吕淮波

——刘某诉张甲、李乙、王丙、肖某合伙协议纠纷案一、合伙的建立和纠纷的形成：2008年5月28日张甲以215万元出价，竞得了J省S县矿产资源管理局挂牌出让的该县Q镇碰堂建筑用混合岩采矿权。因资金缺乏且无矿产开采经营管理的经验，张甲欲寻合作伙伴。此时刘某开办的某公司有闲置的矿石加工生产线设备，经人介绍两人相识。几轮谈判双方于2008年10月10日订立了《合伙协议书》（以下称两方协议）。协议约定：张甲以申办、取得采矿许可证、租地、开挖等已发生的开支510万元作合伙资金（占双方出资总额的51%），刘某以121万元和碎石生产线设备转让折价款369万元，计490万元作合伙出资（占双方出资总额的49%），双方合计出资1000万元合伙经营S县碰塘采矿场。协议还对其他合伙事宜作出了约定。协议订立后刘某按约完成了出资义务，其中369万元的碎石生产线设备及价格经张甲授权代理人秦某签字确认。碎石生产线设备经刘某方的安装、调试向采石场交付，并投入生产。同年12月16日刘某和张甲就合伙经营采石场事宜与李乙、王丙又订立一份《合伙协议书》（以下称四方协议），变原合伙人刘某、张甲两人，为刘某、张甲、李乙、王丙四人。确认张甲出资方式、出资额不变，仍占合伙资产的51%；李乙出资210万元，占合伙资产的21%；王丙出资160万元，占合伙资产的16%；变两方协议刘某出资490万元，为四方协议的120万元，占合伙资产的12%。四方协议确认合同订立时各合伙人已足额出资。该协议还就合伙的其他事宜作出约定。其中第二条约定“以张甲的名义进行工商登记注册，合伙组织名称为S县碰塘采石场”。第四条第二款约定“合伙期间如需增加投资或者增加流动资金，各合伙人应按各自所占合伙份额比例及时足额缴纳出资；如有合伙人逾期超过五天未足额出资，则在其原来已经缴纳的出资金额中扣减本次应当缴纳的资金数额后确定其合伙份额”。第七条约定“张甲为合伙代表人，张甲委托秦某、沈某两人与其他三位合伙人推选的李乙、刘某两人共同执行合伙事务，具体分工由各方另行协商确定；决定重大事项，由执行合伙事务的四个人按少数服从多数的原则表决通过，如意见分歧比例二比二，则以合伙份额多数的意见确定”。第十一条约定“侵占挪用合伙财产：违约方应当按侵占挪用金额的十倍向守约方承担违约责任，其他合伙人有权决定对违约方除名”。为表明四方协议是对原两方协议的取代，四方协议倒签日期为2008年的10月10日。在刘某为合伙事宜现金出资121万元，设备转让作价出资369万元，合计出资490万元的情况下，扣留四方合伙协议重新确认刘某出资120万元后，其他合伙人应从他们的出资中向刘某退还其超认缴额的出资370万元。但在四方协议订立后，张甲、李乙、王丙三合伙人仅向刘某退款320万元，对下剩50万元他们以刘某转让生产线设备的作价存有水份为由，不愿再退。由此，刘某和其该三合伙人心生芥蒂，刘某渐生退伙之意，并在四方协议履行不久提出了退伙的要求。刘某开出了愿意放弃50万元的设备款，以现金出资的120万元也只要求退还90万元的价码，希望其他三合伙人能接受他退伙的要求。其他三合伙人不反对刘某退伙，但认为刘要求合伙组织退回其出资90万元的要求还是过高。经过多次商谈各方未就刘某退伙事宜达成一致意见。刘某遂准备诉讼。二、诉讼准备和诉讼方案的确立实施。在不能通过协商实现退伙的情况下，刘某希望通过诉讼解决问题。为此刘某商请吕淮波律师为诉讼的得与失进行论证，就诉讼的方案进行策划。在全面了解了本案的案情后，吕律师认为刘某按原两方协议向合伙组织以设备作价出资的行为，在四方协议订立后就变成了向合伙组织出让设备的关系。其他三合伙人拒付下剩50万元设备款的行为，涉及的是对设备转让合同关系的违约，并不影响合伙协议的履行，刘某可以就该设备转让款提起诉讼向合伙组织作出付清款项的主张，但若据此主张解除合伙协议，显然混淆了两个不同的法律关系，难以成立。退一步说即便该欠款纠纷属于合伙纠纷，但未付该款的行为并不构成根本性违约，也难以据此达到诉请法院支持解除合伙协议主张的目的。基于这样的认识吕律师建议刘某搁置诉讼动议，静观事态发展，小心处理与其他合伙人的关系，等待可以要求解除合同的事由和时机的出现。在等待的过程中，吕律师协助刘某处理了如下为诉讼作准备的事务：一是面对其他三合伙人以合伙事务要增资100万元为由，要求刘某按其出资比例追加出资的来函，为达到不出资，同时又不让此成为该三合伙人今后指责刘某不尽合伙人义务籍口的效果，积极应对，复函表明了在合伙组织未付清拖欠的设备转让款之前，刘某不能按这一要求行事的态度。二是针对刘某转让的设备已在采石场安装、调试并已实际交付合伙组织投入生产，但合伙组织并未与刘某办理交接手续的情况，为防止在将来的诉讼中，其他三合伙人可能在设备安装使用的时间、设备的质量上有空可钻，发函该三合伙人，声明设备已安装调试成功，合伙组织已实际接收使用的事实，要求补办交接手续，否则视为认可了刘某申明的事实。在该三合伙人对上述函件未回应的情况下，为加强证据，又建议刘某派员到采石场生产现场对刘某转让的设备已在采石场投入使用的情况进行了录像。三是针对由其他三合伙人发出，刘某于2009年4月16日才收到的一份内容为请刘某于4月15日上午九时到采石场开合伙人会议，研究解决采石场流动资金问题的函，作出保留证据不作回应的决策。四是针对采石场已办理了工商登记，但其他三合伙人不向刘某公开登记信息的情况，吕律师接受刘某的授权立即到S县工商局调取复制了该采石场工商登记资料。进而发现其他三合伙人背着刘某，违反四方协议中关于“以张甲的名义进行工商登记注册”的约定，将该采石场登记在了不是合伙人的肖某名下。正是基于这一事态的出现，以及为诉讼所作的上述准备，吕律师认为刘某提起诉讼的时机已成熟，在获得刘某的进一步受权后，确立和施了如下诉讼方案：1、提起解除合伙关系之诉，但鉴于合伙事务尚处筹备之中，未产生效益的情况，不要求清算，只主张返还原告的投资本金和支付拖欠的设备转让款，并为被告可能提出的清算要求作抗辩的准备。2、为揭露被告转让合伙财产的行为，除将与刘某存有合伙合同关系的张甲、李乙、王丙列为第一至第三被告外，还以合伙资产（采石场）经工商登记已实际为肖某恶意占有为由，将肖某列为第四被告，要求其对第一至第三被告应向刘某承担退还投资款、支付设备款、赔偿损失的责任承担连带责任。3、原告要求被告返还和支付的投资款120万元、设备转让余款50万元、为合伙事务分担的费用9.9万元、上述款项的行息损失款5.9337万元，合计185.8元。鉴于原告是外地来J省S县投资的，而第一被告张甲是当地有一定影响力的商家，如按上述数额提起诉讼，案件的一审就只能由当地S县法院管辖，这一管辖可能会对原告产生不利。为选择对原告较有利的一审法院，吕律师建议原告以被告向他人转让合伙财产属侵占挪用合伙财产的行为为由，以四方合伙协议第十一条关于对此行为违约方应当按侵占挪用金额的十倍向守约方承担违约责任的约定为据，要求被告就侵占挪用原告实际为合伙事务投入资金179.9万元的一倍，另行向原告支付违约金179万元。如此，致诉讼标的额达到了350余万元，确保了该案一审在地级市的某市中级人民法院管辖，二审由省高级人民法院管辖，尽可能为原告获得了较有利的管辖法院。三、审理结果一审J省G市中级人民法院经审理认为；双方争议的焦点是原告的诉请是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案所涉两方、四方合伙协议的内容均反映，原告是以现金、设备、技术等作为出资，第一被告张甲是以采矿许可证及前期投入作为出资，并以合伙组织代表的名义进行工商登记。而张甲在具备办理工商登记的条件下，却在未取得原告同意或认可的情况下，将采石场以肖某的名义办理了个体工商户登记，违反了协议约定，使原告丧失了对合伙事务进行执行、监督的权利。由于肖某并非合伙主体，采石场由其经营可能对原告产生投资风险，且张甲等人认可原告设备折价款及现金出资超出认缴合伙财产370万元，在张甲等人返还320万元后尚欠50万元，张甲等人的上述行为已侵犯了原告的财产权益及执行、监督合伙事务的权利，双方之间已丧失合伙基础，且张甲等人既未要求对采石场的经营进行清算，也未提供证据证明合伙期间采石场存在亏损，故原告主张退出与张甲等人之间的合伙理由成立，予以支持，张甲等人应向原告返还合伙投资款121万元，设备款49万元及购买挖机款9.9万元，并承担相应的利息责任。因被告肖某系根据张甲等人的要求为采石场办理个体工商户登记，不存在故意或恶意行为，故原告主张由肖某承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。