徐永平

作者：徐永平律师浙江汉本律师事务所审判长、审判员：我受林某、梅某之委托，担任其刑事附带民事诉讼委托代理人，参加本案诉讼。为履行代理职责，维护国家法律的正确实施，维护当事人的合法权益，现依据事实和法律陈述如下代理意见，供法庭参酌。首先，我们完全同意某市某区人民检察院检察员代表国家公诉机关对被告人赵某故意伤害林某、梅某并分别致其重伤轻伤的行为已构成故意伤害罪的指控。其二，刑事附带民事诉讼原告林某、梅某以侵权为诉因提起人身损害赔偿诉讼，于法有据。现就原告林某、梅某所请一一分析如下：人身损害赔偿是民法上因侵权加害行为引起的一种债。构成人身损害赔偿责任的一般条件是：一、损害事实；二、违法行为；三、因果关系；四、主观过错。2010年9月23日，被告人赵某在某“川香楼”餐饮店用晚餐，9时30分许被告人赵某完毕后，来前台结账，与“蜀香楼”餐饮店收银员梅某发生争执。时值原告人林某上班，闻声前往处理纠纷，知悉系因被告人赵某以以过有效期间的现金抵价券要求抵扣相应餐费，原告人林某及梅某向其解释，被告人赵某见其要求无果，随即操起随身携带的管制刀具，连捅原告人以及梅某数刀，造成原告人以及梅某轻重不同伤害（其中林某重伤）。事后，原告人林某、梅某被送到到某市某区人民医院接受治疗。林某住院治疗50天，于2010年11月15日出院，共花费医药费63827元。梅某住院治疗14天，于2010年10月6日出院，告共花费医药费14026元。林某、梅某要求被告人赔偿一节，其符合损害赔偿表现的法律特征和全部要件。第一、被告人对林某、梅某施以刀具刺伤的事实，已为方才公诉机关的指控和法庭调查的事实所证实，同时，卷宗中有相应的书证记录在案，足资认定属实。这种加害行为的违法性是明显的，是为我国法律所禁止的侵害公民人身权利的违法行为。第二、被告人实施前述违法加害行为时，在主观是故意的，这已为被告人举不出非过错的事实本身所证实。也就是说，被告人在实施前述违法加害行为时，不存在丧失意识能力、紧急避险、正当防卫等情节。第三、由于被告人的非法加害行为，致林某重伤、梅某轻伤并分别构成十级伤残这一损害后果间，存在必然的直接因果关系，已为法医学鉴定认定。第四、受其加害行为所致损害，进行必要的治疗是必需的。林某、梅某在经济上的损失为实际支付的损失和“可得利益”损失。其请求赔偿范围和标准没有超过法律保护的范围及其参照标准。其三、原告人关于赔偿费用请求合法有据，应予支持综上，根据《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《刑法》第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。《民法通则》第119条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残疾本生后补助费等费用”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此亦有相同的明确规定。故林某、梅某要求被告人赔偿因刑事犯罪而造成的各项损失之请求，于情有理，于法有据。据法学理论与实务，侵权人就是赔偿义务人，应依法承担相应的民事法律责任，对无辜的受害人给予公平的救济，使残有所养，伤有所医，肉体的创伤得到救治，心灵的痛苦得以慰藉，这是一个法治社会基本的正义观念。据此，请求人民法院基于上述事实及理由，支持林某、梅某主张的给付之诉，藉以维护法律尊严。我的发言暂时至此，谢谢法庭。代理人：徐永平律师二〇一一年一月二十七日

作者：徐永平律师浙江汉本律师事务所尊敬的审判长、陪审员：受本案被告人亲属的委托，并征得被告人同意，本人作为被告人木习干涉嫌强奸一案的一审辩护人。现我们查阅了本案的证据材料，几次会见了被告人，依据我国刑事法律之规定，现提出如下辩护意见，供合议庭评议时参考。本辩护人认为：本案是否存在“违背妇女意思（本案而言即被害人是否醉酒）”、“是否存在性交易”、“门夕山是否与被害人发生过性行为”证据不足，事实不清，确实值得商榷。一、本案并没有确凿证据证明犯罪嫌疑人门夕山存在强奸行为——没有相应证据证明门夕山与被害人李某发生过性关系、不能排除门夕山与被害人存在性交易的事实、被告人与门夕山不存在轮奸被害人的意思联络，据此公诉机关指控被告人木习干具有轮奸情节证据不足，无法认定。（一），本案并无直接证据证明犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某存在性行为及犯罪嫌疑人对被害人李某构成强奸行为。第一、本案中并无有效证据证明被害人李某阴道内提取物的DNA与犯罪嫌疑人门夕山DNA比对结果一致。公安机关“资料库”中收集的血样，只是公安机关侦查案件的侦查线索之用。刑事诉讼中进行DNA的比对，必须抽取犯罪嫌疑人的人体血样为检材，由有司机构按法定程序进行鉴定，并依法制作鉴定报告。本案证据两份《情况说明》既未取得犯罪嫌疑人门夕山的血样，不能保证《情况说明》中述及的比对过程中所采用的血样与犯罪嫌疑人门夕山间确定的关联性，更无有效司法鉴定报告的程序程保障。公安机关“资料库”血样不能直接作为刑事诉讼中鉴定报告的检材，这一点《情况说明》中本身即已说的非常清楚，当然根据公安机关资料库内的血样进行的DNA比对更不能作为刑事诉讼中的《鉴定结论》予以采用。据此，公诉机关证据两份《情况说明》不符合刑诉证据有效要件，不能作为有效证据予以认定。第二、被害人李某的陈述前后矛盾，完全不具备刑诉证据所必须具备的客观真实的要求，被害人的陈述不能作为证明“门夕山与其发生过性关系”的有效证据予以认定。被害人李某在检察机关补充笔录（检补）中讲到：“......后来我感觉安静下来了，灯光也比较强烈就睁开眼睛......发现自己在卫生间里，里面还有两个人。之后的事情我也是迷迷糊糊地。说记得也不记得，说不记得又有点印象。”、“那个戴金项链的我是确定他在洗手台上强奸我的，但另外一个男的在哪里说实话我也不是很确定，应该在洗手台上，这也是我后来猜的。”。这一证据内容表明，被害人在并不能真正确定犯罪嫌疑人门夕山是否与确实其发生过性关系，关于被告人木习干与其发生性关系的陈述，按照其本人所言仅仅是凭其本人的“猜测”。因此在侦查机关在2010年07月13日18时30分至19时15对被害人李某所作笔录中关于犯罪嫌疑人门夕山、被告人木习干与其发生性关系的陈述，不具备刑诉证据客观真实的要求，依法不能认定。第三、被告人木习干在公安侦查笔录中有关犯罪嫌疑有门夕山行为的陈述亦不能作为证明犯罪嫌疑人门夕山对被害人李某实施强奸行为的有效证据。首先、2010年08月27日12时05分至14时25分被告人木习干在笔录中讲到的有关犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某性行为的过程没有其它证据予以印证，系孤证，并且被告人木习干在供述笔录讲到：“我当时可能酒有点多了，很多事情记不起来”，因此该证据内容不能作为认定犯罪嫌疑人门夕山与被害人发生性关系的有效证据予以认定。其次、据公诉机关在移送的证据清单中讲到木习干共7份供述，但在庭前公诉机关移起诉的被告人木习干的供述仅只2份，辩护人认为公诉机关并未全面收集及移送有利于被告人的证据。第四、据被害人李某在陈述笔录中讲到在来到案发包厢之前在其他包厢服务过，具已喝过1瓶啤酒（按其自己在笔录中称喝过1瓶啤酒就可能醉酒），不能排除是在案发包厢之外存在性行为而其未予承认或因酒后的缘故记忆糊糊不能确认的可能。