朱方明

案情简介2013年4月18日，被告人张某因与胡某某之间的经济纠纷，当得知胡某某的丈夫将公司员工的手机摔坏后，持砖头到胡某某家，砸开防盗门后闯入室内，推倒电视机，打砸空调柜机，并用砖头打击前来阻止的胡某某，随后离开现场。经鉴定，胡某某操作程度为轻微伤（重型），财物损失1370元。同年4月27日，张某到公安机关投案自首。在法院审判阶段，张某家属委托朱方明律师为张某的辩护人。办案实录经过仔细阅卷，会见被告人，认真核实每一个细节，朱方明律师认为，就案情及证据而言，公诉机关指控的罪名是成立的，被告也认罪，所以辩护的重点应放在从轻和减轻情节。除自首情节外，通过调查发现，被告人一贯表现良好，作为一家审计公司的法定代表人，提供各类就业岗位38人，年上缴税收100多万元，作为领导和核心成员承办的所在地区南水北调中线工程造价审计工作获得省、市、区三级移民主管部门的通报表彰。案发后，被告人悔罪态度诚恳，一直向被害人及其家属赔礼道歉，请求谅解，愿意赔偿被害人遭受的经济损失。而在案件引发方面，被害人的丈夫具有重大过错。庭审中，朱方明律师据此提出按实际羁押日期量刑的辩护意见，得到了法庭的采纳。在足月的年初三，被告人回到了家里与亲人团聚。办案心得虽然案件处理结果，委托人、被告人相当满意，但掩卷之余，朱方明律师的心情仍然非常沉重。近年来，由于经济纠纷而引发的非法侵入住宅、非法拘禁等刑事犯罪呈不断上升趋势，被告人多是经济纠纷中的受害者，往往因为一个举措失当而深陷囹圄。而作为经济纠纷案的另一方，多是负有偿付义务的责任人。如果按照诚信原则履行义务，这样的刑事案件或可避免。伤人一千，自损八百，双方都为此付出了代价。令人欣喜的是，国家正在大力推进诚信体系建设，相信经济运行环境在一段时期后会有所改善。作为律师，没有类似案件，并不遗憾！

案情简介1998年11月，华某与某某房地产开发公司签订房屋买卖合同，约定华某购买开发公司开发的某小区的住宅一套，一次性交清购房款，交房日期为合同生效后18个月，合同签字生效。然而合同签订之日，开发公司并没有办理预售许可证，而是在次年6月补办取得。2000年10月，开发公司通知收房。华某收房时发现连门窗都没有，因此拒绝收房，直到次年2月被迫交齐物业管理费后才得以收房。因对逾期交房违约金协商未果，华某一纸诉状将开发公司告上法庭。办案实录接受华某委托后，朱方明律师仔细研究了双方签订的商品房买卖合同、房款交付凭证、开发公司发出的收房通知等证据，提出了案件存在的三个关键问题：一、双方签订合同之时，开发公司没有取得预售许可证，其时合同是无效的。二、根据当时的法律，无效的商品房买卖合同会作出退房退款的处理。三、根据华某谈到的情况，双方在协商过程中，均没有要求按无效合同处理的意愿。面对这种情况，朱方明律师果断决定运用合同合意及法律最大限度保护交易合法性原则要求法院确认合同有效，判决开发公司承担逾期交房的违约责任。一审期间，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，双方均未主张合同无效。一审法院支持了朱方明律师的合同有效观点，认定开发公司违约，判决其承担逾期交房违约金17万元。办案心得案情看起来并不复杂，但所涉及的法律问题多多，合同效力、生效节点、违约起算及截止、交房条件、交房资格、物业收费等等，均直接影响案件的定性。而在众多问题之中，重中之重又首当其冲的是合同效力问题，由于立法滞后于现实，律师根据实际情况，大胆而有据的提出保护交易、合同有效的观点，与一审法官前瞻性的把握案情不谋而合。作为案件的承办律师是幸运的，创造性的运用法律武器维护市场交易并不是每个律师都有机会。机会，永远属于那些有准备的人。

违反劳动纪律遭解约，补偿无据案情简介1991年，卢某入职某某药业有限公司（以下简称药业公司）。2000该公司改制，2001年更名为现公司。2002年7月双方签订一份《劳动合同书》，2005年1月双方续签合同，期限一年。卢某历任公司生产部部长及生产总监。2005年12月29日上午，卢某与本公司员工叶某某因个人之争，在药业公司门口发生纠缠并殴打叶某某，在叶某某逃进厂内后，仍继续追打至厂内。据此事件，药业公司于同年12月31日作出关于对斗殴事件的处理决定，并于同日下午送达给卢某。根据该文件，药业公司决定解除与卢某的劳动合同。卢某不服，申请劳动仲裁，要求撤销该决定，并对其给予经济补偿。