由于对原告的经济损失通过利息进行了赔偿，且原告未提供证据证明张甲存在侵占挪用采石场财产的事实，故原告主张张甲承担违约责任179.9万元，不予支持。据此判决：1、由张甲等人连带返还原告合伙投资款121万元，设备款49万元及购买挖机款9.9万元，合计179.9万元及利息（按人民银行同期同类贷款利率计算），上述款项限本判决生效后十五日内付清。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费35986元，由原告承担15986元，张甲等人承担20000元。张甲等人不服一审判决，向二审法院J省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为；本案所涉合伙协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告是否可以退伙及在采石场的财产如何计算的问题。由于张甲等人在原告不知情的情况下，将采石场登记在合伙人以外的肖某名下，违反了合伙协议的约定，原告退伙的请求应予准许，原判准许原告退出与张甲等人在采石场的合伙并无不当，应予维持。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第五十四条之规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应包括合伙投入、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务。据此，本院根据张甲等人的申请，委托某会计师事务所对原告合伙期间采石场的有效财务进行司法审计。由于张甲等人不能提供该期间采石场的有效财务资料，该会计师事务所无法作出审计结论，对此，张甲等人应承担举证不能的后果。在张甲等人不能证明原告合伙期间采石场存在亏损，以及原告不主张采石场该期间可能的盈利的情况下，原告主张由张甲等人退还其合伙财产的理由成立。原判对此予以认定并无不当，但认定原告合伙财产为121万元错误，应予纠正。由于原告在合伙期间对其合伙财产的损失，应在其投入的范围内自行承担，故原告投入120万元合伙财产的利息损失，应自其退伙之日起算，而原告退出采石场合伙是在本判决生效后实现的，故在本判决生效前不应计算原告合伙财产的利息损失。原判计算该部分利息损失不当，应予纠正。关于张甲等人是否应退还原告50万元款的问题。在两方合伙协议中原告名下的合伙财产为490万元。根据原告、李乙、王丙订立的协议，原告在该490万元合伙财产中，仅占170万元，其余320万元由李乙、王丙各占160万元。后在四方合伙协议中，在总合伙财产1000万元不变的情况下，原告在采石场的合伙财产为120万元，较之前减持了50万元，李乙在采石场的合伙财产为210万元，较之前增加了50万元，其他人的合伙财产均无变化。该合伙财产的调整，是合伙人之间对合伙财产份额的转让，李乙对原告转让给其的部分合伙财产应支付对价。由于合伙协议中已确认各合伙人投资到位，且张甲等人亦表示李乙已向采石场支付该50万元对价，而张甲等人没有证据证明采石场退还了原告减持合伙财产的该50万元款项，故原告主张张甲等人退还该50万元款项的理由成立，张甲等人主张全体合伙人均同意将设备折价减少50万元以及按合伙人出资比例承担责任的证据不足，不予采纳。该款项的利息损失，应自原告减持该合伙财产之日（四方协议实际订立之日）起计算。原判要求张甲等人退还款项是正确的，但认定该款项为49万元错误，应予纠正。据此，判决：1、维持一审判决第二项；2、变更一审判决第一项为张甲等人在本判决生效之日起十五日内共退还原告179.9万元及利息；3、原告退出与张甲等人的合伙。一审案件受理费35986元，由原告承担15986元，张甲等被告承担20000元；二审案件受理费21625元，鉴定费30000元，共计51625元，由张甲等被告承担。四、本案争议的焦点问题，及吕淮波律师的代理意见：本案争议的焦点集中在如下方面：其一，张甲等合伙人的行为对刘某是否构成根本违约，刘某是否有权据此要求退出合伙？其二，如刘某有权要求退伙，则合伙财产应否清算，以及应退还刘某的合伙财产如何计算。其三，本案涉讼前刘某与其他合伙人之间是否存在50万元转让款的纠纷，刘某要求张某退还该50万元款项是否有事实和法律依据。围绕上述争议吕律师在诉讼中，依据证据全面阐述了自己的看法。其主要代理意见为一二审法院采纳。吕淮波律师的代理意见详见其代理词。附：吕淮波律师代理词代理词审判长、审判员：我受本案原告刘某的委托，作为其诉讼代理人，依法出庭参加本案的庭审活动。基于刚才法庭调查所查明的本案案情，围绕主审法官准确归纳的本案争议的焦点问题，我发表具体的代理意见如下：一、第一被告张甲转让采矿权，将碰塘采矿场的业主（经营者）登记在第四被告肖某的名下，进而对原告构成违约的事实清楚、证据确凿，不容否认，诸被告对此所作的辩解不仅不能成立，反而能够证明本案第二被告李乙、第三被告王丙在这一问题上同样构成对原告的违约。第一被告张甲与原告订立两方合伙协议前，以及两方合伙协议变成四方合伙协议之时，第一被告通过出示本案所涉《采矿许可证》和《S城县Q镇碰塘建筑用混合岩采矿权挂牌成交确认书》的行为，向原告和其他合伙人表明其是本案所涉“采矿权挂牌出让”的竞得人，其是采矿许可证项下碰塘采石场的业主，是本案所涉采矿权的实际所有人。由此才确立了原告赖以与其建立合伙关系的基础，由此才使其拥有的这一采矿权能够成为作价高达510万元的合伙出资。非但如此基于第一被告取得采矿权之时尚未考虑与他人合伙，采矿许可证项下的碰塘采石场确定为个体工商户这一情况，在本案所涉四方合伙协议第二条中全体合伙人更是明白无误，郑重特别的约定“以甲的名义进行工商登记注册”。这一约定的含义十分清楚明了，即碰塘采石场工商登记确认的业主（经营者）应是张甲，而不能是其他合伙人，更不能是合伙人以外的人。这不仅是包括原告在内的其他合伙人当时对第一被告的要求，更是第一被告自身对原告及其他合伙人的承诺，是其应向原告和其他合伙人应尽的义务。但是在第一被告一再向原告掩盖碰塘采石场工商登记的情况和相关材料，迫使原告不得不自行向S城县工商登记机关调查取证时，原告才惊讶地发现，已于09年6月18日经工商管理机关核准登记的碰塘采石场的业主（经营者）居然不是张甲而是本案第四被告肖某。出现这一变故的原因无非是两个，要么是张甲对原告和其他合伙人实施了诈骗，在合伙时谎称其竞得了本案所涉的采矿权；要么是张甲向肖某转让了本案所涉的采矿权，由此不得不违反合伙协议的约定将碰塘采石场的业主（经营者）登记在肖某的名下。现在看来是后者而不是前者。而正是这一行为，致原告与其合伙的基础发生了动摇，是对原告的重大违约行为。对此第一被告张甲在法庭调查中竭力否认自己的违约行为，同时第二三被告也为第一被告的违约行为辩解。他们的辩解之一是以肖某的《声明书》为据，声称“以肖某的名义登记注册不改变合伙的本质，不损害合伙人利益”，因而不构成对原告的违约。果真如此吗？本代理人的回答是否定的。首先需要指出的是，这份《声明书》原告是在提起本案之诉后，才在法院送达的张甲的证据中看到的。在此之前张甲从未告知原告其要将碰塘采石场登记在肖某名下，更未让原告看过这份声明。据此原告有理由认为这份声明是诸被告为应付此次诉讼而现准备的。声明的内容要表达的是：（一）碰塘采石场登记在肖某名下，不改变采石场的财产来源于原告和第一二三被告合伙出资的性质；（二）肖某对采石场不享有任何单独的权利和义务，同时其也不会利用这样的工商登记谋求自己的利益、损害合伙人的利益。如果这一内容反映的真是张甲和肖某真实的意愿的话，我们不禁要问此不是无事找事，自添麻烦之举？将合伙协议约定的以张甲名义进行工商登记变成登记在肖某的名下其意义、目的究竟何在？据此，原告不能不对该声明所表达的声明人内心意愿的真实性表示怀疑。况且工商登记的法定确权性决定了，这种向特定人作出的声明并不影响肖某对碰塘采石场的财产享有法定的占有，甚至对外处分的权利。由此决定了原告投入采石场高达一百余万元资产的安全，居然要建立在原告不熟悉、不了解、更谈不上信任，且与其无任何合同关系的肖某自身主动、自觉地履行其自己所作的声明上，这岂不可怕？张甲接受这一声明不足为奇，因为现在工商登记的结果正是该两被告合谋追求的。本案第二三被告愿意接受这一声明也自有他们的原因、他们的道理，与原告毫无关系。但是诸被告没有任何权利据此强求原告接受肖某的声明，也不能据此就认为在这一问题上不构成对原告的违约。