第五、被害人李某在案发前，坐台服务的对象正是犯罪嫌疑人门夕山，KTV小姐的具体服务范围是否包含性服务事实上我们并无明确的界定，有些场所的KTV小姐提供此项服务，有些场所不提供此项服务，KTV小姐有时提供此项服务，有时不提供此项服务，据我们了解案发场所天上人间服务过的小姐，曾有多人因卖淫行为被当地派出所处理过。木习干在2010年8月27日12时05分至14时25分公案笔录中讲到：“......我在那里玩了一个多小时后我出去接了个电话，回来时发现有个小姐已经平躺在KTV中间的沙发上，她的头靠在夕山的大腿上.......”、证人周燕在2010.06.1817：49-18：18的公安笔录中讲到：“那个喝多了的女的......躺在沙发上，夕山坐在她头边上，好像还用手摸那个公关......”，被害人李某如只是陪客人喝酒的话，那么对客人超越其服务范围的行为，应该作出拒绝的表示或抗拒的行为，更不可能出现主动将头靠在客人大腿上这一个在特定身份或特别亲密关系人员间才有可能出现的行为举动。如犯罪嫌疑人确与被害人发生性关系的话，根据被害人前述行为，在当时的时间环境条件下，特别是结合受害人的身份，完全有条件与被告人达成性交易条件，无法排除犯罪嫌疑人门夕山及被害人李某间完成了性交易的协商过程或达成性交易的默契。同时据证人陈宽的证言，也证明了犯罪嫌疑人陈罗宽与被害人李某存在不正当性交易的可能。认定被告人具有“轮奸”的犯罪加重情节，首先必须确定犯罪嫌疑人门夕山与被害人存在性行为，并排除双方间存在性交易的可能，实际上必须对门夕山进行定罪。本案门夕山并未到庭，缺乏门夕山证言的佐证，本案没有确凿证据来证明前述待证事实及排除合理怀疑，那么今天武断地排除这种可能性，并以此对被告人进行定罪处罚，如门夕山归案后能证明辩护人的合理怀疑，也就是说，在不久的将来，可能会证明本案判决将是个错案。本辩护人认为：本庭无法对门夕山进行有罪认定。我国《刑法》明确规定了“疑罪从无”的原则，《刑事诉讼法》也明确规定运用间接证据得出的结论必须是确实充分的，唯一的，排除其他可能的，“无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决”，以及“对于证据不足，不足以证明被告人有罪的指控，应作为证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”之规定。辩护人认为：当案件事实和证据“存疑”，并处于“两可选择”的时候，要本着有利于被告人的原则，不予认定。（二），被告人木习干与犯罪娣疑人门夕山没有对被害人李某共同实施强奸的意思联络。首先，轮奸构成，应由两名以上的男性在同一或较短的时间内，出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。被告人木习干在与犯罪嫌疑人门夕山共同将被害人抬入洗手间后，木习干在离开洗手间之前，犯罪嫌疑人门夕山并未与被害人发生性行为，本案也无证据证明在木习干离开包厢洗手间前，犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某间发生性交系。因此，被告人与门夕山间并无共同的犯意要对被害人李某实施强奸。其次，被告人木习干及犯罪嫌疑在门夕山并未对被害人李某灌酒，被告人主观上并无将被害人李某灌醉使其失去性防卫能力而对其实施或共同实施强奸的犯意。二、被告人木习干与被害人李某未完成性行为，是被告人木习干主观上自动中止犯罪行为，依法属于犯罪中止。根据我国刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定是指对已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。公诉机关据公诉第一组证据即2010年08月27日12时05分至14时25分侦查机关在对被告人木习干所作《讯问笔录》中木习干的供述：“当时那个女的还是坐在马桶上的，我就上去把自己的阴茎往那个女的阴道里捅，但是由于自己喝酒过量，我的阴茎没有完全硬起来，捅不准，没有捅进去，再加上夕山在边上自己感觉没兴趣了，所以我就不搞了”。公诉机关认为被告人木习干“由于喝酒过量，被告人木习干的阴茎没有完全勃起来”这一被告人木习干“主观意志之外的原因”而未得逞，从而认为被告人木习干与被害人李某未完成性行为属强奸未遂，辩护人认为这一认定不能成立，理由如下：第一、被告人木习干并无生殖器勃起的器质性障碍，具有完成性行为的生理条件。本案并无相应证据证明事发当时被告人木习干确实由于喝酒过量阴茎完全不能勃起的证据，而直接以被告人木习干“由于喝酒过量，被告人木习干的阴茎没有完全勃起来”直接认定被告人李羽完成与被害人李某性行为的客观障碍，而忽视被告木习干前述笔录中讲到“......捅不准，没有捅进去，再加上夕山在边上自己感觉没兴趣了，所以我就不搞了”，以及证人叶艳君笔录中讲到的木习干“怕犯罪”这一中止犯罪行为的主观因素；第二、该《讯问笔录》中木习干的供述：“我看见夕山在那里摸那个女的胸部，这个时候我的性欲也上来了”、“当时那个女的还是坐在马桶上的......当时我的阴茎没有完全勃起来......捅不准，没有捅进去......”，这一供述内容表明被告人木习干于案发当时在外界的视觉性刺激下具备性器官勃起的生理和心理反映，当时被告人木习干性器官已经勃起。第三、根据事发当时被告人木习干的实际心身状况以及事发当时的具体情境，被告人木习干《讯问笔录》中：“......当时我的阴茎没有完全勃起.....捅不准......”并不构成被告人木习干与被害人李某完成性行为的客观障碍。生理学上将男性性器官勃起可分类为1、系大脑心理活动、视觉、听觉等刺激所引起的勃起为心因性勃起；接受对生殖器本身的刺激或接受来自内部的对直肠和膀胱等的刺激都能引起反射性勃起。首先，至于所谓“未完全勃起”在当事人体位合适的情况下，并不一定不能完成“插入”，而具当时洗手间的具体情境被告人木习干是可以在体位合适的位置完成其与被害人李某间的性行为的（比如被害人所述的洗手台）。其次，性器官的勃起需要一个过程，根据本辩护人前述现由，被告人木习干不存在性器官勃起的器质性障碍，并且被告人木习干在事发当时具备性器官勃起的生理和心理反映，在经过身体的相应刺激是性器官完全可以正常勃起的。刑法第二十四条关于犯罪中止的规定是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止，即判别犯罪中止或是犯罪未遂的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。犯罪行为和行为人的心理活动密切相关，犯罪行为是受行为人的心理活动或意志决定的，中止与未遂作为故意犯罪的两种形态和犯罪行为人的心理活动唇齿相依，如事发当时被害人李某确实酒醉失去意识或没有反抗能力的话，木习干如决意完成强奸行为，可以改变其与受害人的相互体位、或辅以相应的性刺激来完成其与被害人李某的性行为。立法中对犯罪中止与犯罪未遂的不同规定是出于刑罚目的论研究和对刑事政策的考虑，判别中止犯与未遂犯的关键在于犯罪行为人实施犯罪时的意志在立法上是否有值得表彰之处。证人吴松强的证言笔录中讲到木习干在洗手间里只待了5、6分钟就离开洗手间了，再者必须强调的就是作为事发时该包厢的DJ的证人叶艳君在笔录是讲到的，是被告人木习干在包厢中讲到“怕犯罪”，因此本案中被告人木习干在与被害人完成性行为的情况下，在洗手间待了5、6分钟即离开洗手间，是鉴于被害人未向其明确表示同意进行性行为的情况下基于本人对法律价值的判断和取舍，而自动中止犯罪行为而未完成犯罪行为。