徐德林

关于离婚纠纷中的几个法律问题新《婚姻法》的规定与旧《婚姻法》相比较而言，有着很多重大的突破。但由于实践中离婚纠纷涉及到方方面面的细节问题，法条往往显得机械和原则。笔者在承办的大量离婚案件中，遇到了很多发生争议或难以操作的问题，在此谈谈自己的看法。一、关于“离婚协议”是否具有执行力的问题。最高人民法院的有关司法解释规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”协议离婚后一方若不履行或不正当履行离婚协议中约定的财产分割义务，另一方可以以离婚协议为依据向法院提起民事诉讼。离婚协议对双方具有法律约束力，但并不表明在一方不按约定履行义务时，另一方就可以直接向法院申请执行，也就是说离婚协议对当事人存在法律约束力并不代表其具备当然的法律效力。离婚登记时，婚姻登记机关仅对其进行的是形式上的审查，在未经法院依法确认其效力之前，就不能认为其当然合法、有效。除了法院的判决、裁定、调解，仲裁机关的裁决、经公证的债权文书等中的财产部分可以强制执行外，其他文书在未经有权部门依法确认其效力之前，不能直接申请执行。二、关于婚前财产约定的效力问题。我国法律不认同婚姻是契约的法律理念，但尊重夫妻间的关于财产的约定，夫妻间可自由地将个人财产约定为夫妻共同财产，也可以将夫妻共同财产约定为夫妻一方的个人财产。对婚姻存续期间的财产约定，发生争议或歧义的情形不多。对当事双方在结婚前将一方的财产约定为结婚后的夫妻共同财产，争议颇多。笔者认为，关于夫妻财产约定不能做过窄或机械的理解。现实中，准备结婚的当事双方常常作出约定，将一方的个人财产特别是房产约定为共有财产，虽然该约定并非发生在夫妻关系存续期间，但如果协议将一方财产明确约定为结婚后的夫妻共同财产，应当具有当然的法律效力，当然，该协议应是在双方自愿的前提下作出的。作为民事主体和某项财产的所有权人，自愿将个人财产约定为共同财产是对自己财产行使处分权，应当受到法律尊重。实践中，关于在结婚前将不动产约定为共同财产，而又没有履行相应的登记公示程序，其效力问题争议较多。有人认为，双方将一方的房产等不动产约定为共有财产，从法律的角度看赠与法律关系，而赠与合同属于实践性合同，如果事后没有到相应的登记机关进行登记，则该约定不发生法律效力。对此，笔者持不同意见。理由是：一方对自己的财产有处分权，其有权就自己的某项财产与即将与其结婚的另一方达成共有的协议；该协议的成就条件应理解为双方登记为合法夫妻，一旦结婚，条件成就；因双方结婚这一民事行为的作出，使再到登记机关办理共有登记手续变得没有必要，因为登记在一方名下和登记在双方名下已经没有法律上的区别。因此，当事双方在结婚前约定将一方的个人财产约定为结婚后的夫妻财产，虽然该协议并非在夫妻关系存续期间达成，但鉴于夫妻这一特殊的人身关系，该协议应等同于婚姻存续期间所达成的财产约定，与婚姻存续期间所达成的财产约定具有同样的法律效力。三、协议离婚后，双方因履行财产分割协议发生的纠纷是否适用《合同法》？我国《合同法》已明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定，因此有人认为离婚财产协议纠纷不应由《合同法》调整。实际上，《合同法》的上述规定排除有关身份关系协议的适用是基于这类协议与人身密切相关，而离婚协议中的财产分割部分或单独的财产分割协议是夫妻之间作为平等的民事主体签订的，且仅涉及财产处理问题，与身份关系无关。因此平等的民事主体签订的且仅涉及财产处理的纠纷，当然应适用《合同法》。四、协议离婚后，一方反悔，是否可以请求法院变更或撤销原财产分割协议？这种情况下，该方的起诉会被法院受理，但要想其诉讼请求得到法院的支持，需要有充分的证据来证明在签订财产分割协议时存在欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平等情形，是在违背自己真实意思的情况下作出的。实践中，若存在下列情形之一，一方可以申请法院确认该财产分割协议全部或部分无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害了国家利益（若未损害国家利益，仅是违背了一方的真实意思，则是属于可变更或撤销的情形，而非无效情形，这一点前面已提到）；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的（如为了规避债务而签订完全一边倒的财产分割协议）；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。