其次，就法律确权的指向看，肖某成为经工商登记认可，进而成为法定的碰塘采石场的业主（经营者）和本案所涉采矿权的法定所有人的事实，一方面使本案所涉的由合伙人投入的碰塘采石场的财产，在法律确权的指向上成为了与合伙人原本毫无关系的肖某名下的个人财产，另一方面使合伙人通过协议认可的张甲所拥有的采矿权在法律确权的指向上也已不复存在，试问这难道不是对本案所涉经各个合伙人共同认可的、对各个合伙人均有约束力的《合伙协议》所设定的合伙方式的改变吗？合伙的基础之一是合伙人应出资，可现在的工商登记在法律层面上表明，张甲并未出资，其原认缴的以采矿权出资形成的合伙财产已转到非合伙人肖某的名下，试问这难道不是对本案所涉《合伙协议》反映的合伙本质的违背吗？再次，工商登记具有的向社会不特定公众公示企业所有权归属的民事公示性质决定了，肖某所承诺的、本案其他被告所接受的这一声明，根本不能对抗不知有此声明存在的社会不特定的善意第三人，即肖某已有的或者将来随时可能产生的债权人，依法完全可以要求法院判决并强制执行登记在肖某个人名下，法定属其个人财产性质的碰塘采石场的财产。本案所涉合伙人现在将面对原本不会考虑到的，原本也不会出现的这样的风险，试问能掩耳盗铃、自欺欺人地声称这样的工商登记“不损害合伙人的利益”吗？最后还要特别指出的是，判定合同一方当事人在履行合同时某一行为是否构成违约，并不在于这一行为会不会给对方当事人带来损失，而在于该行为是否符合当事人各方事先的约定，符合约定，有损失也不构成违约，损失由合同当事人共担；反之不符合合同的约定，即便未造成对方当事人的损失仍然构成违约，仍应承担违约责任。何况在本案中张甲在涉及采石场工商登记的办理中，不仅违反合伙协议的约定，而且给合伙事务带来了原告不能认可的，不能接受的巨大风险，这难道还不是对原告的重大违约吗？诸被告就此的辩解之二，是以09年6月12日由秦某、李乙、王丙、肖某签署的一份《会议记录》为据，声称“以肖某的名义登记注册个体工商户并不是张甲个人的决定，而是合伙事务执行人会议的集体决定，张甲的行为不构成违约”。那么这一会议记要记录的内容是什么呢？不妨全文引述如下“关于S城县碰塘采石场办理工商营业执照问题：由于S城县工商管理局多次向碰塘采石场催办工商营业执照，如办理合伙企业则需要全体合伙人亲笔署名的设立登记申请书，但合伙人刘某不予配合，导致无法注册合伙企业。为了有利于经营，经合伙事务执行人讨论决定，以肖某的名义注册个体工商户，但合伙人的资产、经营、权利、义务均不变。日后如需注册变更为合伙企业，肖某必须无条件配合办理。肖某并向全体合伙人出具书面声明书”。对此记录反映的这样的决定，本代理人不能不提出如下质疑：首先不论是就反映碰塘采石场资产的真实来源而言，还是从维护原告投入碰塘采石场的资产安全角度考虑，将碰塘采石场登记为合伙企业是对原告有利的，实际上此也是原告和其他合伙人在订立合伙协议时曾对张甲提出过的要求，只是鉴于本案所涉采矿许可证项下的碰塘采石场已登记为个体工商户，要在工商登记时改变登记企业的性质，存在换许可证的繁琐手续，这才采纳了张甲的意见同意以他的名义进行工商登记，暂时保持营业执照与许可证对企业性质登记的一致。基于这一事实，当申请工商登记时，如果能直接办到合伙企业性质的登记，原告怎么可能对这种有利于原告的建议不予配合呢？诸被告又有什么证据能证明原告不予配合了呢？退一步说，对改变合伙协议约定的行为，原告也没有予以配合的义务呀？诸被告能强求原告予以配合吗？再退一步说即便真得存在原告未予配合的事实，而致合伙企业登记不成的话，回过头来仍按合伙协议的约定登记在张甲名下不就得了，怎么可以据此就有违合伙协议的约定，非要登记在非合伙人的肖某名下，登记在他的名下有何正当的理由，有何实质的意义？据此，我们有理由认为将碰塘采石场登记在肖某的名下，只能是张甲私下已将本案所涉采矿权转让给肖某的必然，是他俩共谋的结果。在这一问题上诸被告关于原告不予配合的辩称是不能自圆其说的，况且原告的不予配合，并不能必然得出采石场只能登记在肖某名下的结论，现登记在他名下的事实足以证明此是一二三被告对原告的故意违约。其次，依据本案所涉四方《合伙协议》第七条“关于合伙事务的执行”的约定：合伙执行人在执行合伙事务决定重大问题时，先按少数服从多数的原则作出决定，在两方意见人数相等时，再按合伙份额多的一方意见作出决定。或许诸被告正是以此认为他们作出的将采石场登记在肖某名下的决定并不构成对原告的违约。对此本代理人需要指出，上述《合伙协议》第七条规定的是执行合伙具体事务时，合伙事务执行人的议事规则，而并不是合伙人修改合伙协议已有规定的议事规则。合伙事务执行人执行合伙事务的依据是什么？当然是《合伙协议》。对合伙协议已有规定的，合伙事务执行人必须执行不能违背，对合伙协议中未有约定的，合伙事务执行人才能按上述第七条规定的议事规则作出决定。至于合伙人对合伙协议已有约定修改的程序，则协议中有特别约定的按协议的约定，协议没有特别约定的，依据《合伙企业法》的规定必须经全体合伙人同意方为有效。如果不是这样理解问题，作为出资额最多的张甲岂不是可以凭借其这一优势而随意修改合伙协议的已有约定，甚至可以将其出资的作价从510万元修改提高到他任意想要的数额？这不是原告愿意看到的，相信也不是第二三被告愿意看到的。这正是法律为何要对此作出限制的缘由之所在。据此表明未经合伙人之一原告同意的，涉及对合伙协议已有规定的修改作出的决议是无效的，诸被告依此无法律依据、约定依据的决定实施的有违合伙协议约定的企业登记行为，无疑构成对原告的违约。本案所涉《合伙协议》第七条的规定不能成为支持一二三被告对此辩解的依据。依据上述事实和理由，本代理人认为，第一被告张甲实施的上述违约行为，完全违背了各合伙人合伙的初衷，完全改变了对各合伙人均有约束力的本案所涉合伙协议设计的合伙方式、合伙原则，动摇了原告愿与其合伙的基础，其在这一问题上的辩解根本不能成立。第二被告李乙、第三被告王丙对第一被告转让采矿权、改变约定的采石场工商登记内容行为的同意、认可，甚至协助第一被告实现这种有违本案所涉《合伙协议》约定的行为，不仅不能改变第一被告对原告构成违约的事实，反而能证明在这一问题上该两被告对原告同样构成违约。二、第一二三被告对原告的违约不仅表现在上述行为上，同时还表现在他们侵害剥夺原告对合伙事务的议事决策的权利，进而损害原告享有的相关权益等问题上。在本案中别说未经原告同意，第一二三被告对合伙协议已有的约定不能修改，修改了也是无效的。即便退一步说他们可以修改，且可以按少数服从多数或者按出资多的一方意见通过这样的修改，但第一二三被告至少应通知原告参加为这种修改而召集的合伙人会议，至少应允许原告行使议事决策的权利。这是法律赋予原告作为合伙人的基本权利，也是第一二三被告应承担的法定义务。可是刚才的法庭调查查明的事实表明，第一二三被告根本无法举证证明，他们依据合理正当的程序通知过原告出席09年6月12日召开的这次合伙执行人会议。在这种情形下作出的决议仅就程序而言也是无效的，依据无效的决议实施的有违合伙协议原有约定的行为，同样构成对原告的违约。说到这里就不能不谈及本案争议的另一个问题，即原告未能出席第一二三被告所称的合伙人或者合伙执行人会议，究竟是象被告所指责的那样是原告“无故拒不参加”呢，还是被告根本不愿意原告参加，而不通知或者故意不有效地通知原告参加？我注意到被告的证据中能够证明他们通知过原告出席合伙人会议的证据只有一份，即第一被告通过特快专递向在安徽合肥的原告邮寄的定于09年4月15日上午九时，在J省S城县召开“股东”会议的书面通知。而这份09年4月13日发出的通知，09年4月16日才寄达原告处，也就是说原告收到此通知时，通知确定的会议已经在原告不知情的情况下开过。试问这究竟是原告“无故拒不参加”，还是第一二三被告故意迟延通知，原本就不想让原告出席会议？法庭调查查明原告收到的此通知邮寄清单上，用电脑打印的邮发时间为09年4月13日，而被告作为证据提供的其留存的同一份复写邮寄清单上，却手工将通知的邮发时间改为09年4月11日。这一事实足以表明诸被告弄虚作假、欲盖弥彰，实际上是根本不愿意让原告出席会议的。除此之外第一二三被告根本无合法有效的证据证明，在他们所称的另两次会议（即09年6月12日、6月26日会议）召开前通知过原告出席会议。对此诸被告以所谓这两次会议前曾用电话、短信的方式通知过原告进行辩解。本代理人认为这一辩解的事由既无法证实，又不合情理，是不能成立的。道理很简单如果诸被告真的希望原告出席会议的话，为何不能按第一次通知原告做法那样向原告邮寄书面的通知呢？不按双方已形成的习惯以书面形式向原告发出通知，怎么能表明被告有让原告参加会议的诚意呢？怎么能表明原告已有效地通知过原告了呢？