三、被告人具有酌定从轻处罚的情节：1、本案相对其它类刑强奸案件而言，被告人木习干主观恶性程度轻，社会危害性较小。第一、被告人木习干主观恶性程度较轻。我国刑法第二百三十六条关于强奸罪的规定是：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，根据该规定，犯奸罪行为人主观上必须是故意，客观上被害人确为不同意的，即行为人必须在主观上认识到被害人是不同意与之发生性行为的，而客观上被害人确实是不同意的。本案事发当时被害人李某、被告人木习干均在酒后，结合本案各证据可知，事发当时被害人并无不同意与行为人发生性关系的意思表示，更无抗拒行为人与之发生性行为的行为，应该来说，首先，当时行为人并无从判定被害人主观上是否同意与之发生性行为；其次，毋庸讳言，当地确实许多KTV或KTV小姐确实提供不正当的性服务，根据当时情境被告人确实无从判定被害人是否提供性服务，或无从确定被害人是不提供性服务的。据前述理由，被害人在事发当时，在主观上的故意，最多是表现为认识到被害人可能不同意其与之发生性行为。辩护人认为被告人木习干该主观故意内容（被害人可能不同意，及被害人可能不提供性服务），与被害人明确表示不同意与行为人发生性关系甚至是激烈反抗的前提下，仍通过暴务手段强行与被害人发生性关系的行为人的强奸故意内容存在显著的区别的，本案被告人主观故意内容与后者相较而言，其主观恶性程度显著后者。第二、本案社会危害性较小。时下许多KTV场所或KTV场所的小姐确实提供不正当的性服务，被害人李某公安机关于2010年06月18日05时至06分10分向被害人李某所作的笔录中侦查人员问道：“你以前和别人发生过性关系吗？”被害人李某答到讲到：“有的......我最近一次是在6月14日晚上和男的发生过性关系的，但那是我自愿的。”本辩护无意于惴测被害人李某是提供性服务的人员，也无意于轻视被害人李某的性自主的权利，但是在该特定的场所针对本案特定身份的被害人李某（KTV小姐），与针对无提供性服务背景或可能的女性所实施的强奸行为，被告人木习干行为的主观恶性程度及社会危害性较小。其次、被告人木习干承认自己所犯的罪行，认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，并依法应酌情从轻处罚。再次、木习干是偶犯、也是初犯，犯此罪前无前科，一惯表现较好。虽然其本人在酒后与同样是酒后的被害人李某发生性关系，据被害人李某事后表示系违背其意志的行为也应负相应刑事责任，但这种行主观恶性程度较小，具有偶发性。同时木习干系初犯，对自己的犯罪行为也一再深表悔过，愿意接受法律的制裁，改过自新。而且其犯罪前品行一直很好，从未有过违法犯罪记录。综上，本案公诉机关指控被告人构成轮奸情节证据不足，不能成立。被告人木习干与酒后的被害人进行性行为过程中自动中止强奸行为，应减轻、从轻处罚。同时，辩护人认为，本案被告人木习干主观恶性程度较轻，社会危害人较小，请法庭充分考虑被告人木习干犯罪前的一贯表现及认罪态度，本着惩前毖后，治病救人，罪刑相适应的原则，希望法庭能够在对被告人量刑时予以减轻处罚，更有利于被告人认识犯罪，积极改造，重新做人。辩护人：浙江万新律师事务所二○一一年四月十八日

审判长、审判员：受本案被告阳阳的委托，本人担任被告阳阳的诉讼代理人，参加本案加申请人执行异议之诉的庭审活动。在开庭前，代理人向被代理人和本案证人详细了解了案件的事实情况，与被代理人一同收集了有关证据，刚才又参加了本案的法庭听证调查，为查明事实，分清是非，维护被代理人的合法权益，特发表如下代理意见：本案被查封的房屋（湖州市幸福小区41幢405室）应属阳阳所有，人民法院应当依法解除对该房屋查封。一、文力马金与被告阳阳之间的买卖协议合法有效。本案房屋买卖双方意思表示真实，内容合法，符合《中华人民共和国合同法》的规定，并且亦受我国物权法的保护。《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，2011年1月26日由湖州吴兴阳光房产产经纪中介所做居间人，文力、马金与阳阳签订了买卖房屋的协议，价款为人民币980000元（为合理价格），现被告阳阳交付了全部房款，2011年2月25日买卖双方已交正交付房屋，由买受人阳阳占有并入住此房屋。因此，被告阳阳即于合同实际占有并取得该房屋物权的权益应予保护。二、本案买卖房屋产权变更登记过程中，被告阳阳不存在过错。民事案件中的过错一般指恶意及重大过失。民事法律关系中关于过错的认定，就本案而言必须根据被告阳阳的具体行为对原告申请执行的债权构成的影响来认定。本案买卖关系缔结于2011年1月26日，2011年2月25日本案房屋已转移至被告阳阳实际占有并使用，本案原告于2011年3月28日向法院提起诉讼。本案房屋买卖及转移占有发生在前，原告提起诉讼在后。房屋买卖过程中，亦不存在抵押及司法冻结等法律瑕疵。并且买卖双方已办理过户的委托公证手续。因此，被告阳阳不存在过错。三、对于本案而言，原告并非物权登记制度保护的善意第三人，房屋买卖双方的房屋买卖行为更未对原告构成不利的影响。物权公示制度其立法本意就是让第三人通过登记制度了解物权的变动情况。如前所述，本案房屋买卖在前，原告诉讼在后，且原告了解房屋买卖的全过程。按照原告在《通话录音》中所述，原告是因为债权人在房屋出卖后未向其清偿债务，从而利用房屋过户存在的时间差提起诉讼并申请对该房屋的诉讼保全的。因此，原告在知道本案房屋买卖事实的情况下，在买卖关系过程不表示异议或采取法律措施，却在本案房屋买卖关系完成后，对该买卖房屋提起诉讼保全，该行为是一项恶意的行为，甚少是存在重大过错的行为。物权登记制度保护的善意第三人需具备两个条件，一是权利人存在过错，二是第三人必需为善意第三人。根据本代理人前述第二节所述的事这，被告阳阳在本案房屋买卖过程中并不存在过错，原告也不是物权登记制度保护的善意第三人。四、原告的债权系马金个人债务，且原告主张的债权存在真实性、合同性方面的法律瑕疪。根据被告阳阳的证据《通话记录》，原告表示：1、原告申请执行的本案债权，原告其本人非真正债权主体；2、原告本案债权，实实上并非民间借贷债权，按其本人表述系由马金个人对第三人承担的保证债务、代为马金清偿的赌博转化而来。根据相关法律规定，赌博债务非合法债务、夫妻关系存续期间一方提供保证的债务未经另一方同意的为个人债务。另原告本案申请执行债权在诉讼过程中，被告阳阳督促马金办理房屋过户，但已无法顺利联系被告，但在原告诉讼中，马金却非常配合地签收了法律文书，该案开庭时又很配合地未予出庭，原告也未提交“借款”支付凭证的证据。原告债权存在严重的合法性问题，我们也有足够的理由相信，本案原告与被告马金或文力存在恶意患通。因此，原告要求以被告阳阳所有的本案房屋作为清偿其“债权”，无事实和法律依据。五、原告申请对本案被告阳阳实际所有的房屋申请冻结的行为是无效的行为，其行为自始无效。对于已经成立，但因欠缺法定的有效要件，比如说本案原告明知标的房屋买卖的过程未提出异议，但在房屋买卖后又对被告阳阳实际所有的房屋提起诉讼保全的行为是恶意行为，在法律上确定当然的自始不发生法律效力的行为，是《中华人民共和国民法通则》民法通则第58条第1、2款规定的无效民事法律行为。根据本代理人前述第二、三、四节所述的事实表明，在本案房屋买卖关系中，被告阳阳并不存在过错。