方西乾

被告人基本情况：袁某某，男，汉族，1990年10月6日出生，2008年6月因犯抢劫罪被洛阳市洛龙区人民法院判处有期徒刑二年，2009年9月18日刑满释放。洛阳市老城区人民检察院洛老检刑诉【2012】40号起诉书指控：2011年11月17日，被告人袁某某等三被告人预谋绑架他人勒索财物，购买面包车一辆，并准备钢管等物品，当晚即驾车在洛阳市区寻找作案目标。次日1时许，将下夜班步行的女性张某某强行劫持，先后转移至伊川县、涧西区、新安县、渑池县、孟津县等地，采取威胁、殴打手段加以控制，并打电话以将其卖到郑州威胁其亲属，索要赎金41000元后，于11月23日将张某某放回，袁某某分得赃款18000元。2011年11月25日22时40分许，袁某某等又以相同手段劫持女性王某某，先后转移至伊川县彭婆镇和吕店乡等地，采用殴打、捆绑、威胁手段加以控制，并以将其卖到国外威胁亲属，至11月26日12时许，因未索得赎金，便将王某某放回。检察院认为，被告人袁某某等以勒索财物为目的绑架他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以绑架罪追究其刑事责任。被告人袁某某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，其行为触犯了《中华人民共和国刑罚》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。河南森合律师事务所接受被告人袁某某亲属的委托，指派本律师担任袁某某的辩护人，依法进行了会见、阅卷、开庭等活动，对检察院指控袁某某犯绑架罪的罪名成立，但认为袁某某1990年10月6日出生，2008年6月犯抢劫罪时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑罚修正案》（八）第六条之规定，袁某某不构成累犯，不应从重处罚。洛阳市老城区人民法院日前作出（2012）老刑初字第73号刑事判决书采纳了辩护人的意见，客观的对袁某某进行量刑处罚。

1995年8月12日，马某因烧伤入住洛阳市某大医院烧伤科住院治疗并多次接受输血，9月18日出院。2011年马某因身体不适，到医院检查后诊断为慢性丙型肝炎。通过仔细梳理，马某住院期间丙肝病毒抗体检测呈阴性，确定家庭成员中均未携带丙肝病毒，因烧伤住院治疗后至今一直未住过院，也未输过血，据此认为感染丙肝应属于治疗烧伤医院输血存在过错造成，依法向人民法院提起诉讼，要求医院承担赔偿责任。庭审中，被告辩称医院在手术过程中为患者输血符合医疗操作规范，无医疗过失行为，所输血液均由洛阳市中心血站提供，所患丙肝与输血之间不存在因果关系。但根据当庭所提交的洛阳市中心血站发血单复印件，无法确定血液质量合格，更无法确定原告所患丙肝不是被告输血感染所致。河南省洛阳市涧西区人民法院日前作出（2011）涧民二初字第362号民事判决书，判决被告医院赔偿原告已发生的医疗费，并赔偿精神损害抚慰金2万元。洛阳森合律师方西乾附代理词代理词尊敬的审判长、陪审员：河南森合律师事务所接受马某的委托，指派我们担任原告的代理人参加了今天的开庭审理。庭审查明，1995年8月12日，原告因烧伤入住被告某医院烧伤科住院治疗，并多次接受输血，输血前被告检验了原告乙肝五项＋丙肝抗体，检验结果丙肝病毒抗体检测呈阴性，9月18日出院。2011年11月，原告经洛阳市中心医院检查，诊断为慢性丙型肝炎。现结合本案的证据、事实和法律适用，发表以下代理意见：洛阳森合律师方西乾13525990690一、本案被告在为原告输血过程中存在重大过错。1、被告给原告所输血液来源不明。本案被告给原告输的血液中有一半以上没有献血员的名字，血液来源不清，所输的量子血、全血虽有献血员名字，但未附有献血员的个人信息，庭审中也未举证证明献血员为何人，根本无法对其献血员的真实性进行查证。1993年卫生部发布实行的《采供血机构和血液管理办法》第三十一条规定，采供血机构采集血液必须使用有生产单位名称和批准文号的采血器材，发出的血液必须标有供血者姓名、血型、品种、采血日期、有效期、采供血机构的名称及其许可证号。被告辩称“所输血液由中心血站提供，且在当时的情况下，只对全血、量子血登记献血员姓名，所有血浆都不登记献血员姓名”的抗辩理由不成立。被告既不能提供所输血液献血者的健康信息，也不能提供献血员的档案和献血记录，只能说给原告所输血液来源不明。另外，原告病历中没有血液来源的任何信息，被告庭审中所称从中心血站调拨的血液不能证明输在原告体内。2、被告给原告所输血液没有经过检验。1993年卫生部发布实行的《采供血机构和血液管理办法》第三十六条规定，医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度，保证临床用血安全。说明医院在对患者输血时对其所输血液履行采供血健康检查验证是其法定义务，而原告病历中没有任何对所输血液的检验记录，庭审中被告没有提供献血者的健康信息，也不能提供证据证实所使用血液符合国家规定标准，存在重大过错，应推定所输血液不合格，携带有丙肝病毒。3、没有尽到告知原告输血危险性的义务。决定输血治疗前，经治医师没有向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性，没有征得患者或家属的同意，也没有医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。对无家属签字的输血，也没有报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历。