结合第一被告在所发的唯一一封书面通知上还要做手脚的事实看，我们更有理由认为在本案中不是原告“无故拒不参加”合伙人会议，而是诸被告不履行通知义务，或者弄虚作假故意不有效通知原告，不让原告参加合伙人会议，由此剥夺了原告作为合伙人依法享有的对合伙事务议事决策的基本权利。现在看来诸被告不让原告出席会议的动机很清楚，就是要达到违约、损害原告权益的目的。背着原告作出决定改变采石场的业主（经营者）是被告违约的表现，此行为对原告权益的侵害，前文已述不再重复；背着原告作出向李乙、秦某、张甲、肖某、沈某等五人每人每月发放5000元工资的决定，则是被告欲进一步损害原告利益的反映。对此本代理人要质疑的是：在采石场刚经工商登记设立不久，生产尚未全面展开，效益更无从谈起之时，有必要向有关合伙人发放固定工资吗？如果以这些合伙人在具体执行合伙事务，为合伙有付出为由，认为应当向他们发工资话，那么发如此高的工资合适吗？如果说这些合伙人的付出大，所发工资并不高的话，那么为什么要向非合伙人的秦某、沈某发工资？秦某、沈某两人在本案所涉的合伙关系中是受合伙人张甲的委托，代表他并以他的名义在合伙中执行合伙事务的，据此他俩的报酬应由他们的委托人张甲负担才对，有什么道理要求全体合伙人共担？退一万步说全体合伙人可以共担，那么又为何还要向已将具体事务委托给了该两人的张甲再发一份工资呢？这种用合伙人的共同出资，不尽情理的向部分合伙人，甚至是第一被告个人委托的合伙事务的代理人发工资的做法，足以让原告认为这是对原告权益的损害。第一二三被告对原告权益的损害还表现在拖欠原告50万元设备转让款（应退还的超额出资）上。法庭调查表明第一二三被告对他们一方与原告之间存在着该50万元款项的争议并不否认，仅是认为该争议在本案涉讼前经协商已以原告的放弃而解决，可第一二三被告并不能就此主张举证证明。相反原告的举证能够证明，原告非但未放弃，反而在今年三月份以书面形式向诸被告主张过权利，只不过这次主张的数额是105万元，而诉讼主张的是50万元，对多供应的收尘机26万元、皮带29万元现不再作为诉讼主张罢了。诸被告在这一问题的种种辩解不仅不能成立，反而能进一步的证明他们欲损害原告权益的用心。据此，本代理人认为第一二三被告对原告的违约不仅表现在采石场的工商登记问题上，同时还表现在他们侵害剥夺原告对合伙事务的议事决策的权利，进而损害原告享有的相关权益等问题上。这是原告要求解除与第一二三被告存在的合伙关系的另一个事实依据。三、针对第一二三被告的违约行为和第四被告实际占有合伙财产的事实，原告的诉讼请求持之有理，与法不悖，应予支持。第一被告张甲向第四被告肖某转让本案所涉采矿权的行为、将碰塘采石场的业主（经营者）在工商登记中登记在肖某名下的行为，以及第二被告李乙、第三被告王丙同意、认可这种转让，这样的工商登记的行为，是对原告的根本违约；本案第一二三被告侵害剥夺原告作为合伙人的权益，不让原告参与合伙事务的议事决策的行为，进而损害原告在合伙事务中的相关权益的行为，同样是对原告的严重违约。针对这种根本的、严重的违约行为，原告诉请解除与他们之间建立的合伙关系，完全符合《合同法》的相关规定。需要指出的是，第一二三被告的违约行为并非发生在以合伙人财产构成的碰塘采石场已合法经营一段时间，各合伙人已取得收益，或者相反出现亏损合伙出资减值之时，而是发生在合伙人出资后，碰塘采石场尚未获得工商登记不能不应从事经营活动之前，或者是在获得工商登记的同时。另外原告提起本案之诉的时间又是距碰塘采石场获得工商登记可以开业经营不到一月的时间内。这些因素就决定了原告与第一二三被告的合伙，在合伙事务尚未正式实施前即因第一二三被告的严重违约而不能继续，原告企盼的合伙出资收益也因此在合伙事务尚未正式实施前而成为泡影。基于原告针对此违约行为依法享有并提出的解约诉请，第一二三被告如果要继续维系他们之间的合伙关系，利用并受益于与原告合伙时形成的基础的话，理所当然地应全额退还原告为合伙事务所付出的出资，同时应赔偿原告因此蒙受的资金被占用，未能取得收益的损失；第一二三被告如果因原告的诉请也有意解除他们之间的合伙关系，进而致合伙财产必须清算的话，则同样也应对他们的违约给原告造成的损失予以赔偿，包括经清算原告未能收回的出资本金的损失和出资本金应有的收益的损失。因此不论是原告一人退伙，还是四合伙人均解约，终止合伙事务，第一二三被告都应对他们的违约行为致原告蒙受的损失承担赔偿的责任。据此，本代理人认为原告向第一二三被告提出的全额返还出资本金、赔偿出资应得收益损失的诉讼请求持之有理，且与法不悖。鉴于本案所涉合伙人以出资形成的合伙财产实际已落入本案第四被告肖某名下的事实，原告诉请肖某对第一二三被告应向原告负的上述责任承担连带责任同样有事实和法律依据。一被告张甲违反本案所涉合伙协议的约定，将碰塘采石场的业主（经营者）登记在第四被告肖某名下的行为，实质上或者说从法律确权的角度上看，是背着原告侵占并向肖某转移了包括原告以现金100余万元出资和张甲作价500余万元的采矿权出资而形成的合伙财产。基于本案所涉合伙协议第十一条的规定，原告单独就此要求张甲承担原告出资额一倍的赔偿违约责任，也是符合合伙人的约定的，进而依据当事人意思自治的原则，这一诉请也是有法律依据的。综上所述，原告刘某以一二三被告违约、第四被告实际占有合伙财产为由，向诸被告提起的解除与一二三被告的合伙关系、返还原告的合伙出资、支付设备转让下欠款、赔偿损失的本案之诉，所述事实清楚，所依证据充分，所持理由成立，其具体的诉讼请求应获得人民法院的支持。此致江西省赣州市中级人民法院代理人：安徽众城高昕律师事务所吕淮波律师二○○九年八月十八日

作者：安徽众城高昕律师事务所吕淮波*关于刑法的基本常识。关于无罪推定，关于法无名文规定不为罪，关于排除一切合理怀疑，关于犯罪动机的证明，关于有罪举证责任的承担，关于程序的正义——快播案实在是向社会公众普及民主社会刑法理论的难得案例。但仅仅有律师从辩方角度的作为是不全面的，甚至可能会是有误导的。因此，真的希望本案的公诉、审判机关能从技术、动机、监管责任与监管能力，以及证据的充分性上，为证明王欣有罪付出实实在在，符合逻辑，能令人信服的说理和普法的努力，而不是空洞的指责辩方的抗争是哗众取宠的狡辩。*谁“无赖”，谁“无能”？每每在那些为社会关注的刑事案件的讨论中，总能听到对辩护律师的责难和对他们执业动机的质疑声，快播案中也不例外。有人就责称王欣“花大钱请来的执业律师不可能是法盲。用这种耍无赖式的辩护，哪一点能证明王欣无罪？”“一些律师违背职业道德，用绑架当事人的方式，为个人牟利。以前会有，以后还会有。”对律师的不满咬牙切齿，溢于言表。可是就本案庭审的表现而言，究竟是律师“无赖”，还是公诉人“无能”？相信自有公论。就连这位责难律师的朋友，在他的文章中也不能不承认庭审中法、检表现不佳，“辩护人赢了”，至于社会舆论更是普遍认为公诉人准备不足，没有能力，未能尽职。因此，即便退一步说本案律师真的有所谓“无赖”之举的嫌疑，但其极尽“狡辩”的表现，至少可以说他对其充任的角色是尽力尽职的，是对得起委托人给付的费用的。反观本案公诉人，他们享用着纳税人给予的奉禄，却未显其应具有的基本能力，未尽其应尽的基本职责，两相对照，应检讨的究竟该是谁？*关于“菜刀”的罪与无罪。认定王欣有罪的人对“菜刀无罪”的抗辩是嗤之以鼻的，在他们看来并发出的诘问是：王欣的“菜刀”不是一般的“菜刀”，而是用特殊材料（技术）打造的“菜刀”，是充满杀人挑逗的“菜刀”，是行凶者杀人普遍使用的“菜刀”，是王欣明知行凶者多用此杀人，却仍乐此不疲，不停止打造的“菜刀”，这还能说王欣无罪吗？很遗憾，就这一角度而言在我看来，王欣仍然无罪！因为现行法律并没有禁止生产这种“特殊菜刀”的规定。公正的审判是依据法律规定来定罪，而不是依据道德标准来定罪，哪怕从道德的层面看王欣或许是“十恶不赦”。退一步说即便现行法律有不得生产这种“特殊菜刀”规定，王欣的行为构成犯罪，他的罪名也不应是杀人罪，因为在具体的犯罪中他并没有与持此“菜刀”杀人的案犯形成杀人的共谋，哪怕所杀的恰好是王欣的仇人，王欣从中获得了利益。*王欣究竟有没有罪？技术上外行的我对此不能作出判断，但作为法律专业人我相信如果王欣真的有罪的话，他的罪绝对不是表现在其向社会提供了可能会被盗版者、传秽者使用的“播放器”上，而一定是他本来不仅仅有责任，而且也完全有能力不让盗版者、传秽者利用这种“播放器”，可他故意不尽这种责任，怠于表现这种能力上，或者表现在王欣与盗版者、传秽者存有捆绑合作和利益共享的关系上。公正的令人信服的审判，应是用证据定罪，而不能用想当然的判断定罪。遗憾的是至少是在眼下，我从认定王欣构成犯罪的人那里看到的更多的是后者，而不是前者。（转载需署名）