原告明知本案房屋已经出售，其申请执行人的债务人文力不是本案买卖房屋的实际所有人的情况下，请求法院对该房屋进行司法冻结，其行为侵犯了阳阳对房屋的所有权，是恶意诉讼行为。原告不是物权公示制度保护的善意第三人，并且原告申请执行的债权存在合法性瑕疵。其对房屋的请求冻结的行为完全符合我国法律对于无效民事法律行为的规定，其该行为自始不发生法律效力。六、本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，对于被告阳阳实际所有的房屋不得查封、扣押、冻结。最高人民法院出台司法解释，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。物权变更登记公示制度并不是物权法创设的新制度，此前关于房地产的物权变动也适用同样的制度。为此最高院该司法解释应当作为处理本案纠纷的法律依据。七、本案并不存在自己代理的行为自己代理行为指代理人以被代理人名义与自己实施的民事合同行为。民法理论中，主要是认为自己代理行为可能侵害被代理人利益。但本案中买卖合同双方已经通过中介所签订房屋买卖协议，并对双方合同权利义务作了全面的约定，被告阳阳并未代理房屋卖方与本人签订房屋买卖合同，其代理的行为只是房屋买卖发生后的产权过户登记行为，不存在侵害被代理人权益的情况，也就不符合民法领域的自己代理行为情形。相反能证明，被告阳阳在房屋买卖关系发生后，依法积极履行过户行为。审判长、审判员：综上所述，在本案房屋关系合法有效，被告阳阳已实际占有并取得该房屋的所有权。并且在房屋买卖关系中，被告阳阳并不存在过错，原告更非善意第三人。我们认为，本案应根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，解除对被告阳阳合法所有的房屋所采取的查封、扣押、冻结措施。我的代理意见到此，恳请合议庭予以参考并采纳。谢谢审判长、审判员！代理人：徐永平二○一二年七月二十六日

（2015）湖行初字第号尊敬的审判长：根据本案被告的委托，本律师今天出庭代理被告参与诉讼，现围绕本案争议焦点发表如下意见，供合议庭评议时参考：本代理人认为，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。一、关于对原告主张的其与本案被告间法律关系的意见被告基于系债务人某市某区某地环保处理有限公司（简称环保处理公司，下同）的主管部门，就原告与债务人间的借款合同关系及于一定的业务协助，我们对于原告借此主张其与被告间构成行政合同关系持保留意见，具体被告请法庭予以审查；二、原告与债务人环保处理公司借款合同履行期间，被告已全面履行督促债务环保处理公司向原告履行相应借款清偿义务或自行转付债务人相应应支付于原告的借款本息。原告案涉民事债权某市市吴兴区法院于2015年1月5日作出判决书予以确认，原告案涉借款债权本金为500万元，债务人环保处理公司至宣判日止拖欠原告借利息102万元（取整数）。根据原告与债务人环保处理公司约定借款利息为年18%，即每年90万元整。据此，该判决书认定，关于原告案涉债权，原告与债务人于2014之前是正常履行的，不存在需要被告协助履行的事实根据。被告于庭审中提交的证据：《环保处理厂支付原告借款本息明细清单》，被告在某区法庭审理的原告对债务人环保处理公司主张的借款合同案件诉讼中，应法院的要求已经向该院提交，该判决中认定事实中实际上已认定了该事实。特别是就债务人环保处理公司于2014年之前的还款情况，庭审中审判长已明确向本案原告作了询问，原告于庭审中认可了债务人环保处理公司已（部分通过本案被告向被告清偿2014年前形成的案涉债权利息。综上所述，原告案涉债权在2014年之前，原告与债务人均正常履行合同付息义务，债务人的部分债务利息也实际上通过被告予以转付，被告已积极主动协助原告与债务人履行借款合同；三、债务人环保处理公司已因金钱履行义务问题，被法院强制执行，本案被告已收到执行法院的协助执行通知书，因此，本案诉讼标的为生效判决的效力所羁束，依法应驳回原告对被告提起的诉讼。原告的诉讼请求被告将代收的环保处理公司的环保处理费首先支付于原告（实不主张优先受偿债权）--，没有事实根据和法律依据，不能成立。原告主张案涉债权期间，环保处理公司在已达到不能清偿到期债务，大量案件已进入法院执行，执行法院已向债务人发出执行通知书，禁止个别清偿（见被告证据四）。原告案涉债权不是优先债权，原告主张环保处理公司相应费用首先用于清偿其债权没有依据，原告作为债务人的主管机关也无相应权力赋于其债权优先受偿的效力。并且被告也已接到执行法院的协助执行通知书，原告同被告一样没有权力对抗法院的执行行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》相应规定，对于法院的协助执行通知，作为法院命令协助执行的对象，即本案被告，依法必须无条件予以执行。退一万步讲，即使被告对原告负行政合同协助义务，但仍不能以此对抗法院协助执行的司法措施。本案诉讼标的为生效判决的效力所羁束，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定应予驳回原告本案起诉。四、根据《中华人民共和国水污染防治法》第四十四条第四款规定：收取的环保处理费用应当用于城镇环保集中处理设施的建设和运行，不得挪作他用。如前所述，某地环保处理公司在案涉纠纷期间已经到了不能清偿到期债务的界线。环保处理公司资金入不敷出，收取的环保处理费尚不足以支付环保处理公司的运营成本。因此，根据水污染防治法规定，被告收取的环保处理费依法应当优先保证该水污染企业的正常运转。五、退一万步讲，即使被告履行协助义务，依法也应当具备相应条件，被告方能进行相应协助。（1）、首先，原告需确定债权。被告非案涉借贷关系当事人，也没有确认原告与环保处理公司债权的权力；（2）、被告应当通过正当合法的程序正式向某地镇政府提出协助要求；（3）、被告的协助行为没有法律规定及司法措施上等法律限制。以上意见，谨请合议庭予以考虑！此致浙江省德清县人民法院浙江汉本律师事务所律师徐永平代理人：日期：附：相关法律依据相关法律依据《中华人民共和国水污染防治法》第二十四条……排污费应当用于污染的防治，不得挪作他用。第四十四条……………………收取的环保处理费用应当用于城镇环保集中处理设施的建设和运行，不得挪作他用。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》六、审理与判决第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十八条民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括：（一）在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的；（二）隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的；（三）违反人民法院限制高消费令进行消费的；（四）有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的；（五）有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的。