办案实录接受药业公司委托后，朱方明律师仔细研究了公司与原告签订的劳动合同和处理决定，认为：1、卢某的行为已属于违反治安管理条例应予处罚的行为，也严重违反公司的劳动纪律，解除与其劳动合同处理有据。2、因为违纪受到解约处理的，无需支付经济补偿金。经过庭审，劳动争议仲裁委员会支持了朱方明律师的意见。卢某不服，向法院起诉，法院依法驳回了卢某的请求。律师心得1982年4月10日国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工违反劳动纪律的七类情形分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等处分。后来，该条例被《劳动法》替代而失效。法律赋予公司对员工享有的管理权限，被细化于公司的管理制度之中，员工违反公司劳动纪律的，公司可以按照规章制度的规定给予处理。因此，只要公司规章制度不违反法律的规定，在法律上均为有效。只有这样，公司才能不断加强管理，员工才会遵章守纪。律师在为公司提供劳动合同法律服务时，需要从制度制定、公示程序、合法性、公平原则等方面严格审查，切实保护公司依法管理的正当权利，维护劳动者的合法权益，促进劳资关系的稳定和良性发展。

当你决定投资一间公司或与其他人共同发起设立公司时，你可以拿哪些财产出资，哪些财产又不可以作为出资呢？一、有限责任公司和股份有限公司的出资1、《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。2、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。3、《公司注册资本登记管理规定》（2014）第六条规定：股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司股权出资。4、《公司注册资本登记管理规定》（2014）第七条规定：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。二、合伙企业的出资《合伙企业法》第十六条规定：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。三、哪些财产不能作为股东的出资呢？1、《公司登记管理条例》第十四条规定：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。2、《公司注册资本登记管理规定》（2014）第六条第三款规定：具有下列情形的股权不得用作出资：（一）已被设立质权；（二）股权所在公司章程约定不得转让；（三）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；（四）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。3、《保险公司股权管理办法》（2014）第六条规定：保险公司的股东应当用货币出资，不得用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。

有限责任公司股东会是公司的权力机构，有权决定公司的经营方针和投资计划、重要人事任免、报酬及财务方案、增减注册资本、合并分立、章程修改等重大事项，依照法律规定行使职权。但股东会不是公司常设机构，仅以会议形式存在。为规范公司行为，法律规定，股东会的召集和表决程序及内容合法，才能形成合法有效的股东会决议。一、是否必须召开股东会才能形成有效的决议回答是否定的。考虑到股东会召开的成本及效率，法律虽然要求定期会议应当依照公司章程的规定按时召开，但同时也规定，对需要股东会表决的重大事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。二、召集和主持召集程序是法律明确规定的，因而是一种法定程序。召集程序不合法，会直接影响股东会决议的法律效力：1、首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。当出现公司设立时出资最多的股东不止一人时，可以由多名出资最多的股东协商确定或全体股东推选。2、定期会议由董事会召集有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。