洛阳森合律师方西乾13525990690二、被告医疗行为与原告的损害结果之间存在因果关系。1、原告住院当天，被告对原告开出“乙肝五项＋丙肝抗体”化验单并采血，8月16日出具的报告结果显示，乙肝五项及丙肝病毒抗体检测均为阴性。原告确定家庭成员中均未携带丙肝病毒，在被告医院住院治疗后至今一直未住过院，也未输过血。原告住院期间，被告所输血液均未经过检验，大部分血液没有献血员姓名，存在重大过错，且没有提供证据证明原告感染丙肝是其他传播途径所致。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，应推定其输血行为与原告感染丙肝的损害结果之间存在因果关系。2、被告答辩状所做“丙肝的潜伏期最长为6个月，故应推定原告诉称所患丙肝与所输血液之间不存在因果关系”的抗辩理由不成立。据相关统计资料表明，输血感染丙肝病毒的几率约在80%以上，医学上对输血感染丙肝病毒的潜伏期尚未有准确的结论，潜伏期之后并不一定就产生临床特征，这是众所周知的医学常识。2010年7月28日卫生部发布的《丙型病毒性肝炎防治知识要点》第五条、第十条均有“丙肝起病隐匿，多数患者症状不明显，很容易被忽视，疾病发展越后期，越难治愈，对患者的健康和生命危害很大，往往被称为“隐匿的杀手”。”“丙肝起病隐匿，初始症状不明显。人感染丙肝病毒后大都长时间无明显临床症状”的记载。其他医学文献中也有类似记载，如：由梅长林、李兆中、朱梁主编，人民卫生出版社出版的《内科学教程》第1292页：“慢性丙型肝炎进展到肝硬化高达20%以上，据报道从输血到诊断为肝硬化时需20-25年。”；复旦大学上海医学院《实用内科学》编委会陈灏珠、林果为主编，人民卫生出版社出版的《实用内科学》上册第393页：“许多丙肝感染者并无症状，10%--20%的慢性丙型肝炎患者诊断为肝硬化在感染后的第二、第三个十年。”等。都充分说明丙肝患者并不一定在感染短期内出现症状。故被告的抗辩理由不能成立。洛阳森合律师方西乾13525990690三、原告诉求合理合法，被告应当予以赔偿。原告因治疗丙肝，工资收入逐月减少，被告应赔偿因治疗丙肝所支出的医疗费和减少的误工损失。由于上诉人的过错而感染丙肝病毒，每天不得不吃药打针，承受肉体痛苦；而且还得承受疾病的折磨，还要与家人保持距离，无法与妻儿亲近，承受精神上的巨大痛苦，这是金钱所难以弥补的，应当赔偿精神抚慰金。洛阳森合律师方西乾13525990690综上所述，本代理人认为，原告在住院期间，因被告的重大过失，输血时被感染丙型肝炎，给原告造成巨大的经济损失和精神创伤，被告无法定免责事由，依法应承担赔偿责任。以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。谢谢！河南森合律师事务所律师：方西乾

杨某某等继承纠纷案1987年秋，原告杨某某与被告父亲孙某结婚，二人系再婚，婚后生育孙某女、孙某男一女一子。婚后购买新村宅院一所，夫妻二人出资建成砖混结构房屋6间132.91平方米（房屋所有权证交易字第351号）。2003年5月孙某病故，另遗留房产一处，砖混及其他结构房屋8间123.25平方米（房屋所有权证发证字第1402号）。现孙某前妻之子居住在原告婚后购买并建造的房屋，经原告多次与其协商未果，委托本律师向汝阳县人民法院提起诉讼，要求依法继承上述两处房产。汝阳县人民法院（2011）汝内民初字第8号民事判决书判决支持了原告的诉讼请求，判决后，被告不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第2686号民事判决书维持了一审判决。洛阳森合律师方西乾河南森合律师事务所地址洛阳市九都路58号春蕾大厦13楼电话“13525990690QQ13322464

——豫人社工伤[2012]15号各省辖市人力资源和社会保障局，省直管试点县（市）人力资源和社会保障局，省直工伤保险统筹各单位：为全面把握工伤保险政策，切实保障工伤职工和用人单位合法权益，根据《工伤保险条例》(2003年4月27日国务院令第375号公布，根据2010年12月20日国务院第586号令修订，以下简称《条例》)、《河南省工伤保险条例》等法律法规，现就工伤保险有关政策执行问题提出如下意见，请遵照执行。一、职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病时，用人单位有合法营业执照或属于合法登记、备案单位，后期被吊销营业执照或者撤销登记、备案，职工在规定的申请时限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请的，社会保险行政部门应予以受理。二、《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定的“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，是指劳动合同或用人单位出具的职工身份证明等事实劳动关系证明材料。因用人单位和职工之间是否存在劳动关系发生争议，无法提供劳动关系证明材料的，社会保险行政部门告知其补正材料的同时，应提示用人单位或者职工根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定解决争议。三、《工伤保险条例》第十八条第一款第（三）项规定，“医疗诊断证明或职业病诊断证明（或者职业病诊断鉴定书）”。这里的职业病诊断证明（或者职业病诊断鉴定书）应为初次诊断结果。