债务转移清偿暨股权受让一览子协议债权人（以下简称甲方）：×××、×××原债务人（以下简称乙方）：××市×××有限公司、××、新债务人：（以下简称丙方）：×××、×××股权受让人：（以下简称丁方）：姓名身份证号姓名身份证号兹因乙方拖欠甲方到期债务出现清偿困难，现经协议各方经协商一致，达成以下一致意见，为明确协议各方权利义务，书面协议如下：第一条债务的转移（丙方作为债务的承担人，将）原乙方拖欠的甲方债务由丙方按本协议承担清偿责任第二条债务的清偿丙方将持有的××公司全部股权转让于丁方，股权转让所得款项清偿优先债权及费用后余额，各债权人按所持债权比例受偿。第三条协议履行步骤一、签订本协议二、确认债权债务关系，并制作《××市×××有限公司、××债务清单暨还款承诺》乙方对甲方各债权人所负的具体债权数额，由乙方与甲方各债权人分别再行确认，与丙方共同拟定债务清偿分配方案，并制作债务清单及还款安排。其他债权人有权进行监督。三、签订债务转移及清偿协议甲方与乙方、丙方签订债务转移及清偿协议，并根据现商定的股权转让总价款扣除优先支付的债权及费用后，明确债务清偿比例、债权人对未受偿的债权余额予以放弃的意思表示。四、债权人申明甲方向丁方出具申明书，同意在按本协议及甲方与乙方按前一项规定签订的债务转移及清偿协议受偿后，对丙方受让××公司股权后，放弃对××公司提出债权主张。五、签订股权转让协议1、丁方同意并承诺按以下价格受让丙方持有的××公司100%的公司股权，并于丙方签订股权转让协议。转让价格＝1800万-（××公司向××银行贷款770万本金+受让方股东登记日前之利息）。2、完成本条前四项工作后，丁方将全部股权转让款及××公司应向××银行清偿的贷款770万本金及利息合计1800万元交存于各方同意的第三方。六、股权转让款的分配即债务清偿1、丁方办理股权受让及股东变更登记手续，丙方予以全面、协助配合。2、××公司股权登记于丙方名下后，全部股权转让款及丁方交存于第三方的××公司应向××银行清偿的贷款770万本金及利息按发下顺序清偿债务：①丁方配合甲方清偿××××公司应向××银行清偿的贷款770万本金及利息；②余款甲方按债权比例分配清偿。七、诉讼暨保全的撤销本条前述各项工作完成后，已提起诉讼的债权人向法院撤销诉讼，并撤回保全申请。八、丁方未能按其与乙方订立的股权转让协议将××公司股权变更登记于丁方名下的，第三方将丁方交存的现有全部款项返还丁方。第四条承诺与保证一、甲方承诺与保证1、所持债权真实、有效；2、按本协议约定受偿后，对于未收清偿的债权自愿放弃，并承诺不再向乙方、丁方提出债权主张。二、乙方的承诺和保证1、所列债务真实、有效；2、除按本协议确认的债务外，××公司无其它债务。若本协议生效并履行后，发现××公司本协议订立前仍负有本协议之外的其它债务的，应由丙方承担，由此造成丁方损失的，丙方并应赔偿丁方因此受到的全部损失。三、丙方的承诺和保证1、按本协议约定与丁方签订《股权转让协议》，并按本协议约定承担并清偿债务；2、积极协议丁方办理股权转让变更手续，履行各项配合义务；3、丁方受让股权后，发现存在××公司本协议签订前债务的，无条件承担清偿责任，并赔偿丁方损失。4、丙方持有的××公司股权按其与丁方的《股权转让协议》登记于丁方名下后，不可撤销地委托债权人及丁方交存股权转让款的第三方自行分配处理股权转让款以清偿债权、支付费用，在本协议附件债务清单范围内清偿的款项，即作为丙方已收到的实际款项。四、丁方的承诺和保证1、按本协议约定与丁方签订《股权转让协议》；2、按本协议约定方式支付全部股权转让款。3、受让股权后，除现债权人按本协议免除××公司的债务责任外，××公司其它债权债务关系由××公司或丁方自行承担。4、受让××公司股权及××公司股权登记于丁方名下后，不可撤销地委托债权人及交存股权转让款的第三方自行分配处理股权转让款以清偿债权。受让股权登记及款项分配后，不得以任何理由要求债权人或代管其股权转让款的第三方要求取回，或主张赔偿。第五条优先支出的债权、费用1、已诉债权人诉讼及保全、代理费用包干补偿10万元。鉴于甲方债权人××、××因就持有的对××公司、××的债权向法院提起诉讼及保全，甲方同意包干补偿10万按本协议约定优先支付。2、法律服务费用20万元。甲方共同聘请律师提供咨询、代书服务，费用为人民币20万元，按本协议优先支出。3、××公司向××银行两笔抵押贷款利息支出包干10万元，由债权人××、××代付。4、丙方已垫付××公司股权转让前的职工工资20万元。该工资款20万元已由丙方实际垫付，本协议成立生效的，该款项应作为丙方已先行支付的股权转让款，并应按本协议应作为优先支付的款项。第六条本协议的解除1、各方协商一致，同意解除的；2、甲方任一债权人再行提起诉讼或诉前保全；3、因乙方、丙方等非丁方原因致股权不能变更到丁方名下的；4、因不可抗力致无法履行的。第七条本协议附件本协议第三条约定的各项文件，作为本协议附件，与本协议具有同等效力。第八条本协议的成立生效本协议自签署后成立，自股权转让变更为丁方后生效。债权人于以下签名同意受本协议约束：××市××有限公司债务转移及股权转让协议书债权人（以下简称甲方）：×××、×××、×××债务人（以下简称乙方）：××市×××有限公司、×××债务承担人暨股权出让人：（以下简称丙方）：×××、×××股权受让人：（以下简称丁方）：姓名身份证号姓名身份证号鉴于：1、兹因乙方拖欠甲方到期债务无力清偿，丙方作为乙方的股东，自愿出售其所持有的乙方100%的股权（含资产，下同），并用股权转让所得款项清偿乙方所欠甲方的部分债务。2、丁方有意收购丙方持有的乙方100%的股权，前提是乙方除本协议明确外，无其他任何债务。3、甲方同意丙方在以本协议约定的股权转让款全部用于清偿乙方对甲方所负的债务后，甲方放弃应未受清偿的债权向乙方、丙方进行主张的权利。4、本协议各方同意通过（1）乙方将其对甲方所负债务全额转让给丙方，（2）丙方将其所持有的乙方100%的股权转让给丁方，（3）丁方应付丙方的股权转让款按丙方指定直接支付于用以清偿丙方因债务承担而应付甲方的款项，（4）甲方在收到以股权转让款清偿的债务后，放弃未受偿的债权。现经协议各方经协商一致，达成以下一致意见，为明确协议各方权利义务，书面协议如下：1.债务的转移协议各方同意，乙方将其向甲方所负债务，计人民币元（大写：人民币圆整）（详见债务清单）转让给丙方。2.股权转让2.1丙方将持有的乙方100%的股权转让于丁方，股权转让所得款项按照本协议的规定清偿丙方因受让债务所欠甲方的负债。2.2股权转让的价格为人民币1020万元（大写：壹仟零贰拾万圆整）。须明确，乙方向××银行所借并以乙方土地抵押的贷款人民币770万元（大写：柒佰柒拾万圆整）及贷款利息（暂计10万元）在股权转让后仍由乙方承担还款责任，丁方为乙方垫付的应付工资人民币20万元（大写：贰拾万圆整）在股权转让完成作为乙方支付的股权转让款的相应部分。故丁方实际需付款金额为人民币1000万元（大写壹仟万圆整）2.3股权转让款的支付2.3.1丁方应当于2013年2月日将股权受让款预付至甲乙丙三方共同指定的账户（下称“指定账户”）。2.3.2指定账户为：×××（以下称“收款人”）姓名：账号：开户银行：2.3.3除本协议约定丁方收回已付股权转让款的情形外，股权转让完成后，丁方按2.2规定预付至指定账户的款项，即作为丁方已全额支付股权转让款，且乙方也不再对甲方负有任何债务，但股权转让未能完成者除外。2.3.4收款人在收到丁方支付的股权转让款后，在股权转让完成日前不得动用，且应当保证该款项不被冻结、划拨或因其他措施而使该款收到限制和/或损失。2.3.5在股权转让完成日后，收款人应按照本协议3的规定向甲方其他人员分配该笔款项。