实务中，如出现法律和章程规定的召集和主持“不能履行职务或者不履行职务的”，相关人员应注意收集和保存此类证据，才能确保其他符合条件的人员召集和主持股东会会议的合法性并依法形成有效的股东会决议。3、临时会议由提议人召集《公司法》第39条规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。由于临时股东会议属于特别程序，而公司法也未另行规定临时股东会会议的主持，那么，临时会议的主持仍应按照定期会议的规定执行。三、通知《公司法》第41条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会议通知需要注意以下两点：1、通知到达会议通知到达股东，是股东得以参加股东会会议并行使其权利的前提。因此，法律虽然没有限制有限责任公司股东会通知的方式，但通知到达每一个股东是召集人必须履行的义务。以书面通知和自然人股东为例，在自然人股东存在户籍所在地、经常居住地、办公场所以及度假村等多处住所时，召集人只要向该股东在公司章程所记载的法定地址发送书面通知即视为到达。2、通知内容董事会或提议召开临时股东会的股东或监事在召开股东会的通知中，应列明本次股东会讨论的事项，以便与会股东了解议题，便于发表意见和行使表决权。会议通知发出后，召集人不得再提出会议通知中未列出的新的事项。否则，会议召开日期应当顺延，并且保证至少有十五天的间隔期。会议通知中讨论的事项应是属于应由股东会决定的事项。四、表决股东会应对所有列入议事日程的事项进行逐项表决，而不得对会议通知中未列明的事项进行表决。股东会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是有经验的律师也建议，公司章程可以规定涉及关联交易的股东在讨论有特别的利害关系议题时应遵守表决权回避制度。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。五、股东会决议股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会形成决议，应注明出席会议的股东（和代理人）人数、所持(代理)股份总数及占公司有表决权总股份的比例，表决方式以及每一事项表决结果。股东会决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。六、参会人员1、股东《公司法》第36条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成”，因此，股东是股东会的参加主体。需要厘清的问题是：（1）未出资或未完全出资到位的股东是否有参会资格？根据公司法和《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的相关规定，实行注册资本认缴登记制后，公司股东可对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。记载于公司章程的登记股东，具有股东身份，未出资或未完全出资到位不影响其享有股东的权利。（2）隐名股东是否具有参会资格？隐名股东虽然实际认缴出资，但是公司章程、股东名册和工商登记资料中并无记载，依照《公司法》第32条的规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。因此，隐名股东不享有股东权利，没有与会资格。2、股东代理人股东可以通过代理人实施民事法律行为，参与股东会，讨论会议通知中的相关事项，代为行使表决权。法律没有限定股东代理人的人数，但实践中多为一人，便于行使表决权。委托他人出席的，股东应当以书面形式办理。授权委托书应当载明下列内容：（1）代理人的姓名；（2）是否具有表决权；（3）分别对列入股东会议程的每一审议事项投赞成、反对或弃权票的指示；（4）对可能纳入股东会议程的临时提案是否有表决权，如果有表决权应行使何种表决权的具体指示；（5）委托书签发日期和有效期限；（6）委托人签名（或盖章）。委托人为法人股东的，由法定代表人签名后加盖单位公章。3、监事根据公司法的规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。