一起正确选择请求权，出奇制胜，为委托人赢得最佳审判结果的诉讼代理案那是几年前的一天上午，安徽省XX进出口公司的某部门经理小王，经人介绍急匆匆来到我的办公室。刚落座他就滔滔不绝向我叙述准备委托我代理的这起进出口货物灭失案的案情，焦虑急迫之情溢于言表。听完介绍，我们又交流了几个问题后，我理清了这起案件的来龙去脉，可用三句话介绍：一是众多的与案情有关的当事者——本案涉及的当事者有：1、安徽六安XX香料有限责任公司（供货商）2、安徽省XX进出口公司（住所地合肥市）3、安徽淮北XX货运公司合肥办事处（国内货物运输商，住所地合肥，领取非法人营业执照，是住所地在淮北的安徽淮北XX货运公司的分支机构）4、安徽淮北XX货运公司（国内货物运输商,住所地在淮北）5、上海XX国际货运公司，（进出口货运代理商,住所地上海）6、上海XX物流有限责任公司（进出口货仓储运输代理商，住所地上海）二是繁杂的连环合同关系——1、这年的8月20日安徽XX进出口公司作为买方、六安XX香料公司作为卖方订立了货值为60万元的留兰香油的《买卖合同》，其中约定在安徽XX进出口公司收货一个月内未落实到国外客户售出的，可办理退货，因此而退货的应向六安XX香料公司支付货款总值20%，计12万元的违约金；2、此后安徽XX进出口公司作为委托方、安徽淮北XX货运公司合肥办事处作为代理方订立了《货运代理合同》，约定由该办事处为安徽XX进出口公司的此货物代办出口运输的业务；3、紧接着，安徽淮北XX货运公司合肥办事处与上海XX货运公司订立《海空运出口运输合作协议》，约定由上海XX货运公司为安徽淮北XX货运公司合肥办事处代办此货物的出口运输业务；4、与此同时上海XX货运公司又与上海XX物流公司订立《出口货物进仓代运协议》，约定由该物流公司提供此货的仓储，并按提单持有人货主安徽XX进出口公司指令的日期将此货运住国外。三是糟糕的合同履行情况——在上述各方合同订立后的9月1日，上海XX物流公司向上海XX货运公司，上海XX货运公司向安徽淮北XX货运公司合肥办事，该办事处向安徽XX进出口公司发出《送货通知》，内容为已订好仓位，要求作为货主的安徽XX进出口公司在接到通知的五日内将该批货运至上海XX物流公司位于上海的某仓库存储待运国外。9月6日安徽XX进出口公司将货运到上海XX物流公司，该公司出具了《货物进仓确认书》和《收货证明单》交安徽XX进出口公司。此后直到10月初，安徽XX进出口公司未能就这批货落实到国外的买方，眼看货物保质期将到，不得已准备按约向六安XX香料公司支付12万元的违约金，将货退回该公司。可是当安徽XX进出口公司持《货物进仓确认书》、《收货证明单》和安徽淮北XX货运公司合肥办事处、上海XX货运公司的签发的提货通知，到上海XX物流公司提货时，被告知此货已不知去向，后经查验发现此货被上海XX物流公司在收到此货的不久错装到运往马塞的船上，已发往国外，难以追回。不得已安徽XX进出口公司只得按货款总值六十万元向六安XX香料公司赔偿。公司赔付了款项后，要求这笔交易的经办人小王经理立即联系律师向安徽淮北XX货运公司合肥办事处追偿，在最短的时间内挽回公司的损失，否则将追究其个人应承担的相应责任。对如何追偿，能否追回损失一头雾水，负有巨大压力的王经理，把希望寄托在了我的身上。精心设计、周密实施诉讼方案，为委托人获得利益最大化的诉讼结果——接受了委托后，我潜心研读了涉案的相关材料，及本案可以适用的法律规定，精心设计并按步实施了如下诉讼代理方案：1、舍弃合同纠纷的案由，以侵权之诉将与导致货物灭失有关的诸当事人均列为被告，要求他们承担连带赔偿的责任，增大原告获得即时足额赔偿的可能。列为本案被告的有安徽淮北XX货运公司合肥办事处、安徽淮北XX货运公司、上海XX国际货运公司、上海XX物流有限责任公司。从表象上看本案是一起典型的合同纠纷，按一般的思路应以合同纠纷为由，要求合同对方当事人承担违约责任，赔偿其因违约给原告造成的损失。但如此带来的局限是与原告有合同关系的的当事人只有安徽淮北XX货运公司（其合肥办事处与该公司实为一个实体），要求其他当事人承担违约责任没有事实和法律依据。而诉前已经了解到安徽淮北XX货运公司根本没有赔偿能力，以合同纠纷为由状告其一家不能达到即时为原告挽回损失的目的。因此，应舍弃这一诉讼思路，寻找一次诉讼能让诸当事人承担连带责任的诉讼案由，这一案由只能是侵权之诉。得知这样安排后王经理很兴奋，但也流露出了侵权之诉是否能获得法院支持的担忧。我告诉他以此为由起诉既有事实依据，也有法律依据。事实依据是案件全部交接货物的手续均能证明，原告是灭失货物的产权所有人，同样能证明货物的灭失与各被告的行为均有关联。法律依据是《合同法》第一百二十二条的规定即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案就存在违约责任和侵权责任竞合的情形，因此原告以何案由请求救济有选择权。选择违约责任救济的就只能告与其有合同关系的安徽淮北XX货运公司，或者只能由其承担违约赔偿责任，这是由合同责任的相对性决定的。而选择侵权责任请求救济的，可以将共同侵权的安徽淮北XX货运公司、上海XX国际货运公司、上海XX物流有限责任公司均列为被告，并让他们承担连带赔偿责任。听此分析，王经理的些许不安释然了，法院的审判结果表明我的分析意见和这样的选择是正确的。2、将安徽淮北XX货运公司合肥办事处列为第一被告，确保诉讼管辖法院为原告住所地合肥的法院，为督促法院加大办案力度，及时为原告挽回损失，提供方便和可能。侵权纠纷依法应由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。本案的侵权行为地在上海，安徽淮北XX货运公司的住所地在安徽省淮北市，而上海XX国际货运公司、上海XX物流有限责任公司两公司的住所地也均在上海。显然不论是选择淮北市还是选择上海市的法院为管辖法院，对住所地在合肥市的原告来说都不是最佳选择。从方便原告诉讼而言，应做出管辖法院为合肥地区法院的选择，要做出这样的选择就必须将住所地在合肥市的安徽淮北XX货运公司合肥办事处列为被告。公司和其开办的分支机构在民事主体上是视为一个主体的，即分支机构实施的民事行为引发的后果是直接由公司承担的，因此针对公司分支机构的民事行为提起的诉讼，或列公司为被告直接要求法院判决公司承担责任，或列分支机构（办理了工商登记的）为被告，在判决该机构承担责任的判决生效后，权利人可在执行阶段要求直接执行公司的财产（实际上分公司是无独立财产权的）。将两个公司同时列为被告往往被视为多余。但在本案中我还是将安徽淮北XX货运公司的分支机构合肥办事处列为了第一被告，目的就是选择合肥地区的法院为案件的管辖法院，为原告争得有利的诉讼管辖。3、采取先保全各被告财产，再启动起诉程序的措施，免打草惊蛇，被告转移资产之虞，力争为生效判决的顺利执行，原告实体权益的实现打下基础。本案情决定了原告的主张要获得法院的审判支持并不难，难的是一纸判决能否得到执行，原告的实体权益能否实现。因此，诉前保全各被告的财产就是必然的选择。本案中受理法院根据原告诉前保全的请求，派员往各被告的经营地查封冻结可供将来生效判决执行的财产，在多处无获而返后，最后一次去被告人上海XX物流有限责任公司的住所地，幸运地查获冻结到了该公司刚从其客户处转账得来的银行现金近百万元，从而保证了原告诉讼实体权益的即时实现。受案法院合肥市包河区人民法院经审理认为各被告人对原告构成共同侵权，连带承担因灭失原告的货物，而给原告造成的损失70余万元的赔偿责任，全部支持了原告的诉讼请求，且因事先冻结了宏兴公司的银行存款，判决后各方未上诉，立即得到了执行。面对这样的诉讼结果，原告公司上上下下喜出望外，因为原本在涉案货物留兰香油未寻到买家出手后，该公司是要按约向其供货商六安XX香料公司退货，并要赔偿该公司12万元违约款项，可没想到的是因本案仓储代运商的过错致货物灭失，不仅未实际加大原告向六安XX香料公司的赔偿负担，而且还让各被告承担了原本应由原告向金卉承担的12万元赔偿的负担。这正应了那句：“塞翁失马，焉知非福”的老话。在表达谢意的饭桌上，我应着王经理的敬酒回敬了这句老话。听罢，王经理激动地说“这个福实则是你的正确决策和认真的办案态度才能得到的呀！”