2.4股权转让变更登记的办理2.4.1丙方应当于甲方全额支付股权转让款当日即与丁方一同向乙方注册登记的工商行政管理部门，即××区工商行政管理局办理股权转让变更登记，并在办理变更登记时予以一切配合与协助，以确保变更登记顺利办理。2.4.2股权转让手续办理完毕，且丁方取得变更后的《企业法人营业执照》之日为股权转让完成日。2.4.2如不能于丁方全额支付股权转让款后且在2013年2月7日前办理股权转让的变更登记并生效的，本协议自动终止，丁方所付款项由收款人全额退还丁方。3.债务的清偿股权转让完成日后，收款人应当按照如下方式支付应当优先支付的费用和向甲方每个人（含收款人本人）清偿债务：3.1优先清偿的费用3.1.1甲方中×××、×××已提起诉讼并保全财产的诉讼及保全、代理费用包干补偿10万元。3.1.2应付法律服务费用20万元。3.2向甲方每个人（含收款人本人）清偿债务：3.2.1实际受让款项=实际所欠该债权人款项×[（1000-20）万元/债权总额].3.2.2乙方在本协议签订日前原结欠的应付款人民币50万元，该款按上款规定方式由丙方中的×××收取后进行实际清偿给付。若不足于清偿本协议签订前×××公司实际存在的应付款的，由丙方无条件承担支付义务，否则因此造成丁方及丁方受让股权后×××公司损失的，丙方应负全面赔偿责任。4.撤诉与解除保全4.1鉴于甲方中已有人员就有关债权向法院提起诉讼，故在丁方全额支付股权转让款后，丁方通知甲方现已提起诉讼及保全的人员，股权受让登记部门已正式受理股权转让登记之当日最迟次日，甲方中已提起诉讼的人员应当向法院撤销诉讼，并撤回保全申请。4.2如丁方支付股权转让款后三日内，甲方中已起诉人员未能提交撤诉和解除保全的，丁方有权终止本协议，届时丁方所付款项由收款人全额退还丁方。5.承诺与保证5.1甲方承诺与保证5.1.1所持债权真实、有效；5.1.2按本协议约定受偿后，对于未收清偿的债权自愿放弃，并承诺不再向乙方、丙方、丁方提出债权主张。5.2乙方的承诺和保证5.2.1所列债务真实、有效；5.2.2除按本协议确认的债务外，乙方无任何其它债务。若本协议生效并履行后，发现乙方本协议订立前仍负有本协议之外的其它债务的，应由丙方承担，由此造成丁方损失的，丙方并应赔偿丁方因此受到的全部损失。5.3丙方的承诺和保证5.3.1按本协议约定与丁方签订《股权转让协议》，并按本协议约定承担并清偿债务；5.3.2积极协议丁方办理股权转让变更手续，履行各项配合义务；5.3.3除按本协议确认的债务外，乙方无任何其它债务。若本协议生效并履行后，发现××公司本协议订立前仍负有本协议之外的其它债务的，应由丙方承担，由此造成丁方损失的，丙方并应赔偿丁方因此受到的全部损失。5.3.4股权转让完成后，不可撤销地委托甲方及收款人按照本协议的约定自行分配处理股权转让款以清偿债权、支付费用，在本协议附件债务清单范围内清偿的款项，即作为丙方已收到的实际款项。5.4丁方的承诺和保证5.4.1按本协议约定与丁方签订《股权转让协议》；5.4.2按本协议约定方式支付全部股权转让款。5.4.3股权转让完成后不得以任何理由要求甲方(含收款人)返还股权受让款，或主张赔偿。6.本协议的解除6.1除本协议另有规定者外，本协议的解除须各方协商，一致同意，方能解除；6.2甲方任一债权人再行提起诉讼或诉前保全，本协议得以解除，但届时甲方违约人员其本人应当就协议解除给丁方造成的损失予以赔偿，并向丁方支付违约金人民币10万元（大写：壹拾万圆整）；6.3因乙方、丙方等非丁方原因致股权不能变更到丁方名下的；6.4非因甲方原因致甲方未能按本协议约定受偿债权的。6.5因不可抗力致无法履行的。7.本协议附件本协议第三条约定的各项文件，作为本协议附件，与本协议具有同等效力。8.本协议的成立生效本协议各方当事人签署后，于丁方按本协议支付全部股权转让款后成立，自股权转让变更为丁方后生效。协议各方于以下签名同意受本协议约束债权人（甲方）：于以下签名×××、×××、×××债务人（乙方）于以下签名：××市××××××有限公司（盖章）×××（签名）：债务承担人暨股权出让人：（以下简称丙方）：×××（签名）：×××（签名）：股权受让人：（以下简称丁方）：签名：签名：债权转移暨还款协议书甲方（出借方）：乙方（借款方）：××共同借款人：××市×××有限公司丙方（债务承受人）：××、××兹因乙方向甲方借款，乙方确认为共同借款，甲乙双方经对帐确认，截止至2013年1月30日乙方拖欠甲方到期借款人民币万元未清偿，现甲、乙、丙各方就该借款清偿事宜经平等协商，达成如下协议：第一条甲、乙双方共同确认：截止至2013年1月29日乙方拖欠甲方借款人民币万元。第二条原乙方拖欠的甲方债务，转移至丙方承担。第三条丙方将其持有的××公司的全部股权转让于股权受让方。股权转让所得款项，各债权人同意按《××市×××有限公司、××债务清单暨还款承诺书》规定，清偿债权人同意优先支付的债权及费用后，就股权转让款余额债权人按所持债权比例受偿。第四条按《××市×××有限公司、××债务清单暨还款承诺书》规定，甲方的实际受偿金额为人民币万元。甲方按此受偿后，对于未受清偿部分债权人自愿放弃对乙方及丙方进行权利追索或主张。第五条乙方及丙方不可撤销地授权债权人代收股权转让款，丙方并须在与股权受让人签订的股权转让合同中指定债权人为股权转让款代收人。丙方不可撤销地授权债权人按《××市×××有限公司、××债务清单暨还款承诺书》规定，将相应款项直接支付于各债权人。第六条乙方、丙方按本协议及《××市×××有限公司、××债务转移暨清偿协议》、《××市×××有限公司、××债务清单暨还款承诺书》履行清偿义务，甲方并按前述协议实际受偿的，本协议方能生效，否则甲方仍可就债权全额向乙方、丙方主张。第五条本协议甲、乙、丙各方各执壹份。甲方（签章）：乙方（签章）：丙方（签章）：日期：二〇一三年一月二十九日湖州市××有限公司、××债务清单暨还款承诺书各债权人、股权受让人：湖州市××××有限公司（以下简称××公司）、××兹确认以下债务真实有效，除本清单列明债务之外，无其它债务，如存在本清单之外债务，由××公司现股东××、××个人承担。现××、××提请债权人同意，以下债务由××、××个人承担，并拟出让持有的××公司股权于股权以1020万元[1800万-（××公司向××银行贷款770万本金+受让方股东登记日前利息10万元）]的价格转让于受让人，承诺以出让公司股权所得款项按下列方式清偿清单内所列债务。现确认债务数额如下：序号债权人债务性质债务数额（万元）清偿方式受偿额度（万元）债权人指定本人收款帐户备注01借款500按债权比例参与分配341.7002借款309.86按债权比例参与分配211.75803借款60按债权比例参与分配41.00404借款20按债权比例参与分配13.66805借款100按债权比例参与分配68.3406借款20按债权比例参与分配13.66807借款100按债权比例参与分配68.3408借款40按债权比例参与分配27.33609借款50按债权比例参与分配34.1710借款35按债权比例参与分配23.91911借款5按债权比例参与分配3.41712借款50按债权比例参与分配34.1713借款17按债权比例参与分配11.617814借款40按债权比例参与分配27.33615借款10按债权比例参与分配6.834序号债权人债务性质债务数额（万元）清偿方式受偿金额（万元）债权人指定本人收款帐户备注16借款27按债权比例参与分配18.451817公司应付款50按债权比例参与分配34.17返还债务人参与分配受偿债务计：1433.86万元参与分配受偿债权总额：979.899618费用费用20约定优先支付20现已诉案件诉讼代理费用包干表外债务：序号债权人债务性质债务数额（万元）清偿方式受偿金额（万元）债权人指定本人收款帐户备注工资工资20同意优先支付20股权受让人已实际垫付××银行借款770抵押优先支付770股权转让后的企业清偿××银行上列借款利息10（约）抵押优先支付10股权转让后的企业按实清偿余款支付于代收人清偿债务的股权转让款总额：1000万元（合计1020万元，已扣除股权受让人已实际垫付的××公司的职工工资20万元）债权人同意优先支付债权总额：20万元清偿参与分配债权的股权转让款总额：980万元按债权比例参与分配债权总额：1433.86万元参与分配债权清偿比例：68.34%（一）（二）本单所列债务真实、准确本单所列债务真实、准确湖州市××××××有限公司：（公章）××确认（签名）：股东：（签名）股东：（签名）（三）债权人签名确认：同意按本单载明内容和方式清偿债务，并指定支付于本人银行帐户。

