王解涛

摘要累犯制度是我国刑罚裁量制度中的重要内容，累犯制度的确立，对于保障刑罚特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果，具有着重要的现实意义.我国累犯制度最早起源于《尚书》中“怙终贼刑”的规定.新中国成立后的第一部刑法典对累犯制度进行了规定，但不完善。1997年《刑法》对1979年《刑法》中的累犯制度进行了修改和完善，但仍有一些不足，带来了司法实务中的一些困惑,已不能完全适应新形势下有效地惩治和预防犯罪的需要。1997年《刑法》关于累犯制度的不足主要表现在:累犯的适用主体和范围、单位是否构成累犯、特别累犯的适用对象等方面。上述不足不利于我国累犯制度设立目的的实现。为完善我国累犯制度，发挥累犯制度在打击和预防犯罪尤其是重新犯罪方面的作用，应对我国现行累犯制度进行修改和完善：在确立我国累犯制度设立以行为人为中心兼顾行为的指导思想的前提下，在现行累制度中增设单位累犯，明确规定未成年人不构成累犯及累犯可以适用假释，扩大特别累犯的适用范围，修改累犯规定中的相关条款。使我国刑法中的累犯制度在司法实务中更具有可操作性，最大限度地发挥其的作用。关键词：累犯，人格因素，单位累犯，特殊累犯，缓刑，假释AbstractRecidivist'ssystemistheimportantcontentinthesystemofjudgingamountofpenaltyofourcountry,Theestablishingofrecidivismisachievingthegoalofthepenalty-sentencingforspecialofgreatimportanceforprevention,toimprovethepracticeeffectivenessofpreventionandeneralpunishingcrimeandreeducatingcriminal.TherecidivismsystemofourcountryismostearlyprescribedintheBookofSainthood,it'ssaying“thecriminalwhorepeathiswrongdoinganddonotregretitshouldbeexecutedatlast".ThefirstcriminallawofnewChinahadstipulatedtherecidivismsystem,butitisimperfect.The1997'scriminallawhasmadeamendmentandimprovementtothe1979'scriminallaw,buttheLawremainssomedefects,andgeneratesconfusion,itcannotadequatelymeetthedemandofpunishingandpreventingsituationcrimeunderthecurrentThemaindefectsexistinthe1997'scriminallawasfollowing:thestipulationsofrecidivist'squalificationandcategories,anorganizationrecidivism,specialrecidivism'srequirementetc.Allabove-mentioneddefectshavepreventedtherecidivismsystemofourcountryfromachievingitsgoal.Inordertoperfectthesystem,tofullyexerciseitsruleonpunishingandpreventingcrime,especiallyagainstacrimeofcommittingoncemore.Soitisindispensabletoamendandperfectthecurrentrecidivismsysteminourcountryimmediately.Thedetailmethodsasfollowing:beingguidedbytheleadingprincipleofregardrecidivistasprimaryfactwhileconsideringrecidivist'sbehavior,toaddtheorganizationrecidivismcrimeterm,toclearlystipulatethatminorcannotbecomearecidivistandarecidivistcanbereleasedonparole,toexpendthecontentofspecialrecidivist,toamendtherelatedstipulationconcerningrecidivism,soastoensurethesystemhavingmoreoperatingpossibility,toexerciseitsruleofpunishmenttomostdegree.Keywords:Recidivist,personalityfactor,unitrecidivist,specialrecidivist,suspendedsentence,parole.