提示：一起在无证驾车肇事的情况下，为受害方向保险公司索赔获得成功的诉讼代理；一起为受害方向肇事者和保险公司争取到双份赔偿额的诉讼代理；一起向不合理的保险制度发出质疑和挑战的诉讼代理；一起为刑事案件受害方主张精神损害和律师代理费赔偿鼓与呼的诉讼代理。[案情简介]2009年7月26日11时许，被告张某持B2照（准驾车型大型货车）驾驶鲁H77602号重型半挂牵引车（应持驾照A2），行经合肥绕城高速公路下行线24KM+600米处施工作业路段时，高速撞向前方同向行驶的李某驾驶的皖AZD778号“起亚”牌轿车尾部，致乘座此车的王某遇害身亡。事故发生后，合肥市公安局交通警察支队高速公路一大队于2009年8月2日对事故进行了认定，认定张某违章行车（其中包括驾驶与其准驾车辆不符的机动车），负此次事故的全部责任。肇事车辆的牵引车和挂车均各投了一份交强险，每份保单保险公司承担的死亡赔偿限额是11万元；另该车还投了商业第三者责任险，限额是30万元。受害人乘坐的车辆所投保的交强险中保险公司承保的无责任死亡赔偿限额是11000元，投保的商业险中保险公司承保的车上人员责任险的赔偿限额是每座10000元。王某生前系某机关的退休干部，遇害时已71岁，生前无需其扶养的人。事发后公安机关以涉嫌交通肇事罪，对张某刑事拘留；被害人亲属委托吕淮波律师就事故处理和民事索赔一事予以代理。[代理方案及效果]从为受害方争取利益最大化的获偿数额角度出发，吕律师设计的诉讼方案和做出的有益尝试是：一、以所有可能争取的赔偿项目为基础确定主张求偿额就人身损害赔偿涉及的赔偿项目而言，本案可以考虑的赔偿项目为：（1）丧葬费；（2）死亡赔偿金；（3）受害人死亡前的抢救、医疗费；（4）受害人亲属办理丧事支出的交通费、住宿费；（5）精神抚慰金；（6）律师代理费。其中对（1）（2）（3）项最高院的司法解释已明确规定了赔偿的标准和计算的方法，是不应有争议的。本案受害方可获得的（1）丧葬费（按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算）：13181.5元；可获得的（2）死亡赔偿金（按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年）116913.6元；可获得的（3）受害人死亡前的抢救、医疗费（以医疗机构出具的***为准）：1426.92元，合计为：131522.02元。对第（4）项受害人亲属办理丧事支出的交通费、住宿费，司法解释规定应予赔偿，但对如何确认赔偿数额只作出原则规定，故在实践中常生争议，受害方提出的数额通常得不到法院的全额支持。本案中受害人亲属提出的数额是6204元。显然已有丧葬费赔偿后，这一数额似高了一些。上述四项相加合计为137726.02元。这是诉讼力保的数额。另外的（5）项精神抚慰金，属司法解释明确规定的肇事人被追究刑事责任时不予考虑的赔偿项目。（6）项律师代理费，属在审判实务中一直不予支持的项目。但对这样规定、这样做法的合理性、公正性在实践中和理论界多有置疑。吕律师认为在本案中应该尝试争取，即使争取不到，也能让合议庭和被告感知被害人的损失是远大于法定应予赔偿的数额的，同时能够影响法官，确保能足额实现受害方第（4）项的诉求。受害方主张的（5）精神抚慰金80000元；（6）律师代理费9000元。在诸被告对受害方第（4）项诉求的真实性、合理性提出诸多质疑，对（5）（6）项诉求以无法律依据抗辩的情况下，法院判决虽然未支持（5）（6）项诉求，但全额支持了受害方的（1）至（4）项主张的计137726.02元的求偿数额，尤其是对（4）项的全额支持，足以表明这一诉讼方案的设计是成功的。二、放弃刑事诉讼附带民事诉讼，另案提起民事赔偿之诉，为此类案件的受害方争取精神抚慰金、律师代理费赔偿鼓与呼，做有益的尝试由于先刑后民，受害方如何向肇事方索赔就面临着选择，即是提起刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼。吕律师认为提起附带民事诉讼固然存在受害方无诉讼费负担的好处，但由于不支持受害方精神抚慰金的司法解释，都是针对该程序下的民事诉讼而作出的，参与了这一程序的诉讼就意味着受害方放弃了精神抚慰金的主张。而单独提起民事诉讼主张精神抚慰金至少可以从上述司法解释的针对性上有立论说理，进行尝试的可能。尽管单独提起此诉受害方存在预交诉讼费之累，但较之能全面反映受害方的心声、主张而言还是值得的，何况大部分诉讼费无疑将由肇事方（或者肇事车辆保险公司）承担，受害方有可能承担的只是超过法院支持数额的少部分诉讼费，此对受害方并无多大负担。在受害方的肯定和积极要求下，吕律师代理受害方单独提起了民事诉讼向肇事方主张索赔。吕律师在庭审中就相关司法解释中关于不支持受害方精神抚慰金主张的规定，不适用本案，因此本案受害方就此作出的主张应予支持，所持的主要观点是：一是案件的性质和适用的程序不同。司法解释针对的案件是刑事附带民事诉讼案件，适用的是以刑事诉讼为主的附带民事诉讼程序；而本案是完全与刑事诉讼无关的民事诉讼案件，适用的是民事诉讼程序。在刑事附带民事诉讼案件中法院审查的范围只包括物质损失，这是法律的明文规定。而在人身损害赔偿的民事诉讼案件中法院审查的范围不仅包括物质损失，还包括原告主张的精神损失，这同样是法律的明文规定。现在并没有对犯罪分子涉及的人身损害案件单独提起民事诉讼时，法院不对原告提出的精神损失赔偿予以审查的规定。二是案件经历的诉讼过程不同。司法解释针对的案件是在提起附带民事诉讼后，又就精神损害赔偿提起诉讼的案件。针对这种案件，司法解释规定不予受理，体现的是一事不再理的要求。而本案是原告在未提起刑事附带民事诉讼的情况下，单独提起的民事诉讼案件，不存在一事两诉的问题。三是主张精神损害赔偿的主体不同。司法解释针对的是直接受到犯罪行为侵害的被害人主张精神损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，而本案则是被害人的近亲属主张精神损害赔偿的民事诉讼案件。正因为存在上述不同，所以上述司法解释不能作为审理本案的依据。针对本案诸被告认为受害方律师代理费的主张无法律依据，不应支持的观点，吕律师当庭发表了如下意见“我认为在当时那种突遭亲人遇害的变故，痛不欲生，悲恐不已，六神无主的情形下，任何一位象原告这样的受害人的亲属，要面对亲人丧事的办理和自己不熟悉的事故处理、诉讼维权等事务，聘请律师就成为他们必然的、唯一的选择。正因如此，应该说在交通事故处理和由此而产生的损害赔偿诉讼中，开支聘请律师的费用，对受害人而言是必然的，必不可少的。如果我们不事实求是地看这一问题，而以此支出不是必然的为由对这样的请求不予支持的话，对受害人而言就是不公平的。事实上法律对诉讼当事人的律师代理费如何负担并未作出明确的规定，但全面保护受害人及其亲属的权益，不能让受害人的亲属痛失亲人后，又遭破财之运应是符合法律维护正义的精神的，据此，我认为原告关于由诸被告承担其实际开支的律师代理费的主张，同样应当获得支持”。尽管受案法院最终未支持受害方的上述“一金一费”的主张，但令被告方承担全部诉讼费用的判决结果，能够表明合议庭的法官对吕律师当庭就此发表的观点，至少在内心是认同的。三、事实求是地力促受害方与肇事方达成谅解协议，为受害方实际争取到双份赔偿。肇事者是户籍农村的个体运输户，一妻无业，一子年幼，家境贫寒，所购车辆的贷款尚未还清，其本身的赔偿能力有限。同时肇事者又是驾驶与其准驾车型不符的车辆肇事，属无证驾驶，审判实践中许多法院已将此作为保险公司免责事由，而驳回受害方要求保险公司承担赔偿责任的诉求。面对这种对本案被害方十分不利的局面，为确保受害方能得到足额赔偿，吕律师在细致说服受害方的基础上，吕律师确立了利用肇事方希望得到受害方谅解，以此为肇事者争取缓刑的心理，积极争取在案外为受害方先行获得肇事方悔罪赔偿的索赔方案。为此吕律师以积极的态度与肇事方律师联系，两者相互配合，经过五六轮的谈判，终于在刑事和民事案件开庭前，促使当事者双方达成了和解协议，受害方在诉讼前先行获得肇事方的额外赔偿12万元，加上此后法院判决并已由保险公司支付到位的赔偿款137726.02元，合计获得相当于法定赔偿额双倍的赔偿计257726.02元；而肇事者由此也获得受害方的谅解，并据此获得了判二缓三的刑事宽大处理。双方各得其所。附：《谅解协议书》主要内容：甲、乙双方因张某交通肇事致甲方亲属王某死亡一案，本着诚信与谅解的精神，经友好协商，就案件的赔偿与谅解事宜达成如下一致意见，现签约备忘，双方共同信守：（一）鉴于甲方已就本案提起民事赔偿诉讼【（2009）包法民一初字第1767号】，其合法的诉讼请求将在民事判决中获到充分的支持。现乙方自愿在上述案件法院判决之外，提前、额外支付给甲方12万元作为补偿，以表示乙方的悔罪之情，以及乙方真诚的歉意。（二）甲方愿意接受乙方的致歉和补偿，并与乙方共同确认如下两种情况的处理意见：（1）如前述民事案件的生效判决中，乙方以外的被告（中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司、翟顶斌、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司）向甲方支付的赔偿款合计达到或者超过11万元，甲方将不再要求乙方履行（也不申请法院执行）该判决判令乙方应向甲方支付的赔偿款。