怎样做好庭审中的证据质证和法庭辩论法庭调查阶段的任务就是通过调查使案件事实得到澄清或使各方对事实和证据的分歧明朗化，为法庭辩论阶段在事实和证据方面的论辩指明一个方向，为法庭采纳正确意见在案件事实方面打下一个基础。第一部分证据质证一、如何组织证据：1、方法围绕诉讼请求展开程序及实体的证据清理，对照法律进行分析、判断，确定证据是否提交。这里有个分析筛选的过程，有的案件很复杂，双方间交易时间长，有时就纠纷写过一系列的会议纪要等，这就要求律师要围绕诉讼请求的主题，从这些材料中分析筛选出对我方有利的证据来。不要将不利于我方的证据提交给法庭。特别是作为原告的律师应当充分重视的问题。作为原告律师你有足够的时间去准备证据，分析证据，补充加强证据，不可犯这种低级错误。2、形式证据清单的形式。格式要求：标题写明是〈***与***间***纠纷案件原告（被告）证据清单〉。如是被告的，写上法院的案号。下面是一个表格，内容包括：证据编号、证据名称、证据来源、页数、份数、复印件/原件、证明内容。有的时候是几个证据证明同一个事实，可以编为一组，共同证明一个事实（如合同、交货单、发票等均证明双方间合同关系、发生金额的事实。）这里我要强调的是，证明内容要条理分明，有时一个证据不光证明一个事实，对于证明的多个事实应当写明，采用1、2、3、的形式，以便让审判人员一看就清楚。如约定管辖的货款支付纠纷的案件，合同这个证据，特别要写明：1、双方间**合同关系；2、合同约定的付款时间与方式是什么；3、合同约定由**法院管辖。至于顺序问题，我个人觉得应当是：主体证据（包括变更的）-----事实证据（时间先后发生的先后顺序或按诉讼请求来提交）------其他程序证据（如管辖）。3、庭审中如何举证当庭向法庭讲明这时提供的是证据清单中的第几组证据，这组证据有几份证据，具体名称是什么，证明什么内容。如第一份证据是双方于*年*月*日签订的什么合同，合同第几条约定付款方式及时间是什么等。关健内容还是要提请法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌张张，在庭前均应将所有证据的原件按顺序摆在桌子上了。二、如何进行质证（对对方的证据发表意见）1、质证准备收到对方的证据后，应当与当事人紧密沟通，就对方提交的证据形成质证观点，主要围绕证据的三性（真实性、合法性、关联性）进行。询问当事人这些证据是否存在、真实？对我方不利的证据有否可以否认的可能？比如说传真。这个过程同样应当慎重，同时有否证据可以反驳对方的这些证据。同时，对于复杂的案件，我个人觉得还是要求逐一对对方的证据提出的质证意见形成文字，类似于我们的证据清单一样，以便开庭过程中有所准备，在庭审后可以根据庭审情况的变化作修正，在提交代理词中一并提交给法庭。同时，应当及时与承办审判人员联系，询问对方的举证期限何时届满，届满前有否补充证据等。2、质证技巧总的一个原则是围绕着“三性”进行。首先要听清楚对方在提供这些证据所要证明的内容。紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见：（1）原件/复印件；（2）证据的来源是否合法；（3）证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹；（4）证据本身内容上是否矛盾；（5）证据与本案是否存在关联性；（6）证据是否能达到对方所说的证明目的；（7）证据是否与无需举证的事实相违背。如：某人生日为67年2月29日，而67年是没有2月29日的。词语表达有：“这份材料真实性无法确认，这份材料与本案不具有关联性，这份证据无法达到对方所说的证明目的，这份证据来源不合法”等等。当然每个证据的质证意见均应从三性着手，质证意见要有层次感，要有条理：1、2、3、首先是合法性的确认，其次真实性，最后是关联性。也可以从形式到内容进行表述。但是，要注意：观点要鲜明，不要含糊其辞。3、对日常常见的一些证据的质证内容：A、公证书：公证是有地域管辖的；公证法第二十五条自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。超出管辖的公证书效力是有问题的。公证只能证明签字行为是真实的，不能证明行为的真实意思表示，也不能证明待证行为是合法的。待证事实与行为是否合法有效，应当依据法律判断。公证书中如证明待证事实合法有效或是双方的真实意思表示等内容，应当是违法的。B、鉴定报告：是谁委托鉴定的？鉴定机构及人员的资格证书有没有？委托的材料是什么？鉴定的依据？鉴定的过程？这里要注意的是：鉴定的检材有否双方封存，所鉴定的东西是不是双方争议的东西。如公章，一个单位如有二个公章如何鉴定，如纺织品的鉴定，单方鉴定怎么能确定所提交的样品是双方争议的产品。C、传真件：传真件非原件，不可单独作为证据。确定是否发出的证据，哪个电话，这门电话的所有人及通话清单有否？只有有其他证据相佐证的情况下才可作为证据使用，通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。所以我方如是接收方，如证据对我方不利，我方可以否认收到传真。D、录音录像资料：材料中的双方是谁？除非是提供方的资料中显示的是对方法定代表人或授权人的意思表达，否则，一旦资料中人员不出庭，就无法确定资料的真实性。所以资料中的主体问题。另外要审查的是录音录像资料有否剪接或拼凑的痕迹。E、证人证言：在获得证人名单后，应与当事人沟通，证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系，是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问：利害关系；是否主观判断；内容是否不肯定；内容是否与现有双方认可的证据相冲突。当然询问证人是个技巧问题，后面论述。F、补强证据：补强证据规则，是指法律规定，因某一证据的证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。《证据规定》第六十九条明确了补强证据规则的适用范围，即只有在下列五种情况下才能适用该规则：1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；2、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；3、存有疑点的视听资料；4、无法与原件、原们核对的复印件、复制品；5、无正当理由未出庭作证的证人证言。