四、参加工伤保险的用人单位职工死亡的，用人单位提出正式工伤认定申请前，应在职工死亡48小时内将事故简要报告报统筹地区社会保险行政部门和经办机构，事故简要报告应主要包括死亡人员基本情况、事故时间、地点、经过等。社会保险行政部门作出正式工伤认定结论前，应将拟定结果在死者单位公示七天，用人单位应协助社会保险行政部门做好公示工作。用人单位未按规定进行公示的，由社会保险行政部门责令改正，并依据情节进行通报批评等处理。用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇的，依法追回并予以处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、农民工发生事故伤害或者患职业病，事故发生时用人单位参加工伤保险（包括用人单位已参保但未为该农民工参保）的，在用人单位参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位未参加工伤保险的，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法享受工伤保险待遇。六、社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（三）项，“职工在工作时间和工作场所内因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”规定时，这里的“因履行工作职责受到暴力伤害”应按“在工作时间和工作场所受到暴力伤害，且该暴力伤害与职工本人所履行本职工作职责有直接因果关系”把握。七、社会保险行政部门在适用《条例》第十五条第一款第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”规定时，这里的“48小时之内经抢救无效死亡”，应按“在工作时间、工作岗位突发疾病，从工作岗位上直接前（送）往医院或当场抢救，经抢救无效在48小时之内死亡”把握。八、社会保险行政部门在适用《条例》第十五条第一款第（二）项“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”规定时，应以维护国家利益、公共利益为主要内容把握。对见义勇为致残人员，按照《国务院办公厅转发民政部等部门关于加强见义勇为人员权益保护意见的通知》（国办发〔2012〕39号）执行，凡符合享受工伤保险待遇条件的，依据《工伤保险条例》落实相应待遇；不符合享受工伤保险待遇条件的，按照《伤残抚恤管理办法》及有关规定评定伤残等级并落实相应待遇。九、《河南省工伤保险条例》第十三条第二款规定“职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤”，是指职工被用人单位派往疫区进行疫病防治工作而感染该疫病的情形。十、对从事接触职业病危害的作业的职工，在办理退休手续前，用人单位应对其进行职业健康检查。办理退休手续前未进行职业健康检查，退休后被诊断、鉴定为职业病的，相关工伤保险待遇由原用人单位支付。十一、职工退休后被诊断、鉴定为职业病，在法定申请时限内提出工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。被认定为工伤后，可以申请劳动能力鉴定。符合享受待遇条件的，享受除伤残津贴、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金以外的工伤保险待遇。一次性伤残补助金以工伤人员被诊断、鉴定为职业病前十二个月平均基本养老金为基数计发，不足十二个月的，以实际领取月份进行平均。所需费用，职工退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。十二、劳务派遣企业将职工派往不同风险类别的行业从事工作的，经办机构确定工伤保险缴费数额时，可根据职工所从事行业不同分别确定相应费率，并分别计算应缴纳的工伤保险费，进行总和后确定单位应缴费用。十三、工伤职工再次发生工伤的，应当享受一次性伤残补助金待遇。工伤评残时应首先对新工伤伤害部位评定等级，而后再综合考虑原有工伤致残程度进行劳动能力鉴定。新伤害部位的劳动能力鉴定等级作为享受一次性伤残补助金待遇的依据，多次伤残综合评定的等级作为享受除一次性伤残补助金以外工伤保险待遇的依据。十四、《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。十五、工伤职工所患疾病与工伤是否存在因果关系，由劳动能力鉴定委员会确认。十六、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。十七、原事业单位改制为企业，改制前的伤亡人员待遇按我省关于事业单位工伤有关政策处理。十八、《条例》第六十二条规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。这里未参保期间发生的工伤，参保后“新发生的费用”是指除一次性工亡补助金、一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。属于国家和我省关于老工伤人员纳入基金统筹管理政策范围的，从其规定办理。十九、《国务院关于修改工伤保险条例的决定》（国务院令第586号）施行前已完成工伤认定的，相关待遇按以下规定办理：（一）一次性伤残补助金按事故发生（或职业病诊断结论作出）时的有关政策执行。（二）工伤职工于2011年1月1日后与用人单位终止或解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金支付渠道和标准按《国务院关于修改工伤保险条例的决定》（国务院令第586号）规定的标准执行。（三）伙食补助费、交通、住宿费、工伤医疗费等其他待遇按待遇发生时的政策执行。二十、本意见自2012年12月1日施行，原省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见的通知》（豫劳社工伤〔2005〕4号）同时作废。河南省人力资源和社会保障厅2012年11月28日