（2）如上述民事案件的生效判决中，乙方及以外的三名被告被告，向甲方支付的赔偿款合计未达到11万元的，则乙方应当负责补足该差额，直至甲方从判决中获得的权利达到11万元。同时乙方应当及时改选有前述的“补足”义务，如乙方未能在判决确定的履行期限内主动向甲方补足该差额，在不免除乙方“补足”责任的基础上，乙方还应当执照未补足数额的30%向甲方支付违约金甲方也有权申请法院对判决确定的乙方的全部赔偿义务予以强制执行。（三）基于上述的共识，甲方在谅解乙方的基础上，愿意为此向办案单位出具谅解书，乙方对此表示感谢。四、列涉案双方车辆投保的保险公司为本案的共同被告，力争本案所涉赔偿义务直接、全部由保险公司承担的判决结果。肇事者无证驾车肇事涉及的赔偿是否属于交强险中保险公司的免责事由，在最高人民法院《关于醉驾、无证驾驶等情形交强险如何理赔的司法解释》（[2009]民立他字第42号）出台前，审判实践中对此争议较大，各地法院判决也不一。本案在审理过程中正是该解释酝酿出台之时，本案判决后不到两个月该解释即公布。本案判决支持了吕律师在这一个问题上所持的观点，判决全部赔偿费用均由保险公司负责赔偿。判决后各被告均未上诉，保险公司也将判决确认的137726.02元赔偿款如数向受害方支付，由此本案成为最高院上述司法解释出台前，合肥地区最后一件在肇事者无证驾车肇事的情况下，仍判决保险公司承担保险责任的判例。本案庭审中双方律师围绕这一问题展开了激烈的辩论，吕律师所持观点详见代理词。[法院判决摘要]合肥市包河区人民法院《民事判决书》（2009）第1767号：本院认为根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，只有在受害人故意造成交通事故的情况下，保险公司才免于赔偿。被告张某虽持与准驾车型不符的驾驶证驾车，违反反了交通管理法规，但并非是法定的保险公司免予赔偿的情形，因此被告中保财险济宁市分公司是肇事车辆的保险人，应依据法律规定和保险合同的约定在交强险的保险责任限额内承担赔偿责任。该被告辩驳其不应赔偿无法律依据，不院不予采信。判决如下：1、被告张某赔偿原告医药费1426.92元、丧葬费13181.5元、死亡赔偿金116913.6元、受害人亲属办理丧事支出的费用6204元，合计137726.02元，于本判决生效之日起十日内付清；2、上述判决第一项中的全部费用由中保财险济宁市分公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿，于判决生效之日起十日内付清；3、驳回原告要求李某（受害人所乘车车主）、中保财险合肥市分公司（受害人所乘车保险公司）承担赔偿责任的诉讼请求；4、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3025元，由被告张某负担。[代理词]审判长、审判员：我受本案原告的委托，作为她的诉讼代理人，依法出庭参加本案的庭审活动。在法庭调查已查清本案事实的基础上，我就原告的诉讼请求，围绕合议庭归纳的当事人争议的要点，发表如下两方面的代理意见：首先，我认为原告在本案中向诸被告主张的赔偿数额理应获得支持。原告的诉讼请求涉及的赔偿项目为丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、抢救治疗费、办理丧事支出的交通费、住宿费、处理交通事故、提起诉讼支出的律师代理费、原告家庭蒙受的正常收入损失，数额合计为276726.02元。刚才的质证中诸被告对其中的精神抚慰金、律师代理费、收入损失，以及办理丧事支出的交通费、住宿费的赔偿主张提出了异议。针对这些异议，本代理作出如下回答：对原告精神抚慰金的诉讼请求，诸被告认为不应获得支持所持的依据是最高院司法解释的有关规定。我注意到最高院涉及对精神损害赔偿不予支持的司法解释都是与刑事附带民事诉讼有关的。其一是2000年12月13日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，该规定的第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。其二是2002年7月15日发布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，该批复规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”本代理人认为上述司法解释并不适用于本案。这主要是由本案与司法解释针对的案件存在如下不同决定的:一是案件的性质和适用的程序不同。司法解释针对的案件是刑事附带民事诉讼案件，适用的是以刑事诉讼为主的附带民事诉讼程序；而本案是完全与刑事诉讼无关的民事诉讼案件，适用的是民事诉讼程序。在刑事附带民事诉讼案件中法院审查的范围只包括物质损失，这是法律的明文规定。而在人身损害赔偿的民事诉讼案件中法院审查的范围不仅包括物质损失，还包括原告主张的精神损失，这同样是法律的明文规定。现在并没有对犯罪分子涉及的人身损害案件单独提起民事诉讼时，法院不对原告提出的精神损失赔偿予以审查的规定。二是案件经历的诉讼过程不同。司法解释针对的案件是在提起附带民事诉讼后，又就精神损害赔偿提起诉讼的案件。针对这种案件，司法解释规定不予受理，体现的是一事不再理的要求。而本案是原告在未提起刑事附带民事诉讼的情况下，单独提起的民事诉讼案件，不存在一事两诉的问题。三是主张精神损害赔偿的主体不同。司法解释针对的是直接受到犯罪行为侵害的被害人主张精神损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，而本案则是被害人的近亲属主张精神损害赔偿的民事诉讼案件。正因为存在上述不同，所以上述司法解释不能作为审理本案的依据。事实上在审判实践中大量存在着类似本案的诉讼，人民法院是判决了犯罪分子向受害人亲属赔偿精神损失费的。其中较典型的案例是北京发生的“售票员掐死教授女儿”一案。受害人亲属在刑事审判判决被告人朱玉琴死缓后，单独提起民事诉讼主张包括精神损害在内的赔偿。对此一审法院予以支持，判决朱玉琴和其单位公交公司共同向原告赔偿精神抚慰金10万元。原告不服上诉，二审不仅再次支持，且将精神抚慰金调高至30万元。据此，本代理人请求合议庭支持原告关于精神抚慰金的诉讼请求。需要指出的是：遇害前为工作、为家庭子女含辛茹苦操劳了大半辈子的受害人王某正在享受幸福的退休生活，与作为老伴的原告安度着晚年。事发那天王某受乡亲的相邀回老家，刚和原告道别不久，在还未出合肥境的路途中即遇害身亡。可以说是双脚刚刚迈出家门，噩耗随即传来，道别尽成诀别，转眼阴阳相隔两重天。在毫无任何思想准备的情况下，妻子失去丈夫、儿女失去父亲、孙儿失去爷爷，这种打击对原告及其家人来说无异于晴天霹雳，难以承受。更让他们无法接受的是王某的死，实际上是死于被告张某无证驾车、超载行车这种对法律的无视，死于张某只图快跑多运为自己多挣钱，而对他人生命的轻视，对他人幸福的漠视。因此本案的发生造成原告及其家人精神上的伤害是惨痛的，给原告今后孤单的老年生活带来的不幸和痛苦之大是难以想象的。受害人王某生前年收入6万余元，而其遇害的死亡赔偿金一年只有不到13000元，两者按法定计算年限计算后比较，被告张某交通肇事致王某遇害，给原告及其家人造成的经济损失高达近40万元。因此本案的发生不仅给原告及其家人带来惨痛的精神痛苦，也致原告及家人蒙受巨大的经济损失。基于本案的这一事实，原告在法定的幅度内要求诸被告给付精神抚慰金80000元，合情合理，与法也不相悖；同时基于本案所涉的赔偿款大多会由作为被告的保险公司支付，被告张某实际赔偿负担不重，难以从经济上给予足以令其汲取教训的惩罚（这正是许多人心存侥幸，敢于无证驾车、超载超速行车致交通事故居高不下的原由之所在）的事实，原告另外要求被告张某赔偿5万元收入损失的主张，既有在本案中原告及家人的实际损失远大于此的事实依据，又有民法通则第一百三十四条第一款第七项关于“赔偿损失”民事责任承担方式的法律依据。至于原告向诸被告主张的其实际开支的律师代理费，我认为在当时那种突遭亲人遇害的变故，痛不欲生，悲恐不已，六神无主的情形下，任何一位象原告这样的受害人的亲属，要面对亲人丧事的办理和自己不熟悉的事故处理、诉讼维权等事务，聘请律师就成为他们必然的、唯一的选择。