目录前言…………………………………………………………………………………4一、我国累犯制度的立法价值………………………………………………………5（一）累犯制度价值的正义性在于报应…………………………………………6（二）累犯制度的目的性价值在于功利…………………………………………6二、我国现行累犯制度的主要缺陷…………………………………………………8（一）普通累犯成立的主要缺陷……………………………………………………8（二）特殊累犯成立条件的主要缺陷——特殊累犯范围过于狭窄………………11（三）我国现行累犯制度的其他主要缺陷…………………………………………12三、我国现行累犯制度的立法完善…………………………………………………19（一）普通累犯成立条件的立法完善………………………………………………19（二）特殊累犯成立条件的立法完善——扩大特殊累犯的范围…………………21（三）累犯成立条件的其他主要立法完善…………………………………………22结语……………………………………………………………………………………25参考文献………………………………………………………………………………27前言在我国，大多数犯罪人受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会。但是，也有少数犯罪人受过刑罚处罚后仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后不久又犯罪，这就是累犯。累犯从犯罪形态上讲，是重新犯罪的一种。刑法作为惩罚犯罪，预防犯罪和保卫社会的工具，其效果如何，从重新犯罪率的高低上可以略窥端倪。重新犯罪的出现，意味着刑罚的具体适用尤其是执行乃至整个刑罚制度某种意义或一定程度上的不成功。因此，遏制重新犯罪的出现，控制重新犯罪率，是我国刑法所致力实现的一个目标。但是，由于重新犯罪这一概念范围过宽，既无重新犯罪之性质的限制，也没有重新犯罪之时间的限制，而刑法所要重点打击的并不是一切重新犯罪，而是那些性质较为严重、时间较为接近的重新犯罪，这部分犯罪就是我国刑法中所规定的累犯。累犯是当今各国司法实践中的重要问题，预防和减少累犯，历来是各国犯罪学者和刑法学者孜孜以求的目标。我国目前犯罪率和累犯率不断上升的局面，应该说是当前社会转型期的正常现象。预防和减少累犯是一项系统的综合治理过程，其根本在于加快我国的改革进程，促进社会的顺利转型。当然，这并不意味着作为刑罚制度重要组成部分的累犯制度在累犯的预防和减少上就毫无作用。刑罚在预防和减少累犯上作用的充分发挥，在很大程度上有赖于完善的累犯制度。我国1997年《刑法》对1979年《刑法》规定的累犯制度作了较为显著的修改，很大程度上迎合了我国国内形势变化的需要和世界刑事立法的潮流，加强了对累犯的人身危险性和刑罚对于累犯矫正的关注，经过近十年的司法适用证明它有较强的可操作性，对于打击和改造累犯起到了积极的作用，为新****构建我国社会主义和谐社会贡献了应有的力量。但是，理论的探讨绝不应止于对实定法的赞歌，还应从应然的角度去寻求累犯制度的完善。随着我国改革开放力度的深入加大和我国社会主义市场经济建设的飞速发展，我国现行的累犯制度落后于司法现实、理论研究成果和域外先进立法例的缺陷便浮现出来，以下笔者将从我国累犯制度的价值入手，进一步指出我国现行累犯制度的主要缺陷，然后再有针对性地逐一提出具体的补充和完善意见，以期我国的社会主义法制能够更加健全，真正让人们做到有法可依。一、我国累犯制度的立法价值累犯制度的存在，并非人们主观臆想的结果，而是有其存在的社会条件的，重新犯罪现象的存在一定程度上说明刑罚功能的失败，因此为了打击和预防重新犯罪，实现刑罚的目的，累犯制度随之产生，并依据重新犯罪现象的演变而不断发展完善。累犯制度的设立也有着其更深层次的原因，以下笔者将在我国累犯制度的法的价值的角度加以深入探讨。法的价值大体包括法的目的价值、形式价值和价值评价标准，然而从最根本的哲学意义上来看，所谓价值评价标准意义上的法的价值，所谓形式意义上的法的价值，都是，而且不能不是以目的价值意义上的法的价值为基础和原点的。“只有在法的目的价值这一基础和原点上，法的目的价值、评价标准价值和形式价值才得到了统一和协调。”