乐平市人民法院吴浩润查小东【案情】2009年初，67岁的王某受雇于一家公司从事会计工作。同年3月7日，王某在上班时，因地滑而摔倒致残。事后，公司拒绝按工伤处理。【分歧】王某超过退休年龄应聘受害能否按工伤处理？第一种意见认为，应当按工伤处理。理由是王某是在工作时间、工作场所、因为工作原因受伤，符合工伤的构成要件，而且《工伤保险条例》并未限制超过退休年龄的劳动者从业，也没有规定超过退休年龄的劳动者受伤不能按工伤处理.第二种意见则认为，不能按工伤处理。理由是王某受伤时已经超过法定退休年龄，不是法定意义上的劳动者，而《工伤保险条例》是针对劳动者而言。【管析】笔者同意第一种意见，理由如下。首先从《劳动法》的条文来看，并没有对劳动者作出明确的界定，但从相关内容来看，除了禁止使用童工外，并无其他限制条件。相反，有些文件还专门对职工退休以后参加劳动的进行了专门规定。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的意见》（劳部发【1996】354号）第13条规定：已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利，义务。劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳部发【1997】88号）第2条规定：离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中组部、国家科委、劳动人事部等七部门的通知》（中办发【1986】32号）规定，离休、退休人员在外单位受聘期间，如发生工伤事故，由聘用单位按本单位人员待遇负责妥善处理。《劳动法》及相关法律法规也未对达到退休年龄的劳动者与用工单位之间不属于劳动关系作出排除性规定。笔者认为，我国《劳动法》禁止使用童工的规定，是出于对未成年人的保护；对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律不作禁止性规定，是因为宪法规定了劳动者休息的权利，达到法定年龄退休，针对用人单位来说是义务，而针对劳动者来说则是休息权利的体现。既然达到法定年龄可以退休是权利，权利可以处分，那么超过退休年龄的人只要具有劳动能力，自然可以选择参加劳动。换名话说，退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的职工的福利，而不是限制其继续工作的条件。国务院《工伤保险条例》有关职工的范畴是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式和各种用工期限的劳动者。《劳动法》既然仅对使用童工一项作出限制，那么只要已满16周岁的就都具有劳动能力，当然可以和用人单位建立劳动关系，并享受工伤保险待遇，不能因为老人超过退休年龄而剥夺其权利。特别是目前我国外出打工的农民工中，超过退休年龄的人大量存在，这一群体的利益应当得到法律的保障。因此，袁梅同志认为王某超过法定退休年龄，不是法定意义上的劳动者的观点值得商榷。其次，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”和该条第二款：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，王某所服务的公司依法应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费。只要职工与该企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休人员，与工伤保险范围无关。劳动者在超过退休年龄后仍然工作的，用人单位应当为其上工伤保险。《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；(五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条规定了视同工伤的情形：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”第16条规定了不得认定为工伤的情形：“职工有下列情形之一的，不得认定工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”如果从《工伤保险条例》的立法意图来看，不属于第十六条的情形、同时符合十四条或十五条的规定的，应当认定为工伤。王某是在工作时间、工作场所、因为工作原因受伤，符合工伤的构成要件，而且《工伤保险条例》并未限制超过退休年龄的劳动者从业，也没有规定超过退休年龄的劳动者受伤不能按工伤处理,故王某受伤应当按工伤处理。

《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”