激励已落地，激励对象表现真心愿意接受这种激励模式。老板对方案及落地情况也非常满意。DJ公司主营教育培训、咨询。公司成立5年，在所在细分培训行业站稳脚跟、业绩逐年上升，老板有情怀有梦想，公司的战略目标定位于本细分培训业的领军品牌。为实现这一战略目标，老板打算做股权激励，留住人才，吸引人才。老板的初衷：稳步推进股权激励，让优秀代理商和金牌培训讲师分享公司利润，把公司做大做强。经过与老板多次沟通、在全面了解公司的情况后，最终确定第一轮的股权激励模式为虚拟股权（有偿取得+分红权）、期限三年。期满后根据激励对象业绩决定是否延长期限或者转换激励模式。认识一下虚拟股权激励。虚拟股权，股份公司或者上市公司也称虚拟股票。虚拟股权激励模式，是一种短期激励模式。有人说这种激励模式是无偿赠与激励对象，但这不是他的本质，是有偿还是无偿，并不非绝对。我的建议是有偿，在心理上，赠与代表取得的轻松、价值的贬低。在激励效果上会大打折扣。虚拟股权激励，分给激励对象的是分红权、也可以是股权的增值权或者两者兼有。但是不分股权所有权、表决权。因此，公司无须变更工商登记、无须修改公司章程。操作起来相对方便、易于管控。我们可以根据需要，把有偿与无偿、分红权与股权增值权，自由组合为不同的模式。比如DJ公司的有偿+分红权模式。DJ公司的虚拟股权激励方案中其实包括两公司内部和外部不同的激励对象，因此为不同激励对象设计了不同的行权条件、考核标准及方式、退出机制等细节上的安排。并且激励方案经过与拟激励对象充分沟通、得到认可，尤其在行权价格上，结合公司注册资本及现实的利润增长情况，考虑激励的目的，合理确定，有别于股权转让。确定的15名激励对象全部自愿行权，在签订股权激励配套文件时向公司交付购买价款。再来说一下这里涉税问题，任何一个股权激励方案，不考虑涉税问题都是不全面的。税务处理方面，涉及到通过公司给分红还是股东给，哪一个对激励对象更有利。哪个更有利于企业降低税务风险。因为DJ公司股权分红权是通过分红权代持的形式完成的。即激励对象的分红权包含在股权股权分红权里面，行使时价款支付给相应股东，因此行权时不涉及企业所得税。分红时由股东在分得的红利中支付给激励对象，并非由企业直接支付，因此这部分红时也不涉及企业所得税。对于激励对象来讲，因为代持分红权股东在取得红利时公司已代扣代缴个人得所税，激励对象无须再次缴纳个人所得税。

走出商业秘密保护的3个误区误区1：给保密费，员工才有保密义务。在给企业做商业秘密保护风险内控辅导时，遇到为数不少的企业，全部员工的工资结构中都有保密费这一项。人力行政人员竟然说，让员工保密，企业得有所表示，否则员工不保密，企业没有办法。也有企业咨询：给员工多少保密费，员工才有保密义务？走出这个误区，需要先弄清楚一个关键问题，员工的保密义务到底是一项法定义务，还是约定义务？答案是：劳动者的保密义务是法定义务，是劳动者根据法律法规的规定所必须履行的义务。为什么是法定义务？首先，《反不正当竞争法》第十条列举了不得为的侵犯商业行为，其中(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即如果企业对拥有的不公开的能够给企业带来技术信息或者经营信息采取了保密措施，成为法律上的商业秘密，知悉的员工就负有法定的保密义务，不论企业是否支付保密费。也就是说支付保密费不是员工履行保密义务的必要条件。当然法律不会禁止企业自愿支付保密费。第二，从劳动者与企业存在隶属关系，也就是劳动关系的特性来看，劳动者对用人单位忠诚是应有之义务，这个忠诚义务基于诚实信用的原则，劳动者应当对用人单位履行以注意、保密、服从等为主要内容的各项作为和不为的义务，即劳动者需要把用人单位的利益放在个人利益之上，避免个人利益与用人单位利益相冲突。简言之，劳动者不能损害用人单位的利益，反之则需要承担相应的责任。第三，从合同法的角度来讲，保密义务是劳动合同的随附义务，用人单位与员工建立了劳动关系后，员工的义务之中就包括了对用人单位商业秘密的保守义务。