因此，监事是否当然具有参加股东会资格，是目前争议较大的一个问题。公司法已明确的监事参加股东会的情形有以下三种：（1）作为股东代表的监事以股东身份参会；（2）当董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事会或者不设监事会的公司的监事以召集和主持的身份参加股东会；（3）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；另外，当监事向股东会会议提出提案的，或者股东会认为需要监事参加的，监事可以参加股东会。4、董事会秘书如果需要，董事会秘书可以参加股东会会议，司职文书记录、整理。

前一段时期，很多人，与法律沾边人，与公司管理沾边的，都在宣传要给公司老总授课，帮助公司进行股权架构设计。网络上流传的可大量复制的绝对控股、相对控股、公司僵局、双重股权结构等等，被这些人拿来对企业家进行忽悠。珠不知，你能百度到的股权知识，这些企业家也不傻啊，也能搜索到。其次，参加听课的企业家，大部份或者全部都有了自己的公司，人家公司的股权架构已经摆在那里了，你现在回过头来帮人家设计股权，不觉得可笑吗？面对已经定格在那里的股权架构，如果是比较差的一种甚至是最糟糕的那种，比如两股东各50%、三股东各33%等情形，我们需要做的，是教会我们的企业家们如何运作才能扭转局面或者掌握控制权，从而让股东齐心协力把公司做大做强，而不是教科书式的后知后觉从头再来一次设计。遇上最糟糕的股权架构怎么办？一、面对现实。现实中，很多初创公司的股权架构不符合现代企业管理的要求，在一些学者和专家眼里都是最糟糕的结构，但很多人忽略了初创公司成立的土壤，忘记了它在成立之初是合理的。比如三个大学毕业的同学一起出来创业，除了所学的书本知识和一腔热血，再加少得可怜的资金，什么都得自己亲力亲为。大家平起平坐，有肉大家吃，有酒大家喝，其乐融融。在这种情况下，你告诉他们中的一位，说他们公司的股权架构设计不合理，要帮他们重新设计，行得通吗？同样的事情也会发生在家人和亲戚以及朋友合伙开办的公司，比如“真功夫”和“海底捞”等。有限责任公司讲究的是人合和资合，初创公司则更多地体现了人合性质，而不是资合。股权设计的本质却是仅对资本负责，完全忽略了人合的性质，实际上对初创公司并不完全适用。因此，在初创阶段，股权架构无所谓好坏，只要有利于公司的发展，就是好架构。二、保持控制权过了原始积累阶段，公司取得了第一桶金，公司和股东个人日子都好过了一些，这时候到了要想办法让公司快速发展的时候了。一如从前，群策群力，心往一处想，劲往一得使，显得尤为重要。因为此时，万里长征才走完了第一步，公司从发展到壮大到腾飞，还要有很长的一段路要走，这时候股东之间轻微的冲突都会令公司元气大伤，甚至崩溃。企业发展规划和企业文化的作用开始显现，它会将股东紧紧地维系在一起。对外融资，对内股权激励，可以获得更多的资金和管理团队的支持，但同时也意味着公司股权的调整。是对外转让股权还是增资扩股，是进行股份制改造还是新设持股平台，成为股东们面临的选择。这时候，股权设计便具有了真正的战略意义。从股权架构到交易架构，从管理成本到税务成本，从决策权到公司治理，从意向书到合同文本，无一不显示股权设计者的睿智和功力。保持公司控制权，成为股权设计追逐的最大目标。因此，设计者应深入企业，全面了解企业的财务、法律、市场、人才、政策等诸多情况，有针对性的个性化的股权设计才会真正帮助企业步入发展快车道，发挥公司人合和资合的最大效应，股权设计的价值也才能得到体现。三、律师介入面对发展机遇和糟糕的股权架构带来的糟糕的决策机制，即使尽了最大的努力，也会出现谈不拢的情况。大浪淘沙，这些其实都是公司发展过程中再正常不过的情况。真正的企事家除了行得正，还要守得住。面对真正愿意离开另行创业的股东，坚守的股东以股权受让方式可以解决股权控制的部分问题。最难的问题在于，第一、所有的股东都愿意承继公司但大家却不能在一起共事，甚至无法形成任何董事会决议；或者，第二、执行公司管理权的股东利用优势地位侵害其他股东利益，或者大股东损害小股东的利益；以及，第三、众股东各据一方，刀剑相向，水火不容，无法就公司存续或解散达成一致；等等。这时候，不再需要股权设计者走上前台，而是需要律师介入去解决各种问题。只有在解决问题的过程中，在出现和好的情况下，股权的转让、收购、增资扩股才能实行。