正因如此，应该说在交通事故处理和由此而产生的损害赔偿诉讼中，开支聘请律师的费用，对受害人而言是必然的，必不可少的。如果我们不事实求是地看这一问题，而以此支出不是必然的为由对这样的请求不予支持的话，对受害人而言就是不公平的。事实上法律对诉讼当事人的律师代理费如何负担并未作出明确的规定，但全面保护受害人及其亲属的权益，不能让受害人的亲属痛失亲人后，又遭破财之运应是符合法律维护正义的精神的，据此，我认为原告关于由诸被告承担其实际开支的律师代理费的主张，同样应当获得支持。在办理丧事支出的交通费、住宿费的问题上，我认为原告主张的数额都是真实发生的，诸被告也未能提出证据证明这些费用的不真实性，考虑到本案在交通机关处理时，因车辆的检验鉴定至事故处理的时间拖长，责任认定书的下达和受害人丧事办理一再推后的情况，同时考虑到原告未就误工损失向诸被告主张的事实，我认为原告就此项费用主张的数额并不高，也请法院事实求是予以认定支持。第二，作为肇事车辆和受害人所乘车辆保险公司的本案第二、第四被告，应在其承保的交强险、第三者责任、车上人员责任商业险中所承诺的赔偿责任限额内，对原告主张的除五万元收入损失外的，计226726.02元请求额，承担直接赔偿责任。法庭调查证实，第二被告承保了肇事车辆两份交强险，应承担的死亡伤残赔偿责任限额为22万元，另在商业保险中为肇事车辆承保了第三者责任险，应承担的赔偿责任限额是30万元。第四被告在为受害人王某所乘车辆承保的交强险中，其承担的无责任死亡伤残赔偿限额是11000元，在为该车承保的商业险中，应承担的车上人员责任险的赔偿责任限额是每座1万元。两被告应当在上述各自承担的赔偿责任限额内向原告做出赔偿。我注意到第二、第四被告以第一被告无驾驶资格肇事为由，以交强险《条例》的相关规定和保险《条款》的相关约定为据，主张他们不应承担本案的赔偿责任。同时第四被告还把受害人所乘车辆的驾驶员对本案所涉交通事故无责任，作为其对原告不承担赔偿责任的另一理由。对此本代理人认为他们的这些辩解均是不能成立的。理由如下：首先，交强险是国家基于公共政策的需要，以法律法规的形式强制推行的险种，它不仅强制车辆投此险，同时也强制保险公司开办此业务。它的目的是为车祸受害人承保和提供基本的保障，具有明显的社会公益属性。法律规定交强险业务总体上以不盈利不亏损的原则审批保险费率，由此决定了此险有别于商业险。道交法第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。交强险《条例》第二十一条第一款规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以赔偿。该两条款确立了保险公司对保险事故承担无过失赔偿责任的基本原则，即投保交强险的机动车发生交通事故，致受害人人身伤亡及财产损失，由保险公司首先在责任限额内予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及过错程度如何，此体现了交强险保障受害人及社会大众利益的根本目的。其次，交强险这一法定的强制性决定了，交强险项下的保险《条款》不得规定或者约定，与交强险《条例》规定的保险范围、保险责任不符的条款，规定或者约定了也是无效的，应以《条例》的规定为准。我注意到第二、第四被告与第一、第三被告约定的交强险《条款》在与本案有关的问题上，至少有两处的约定是有违交强险《条例》规定的。其一是受偿的主体。根据《条例》第三条和第二十一条的规定可从保险公司获得交强险赔偿的主体是遭交通事故伤害的“本车人员”和“被保险人以外的受害人”，即除被保险人以外的所有人，包括本车人员（如果不是这样，而是按被告的理解受偿主体不包括本车人员，则在本案中如并不是对方的车辆（即史先杰）负事故的全部责任，而是受害人龙国凡所座的车（即本车）负全部责任的话，受害人的亲属能获得的保险赔偿岂不只有对方车的保险公司按无责任限额赔付的11000，而担全责的本车保险公司竟可以一文不赔了吗？如此，国家设立此强制险有何意义？！）。而《保险条款》第五条、第八条的约定中则不认为受同一车祸所害的本车人员为“受害人”，进而不承认其是受偿主体。由此大大缩小了可从保险公司受偿的主体范围，严重违反了条例的强制性规定。其二是免责的范围。《条例》第二十二条第一款规定了在三种情形下（包括无驾驶资格）发生交通事故，保险公司在强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，之后在第二款中规定“有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”这里规定的是对受害人的财产损失保险公司不承担赔偿责任，是特定的。而《条款》第九条在约定了承担垫付抢救费的四种情形（包括无驾驶资格，发生交通事故）后，又约定“对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿”。由此表达的是对受害人的所有损失都不予以赔偿的意思，这显然也是有违《条例》的强制性规定的。因此，第二、第四被告依据上述有违《条例》强制性规定进而无效的保险合同《条款》的约定，主张自己不承担本案所涉交强险的赔偿责任是不能成立的。第三，《条例》第二十二条并非保险公司对受害人人身伤亡赔偿的保险责任免除条款。因而此也不能成为第二、第四被告可以免责的依据。《条例》第二十一条第一款规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以赔偿”。这就表明机动车交通事故造成的损害分两部分:人身伤亡和财产损失，与此对应《条例》第二十三条规定了交强险分项责任限额，即死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额以及财产损失赔偿限额。根据《条例》第二十二条规定，交通事故造成人身伤害的，驾驶员具有未取得驾驶资格情形的，保险公司在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，同时规定在此情形下造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。可见该条款只规定了保险公司对受害人财产损失予以免责，抢救费用保险公司先行垫付但可追偿，但对受害人抢救费用以外的属人身损害性质的死亡伤残赔偿，并未作出保险公司可以免责的规定。据此，本代理人认为《条例》第二十二条的规定，同样不能成为第二、第四被告可以免除其在本案中应承担的交强险中死亡伤残赔偿责任的依据。非但如此，本代理人还认为由于该两被告为本案所涉车辆承保的商业险使用的是格式条款合同，而两被告又不能举证证明在订立合同时对格式条款中免除或者限制其责任的内容，已尽了合理提示及说明义务，因此肇事者第一被告史先杰驾驶与其准驾车型不符的机动车的行为，以及保险合同中据此约定的两被告可免除责任的条款，同样不能成为其可免除在商业险中的赔偿责任的正当理由。至于第四被告以受害人所乘车辆的驾驶员对本案所涉交通事故无责任为由，认为其对原告无赔偿责任的观点。本代代理人的回答是：就交强险而言，正因如此受害人才主张其承担法定的无责任赔偿限额内的赔偿责任，第四被告否认其应承担此种责任，既有违《条例》的规定，也有悖合同《条款》的约定。就车上人员责任的商业险而言，尽管受害人所乘车辆的驾驶员对本案的交通事故无过错，但原告要求第四被告在其对该车承保的车上人员责任商业险中，在其赔偿责任限额内向原告承担赔偿责任，完全符合保险法确立的“代位求偿”的制度，即车上人员出险后保险公司应首先承担赔偿责任，然后可代位向过错方追偿。第四被告否认自己的这种责任，是对“代位求偿”保险制度的漠视，是有损保险商誉的行为。最后需要指出的是，保险公司在交强险案件中承担败诉责任，则应承担败诉部分的诉讼费用。最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定：案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方负担。共同诉讼当事人败诉，由人民法院根据他们各自对诉讼标的的利害关系，决定各自应负担的金额。自2007年4月1日起实施的国务院《诉讼费用交纳办法》，并未改变诉讼费用由败诉方负担的原则。如果保险公司在交强险案件中败诉，却不需承担诉讼费用，显然与该原则冲突。综上所述，根据法律规定和本案的具体情况，原告向诸被告提起的诉讼请求，应获得法院的支持，诸被告的辩解不能成立，请求法院判原告的诉讼请求。代理人：安徽众城高昕律师事务所二○○九年十月二十七日