用人单位即使没有向员工支付保密费，员工也应当履行保密义务。也可以理解为，员工的工资中其实已包含保密费，企业不必另外支付。误区2：没签订保密协议，员工就没有保密义务。这也劳动者咨询频率比较高的问题，也是在商业秘密侵权案件中侵权人用来抗辩的理由。但是走出了误区1，清楚保密义务是法定义务，不是约定义务，也就同时走出了误区2。侵权人这样的抗辩是多么苍白无力。此时一个新的问题来了：既然保密义务是法定义务，不签订保密协议，员工也必须履行保密义务，那么，企业还有必要与员工签订保密协议吗？非常有必要。明确面无分歧且可操作的条款，让员工清楚保密的具体事项、具体义务及责任。便于执行、更有利于向违反义务者追责，对企业有百利而无一害。误区3：离职了，员工就不再有保密义务。这其实是在保密的期限上存在认知错误。一项义务如果没有期限有些不合情理，那充员工保守商业秘密的期限是多久呢？2-3年，还是3-5年，或是与劳动合同期限等同？目前大多数的保密协议上是这样写的，保密义务不因劳动合同解除而终止。其实，知悉该商业秘密的员工即使离职也应当继续履行保密义务，直到该项商业秘密公开为止。即员工履行保密义务的期限与商业秘密的存续期限相同。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案有关问题的意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就是这样规定的。

保护商业秘密，老板应当做好这三件事商业秘密属于企业的知识产权范畴，是企业的无形资产。我们了解的一些驰名品牌，如老干妈、云南白药等，它们的配方并没有申请发明专利，而是作为商业秘密由企业严格保护，持续不断地为企业带来巨大的经济利益。在商业竞争激烈的信息时代，如果企业不懂得保护商业秘密，带给企业的将是巨大的损失甚至死亡。什么是商业秘密？定义出现在《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条。因为法律的滞后性。立法时一定是已有类型化的行为或者纠纷需要规范及解决。商业秘密在外延上包含企业拥有的两类信息，一类是技术信息、另一类是商业信息。但是符合法定要件的商业秘密并不是企业所有的技术信息和商业信息，而是哪些具有秘密性、能够给企业带来价值并且企业采取了保密措施的技术信息和商业信息。例如采取了保护措施的科技企业研发的新品图纸，商贸企业的客户名单等。如果企业没有把这些有价值的信息作为商业秘密加以保护，一旦出现离职员工泄露、他人盗用的侵权情形，企业在主张侵权赔偿诉讼时，不会得到法院支持。所以，我在给顾问单位做商业秘密保护方面的风控辅导时，常说的一句话就是“保护商业秘密，老板一定要做点什么。”做点什么呢？三件事：第一件，确定企业的商业秘密范围。第二件，确定给对应的商业秘密采取怎样的保密措施。第三件，对应到相关的岗位、签订保密协议。做好这三件事的好处有两点，一是预防泄密及侵权发生，不让别人偷走；二是一旦有泄密及侵权事件发生，企业握有强有利的维权证据，打官司必赢。怎样做好这三件事？简单说一下。1、根据企业所在行业的特点及自身的主营业务，自查并判断哪些是商业秘密。2、针对每件商业秘密编号并确定秘密等级。形成企业商业秘密管理文档。3、针对商业秘密不同载体采取不同的保密措施、如纸质版的文件放在保险柜内、密码由专人保管、载体为电子数据的、备份后加锁、储存的电脑加密码、电脑专人专用等，根据情况而定。把相应的保密措施填加到企业商业秘密管理文档中。4、与涉密工作岗位的员工签订有针对性的保密协议。目前，有些老板已意识到保护商业秘密的重要性，但是存在的不足有两点，一是不明确自己的商业秘密有哪些，二是不清楚该和谁签订保密协议、导致所有的员工都签订保密协议。所以这种保密协议没有实质价值，起不到保护商业秘密的目的。如果您的企业需要有针对性的保密协议，可扫文章底部图片上的二维码联系我。还有的老板认这为，只有给员工付保密费，员工才有保密义务。关于这个话题，将在后面的文章里分享。欢迎关注公众号继续阅读。