虽然最高人民法院在司法解释中仅把存在“欺诈、胁迫”的情形作为一方申请撤销或变更离婚财产协议的理由，未包括“乘人之危、显示公平”等情形。但“乘人之危、显示公平”等情形在合同法中已有规定，而离婚协议又是婚姻当事双方作为平等民事主体所签的协议，理应可以适用《合同法》的有关规定来处理；而且，司法解释在表述时在“欺诈、胁迫”后面加了一个“等”字，这说明“欺诈、胁迫”并非可申请撤销或变更的唯一理由。当然，在对“显示公平”这一理由进行审查时，应根据可以查清的事实来慎重处理，因为协议的双方毕竟曾是夫妻，有过特殊的人身关系，一方在离婚时自愿把夫妻共同财产全部或大部分分割给对方也并非不可能。五、关于离婚判决书或调解书的执行问题。通过诉讼，法院就离婚纠纷作出调解书或判决书，往往确定房产归一方所有，由该方补偿对方一定数量的金钱。分得房产的一方往往不主动按照调解书或判决确定的给付内容来履行，导致另一方申请法院强制执行。执行中，如果分得房产的一方在没有其他财产可供执行而又仅有该一处房产时，法院能否根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》而不执行该房产呢？笔者认为，法院应对该房产采取强制执行措施，依法对该房产进行拍卖后以拍卖所得满足执行申请人的申请。首先，因为该房产来源于夫妻共同财产，在未分割前是基于夫妻这一特殊的人身关系而为夫妻共同共有，之所以确定为一方所有是考虑到房产具有不宜进行实体分割这一特殊情况，这与一般的执行案件中被执行人仅有一处住房的情形有着本质的区别，未实际分得房产而只是分得房产一半对价的一方也常常因此而处于无房另寻住处的实际情况，法律在保护一方权利的的时候并不能以牺牲另一方权利为代价。其次，从公平的角度来看，如果法院以被执行人仅有此一处住房为由而不对该房产采取强制措施，对未实际分得房产的一方显然有失公正，而且会助长一方以此为由而在竟价时盲目抬高房屋价格，使其不良动机得到法律的保护，陷对方于不利益之中。因此，法院在执行离婚判决或调解书时，不宜对有关司法解释做过于机械的理解，在涉及到对原夫妻共同财产的房产执行时应区别于一般性执行案件，体现离婚财产执行的特殊性。六、关于我国婚姻法中损害赔偿制度的缺陷问题。离婚损害赔偿制度的确立，是新婚姻法的一项重大突破，它不但使无过错方可以获得物质赔偿，还可获得精神赔偿。但由于法条的过于抽象和原则，在具体适用过程中还存在着较大的争议，实践中还难免遇到很多难题，这些难题不能不说是我国新《婚姻法》存在的缺陷。1、无过错的一方当事人在请求离婚损害赔偿时普遍存在举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”，无过错有权请求他人赔偿，但何谓“与他人同居”？何谓“家庭暴力”？“家庭成员”的范围包括哪些人？新《婚姻法》并没有明确统一的标准予以界定，实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性，当事人很难获得相关的证据，甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据，也因其来源合法性问题而难以为法院所认定。2、损害赔偿在法律上没有统一的标准。当事人请求赔偿的数额相差很大，多则数万甚至几十万元，少则几千元，法院判决又无具体的依据标准，法官的理解也不一致，导致在实践中各地法院判决数额大相径庭。3、新《婚姻法》只规定了无过错方才有权请求损害赔偿，限制了请求的条件，有重大过失的一方因此而无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定？实践中难以操作，而且在婚姻关系中，严格来说，往往没有绝对的无过错方。4、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于离婚诉讼，也适用于登记离婚。由此可知，这种设计过于简单的制度，不仅不能满足无过错方权利损害的补偿，也不能起到民事责任应有的制裁功能。一方是婚姻的受害方，却往往因法条规定的过于抽象和原则而导致无法正常地获得损害赔偿。因此，期待着在《婚姻法》修订时能对损害赔偿制度作出更明确和更细化的规定，以便在实践中更易于操作，更能切实地保护受伤害的无过错方或无重大过失方的利益。