所以如对方提出此外的所谓补强证据，可以予以否认。律师在整个庭审过程中，都应当全神贯注，不仅应听明白审判人员的每一次发问内容，而且更应认真倾听对方的发言，并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽，有针对性的找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言，也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此，在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权，才能展示出律师应有的风采。第二部分法庭辩论法庭辩论技巧指各方当事人及其代理人在庭审诉讼活动中，为保己方合法权益，达到预期目的或效果，在依据事实和法律的基础上，就自己的诉讼主张所做出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲，亦称“庭辩艺术”。一、基本功与操作技巧人的思维只有通过表达，才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容，但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师，不仅要有好的文字组织能力，还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。1、文字表达技巧综合案情，理顺辩论思路，写好代理词、辩护词，是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到：第一，字斟句酌，用词准确；第二，调配语句，合理布局；第三，篇章衔接，环环相扣；第四，结构严谨，条理清楚；第五，重点突出，详略恰当。2、语言表达技巧纵观每位成功律师，在出庭辩论、代理时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当做到：第一、脱稿，并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：①立即抓住整个法庭的注意力；②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚；③表明对本案的信心。第二，控制语速，并吐字清晰。有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。第三，善于入情入理。语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师职责来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感情色彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。3、形象技巧除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。第一，柔中有刚，举止大方。律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。第二，善于控制情绪。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即时采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。第一轮辩论可以事先准备，而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变，应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥，但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。二、谋略及具体运用1、先声夺势法此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。2、避实就虚法庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。3、设问否定法律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方察觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。4、间接否定法是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．己方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．己方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。5、以退为进法它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。己方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。6、后发制人法先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，己方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：第一，暂避锐气，不仓促应战；第二，精听细解，等待时机；第三，抓住破绽，全力反攻。三、最大限度地利用终局辩论庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是：1、提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。2、提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。3、概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对己方辩论观点的印象。当然，在法庭辩论最后阶段，如发现对方纠缠不休、死不认账等情况，律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论，一是不重复说；二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时，则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩，不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力，而且在辩论技巧上嘎然而止，干脆有力，听上去似乎退了一步，实质上却是进了两步。庭审辩论技巧，不仅是一门口才辩论艺术，更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人，律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。