[1]所谓法的目的价值是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。下面笔者也将从累犯制度的目的价值考察，累犯制度的法的价值在不同的刑罚时代有着不尽相同的内容。现行累犯制度的法的价值大体有以下两种：（一）累犯制度价值的正义性在于报应从古代的同害报复论到康德的等量报应论，再到现代的该当论，报应的含义是不断的发展的。报应主义认为：犯罪是一种恶害，刑罚则是社会对犯罪这种恶害行为的反应方式，反对借口任何功利的理由任意发动刑罚，刑罚的程度应与犯罪本身的程度，尤其是应同客观的犯罪后果的大小相适应。只有针对已然犯罪的刑罚，只有与已然犯罪的危害性相当的刑罚，才是符合正义的和正当的。报应主义者认为，累犯制度的设立是出于报应的需要。因为，只有那些因初次犯罪受刑后再次犯罪的才能构成累犯，反对只因行为人的人身危险性或者犯罪习性来任意认定累犯。总之，累犯必须是再次犯罪的才能构成。现代报应理论还认为，犯罪的危害性有客观的危害性和可谴责性组成，刑罚的严厉程度应与已然犯罪的危害性相当。累犯者相对于初犯而言，其犯罪行为所造成的客观危害几乎相差无几，但累犯主观上的可非难性较大，因而，累犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危害程度大，其所接受的刑罚自然应比初犯严厉。[1]笔者认为，对累犯者的报应，一方面，满足了人们的报应情感，使正义得到回复，并进一步坚定了人们对法律的忠诚和信仰；另一方面，累犯制度的确定，也限制了国家的刑罚权，国家只能把累犯者现实犯罪的社会危害性作为处罚累犯者的依据，不能因累犯者的人身危险性而任意的加重。但是，报应主义论者却忽略了累犯制度立法的功利性价值。他们只是从报应的角度揭示了累犯制度立法的合理性。任何一种刑罚制度的价值，绝不是为了惩罚而惩罚，其存在必有其和目的性的价值。刑法的价值，在于报应和功利的统一，即“因为有累犯，为了不再有累犯”。仅仅从报应的角度并不能充分揭示了累犯制度的立法价值之存在。（二）累犯制度的目的性价值在于功利功利主义者着眼于未然之罪，强调刑须治罪，刑足治罪，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对将来犯罪的预防，刑罚的严厉程度应与预防犯罪的需要相适应，未然刑罚的正当性就在于它的合目的性。早期的功利主义者认为“刑罚的实施是为了将来的缘故，它将让受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少它们的旧习”。设立累犯制度的目的性价值在于，通过对累犯的从严处罚，预防累犯的再次犯罪，并预防其他初犯者成为累犯者，即“为了不再有累犯”。纵观历史，报应主义的论调从康德道德报应主义的实现刑法的绝对命令、恢复道德秩序到黑格尔法律报应主义的对法的否定之否定，实现刑法的定在，再到宾丁规范报应主义的对规范的否定之否定，维持法律秩序，我们都看到了他们主观上不愿承认的刑罚的功利的影子。笔者以为，“为了不再有累犯”就是累犯制度的功利性价值。国家设立累犯制度，并非仅仅为了实现公正理念或者满足犯罪人的赎罪感。实际上，离开了现实的阶级统治，法律秩序社会利益等功利性目标，国家也就失去了规定累犯制度的内在动力。但是，如前文所述我国累犯制度的法的价值也并非仅仅为了功利这一个方面，首先是出于报应的动机。我国累犯制度的法的价值包括报应和功利两个方面，这正如我国学者所述“累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，因而，所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，故依据罪刑相适应和刑罚个别化原则，应对累犯从严惩处，即将构成累犯作为法定的从重处罚情节。只有如此，才能有效地保证刑罚的特殊预防（报应性价值）和一般预防（功利性价值）的实现，提高惩罚犯罪，改造犯罪人的实际效果”[2]笔者赞成以上观点，我国累犯制度的立法价值首先在于报应，同时也兼顾了功利。累犯制度的报应性价值和功利性价值是内在统一的。其统一性表现为：两者共同服务于刑法的根本任务，两者具有相同的量刑标准，报应性价值和功利性价值具有手段和目的的关系，报应性价值包含了部分功利性价值，并成为其必要的前提和基础。但是着眼于过去已然之罪的报应性价值和着眼于将来未然之罪的功利性价值也必然存在相对立的****。为了更好的打击和预防重新犯罪，我国设立累犯制度的立法价值应首先在于报应，同时我们也要兼顾功利。二、我国现行累犯制度的主要缺陷（一）普通累犯成立的主要缺陷1.没有将未成年人限定在累犯范围之外，与我国保护未成年人的立法精神相违背我国现行累犯制度对累犯主体的适格性没作特殊要求。达到刑事责任年龄而犯罪的未成年人也可以成为累犯的适格主体。这一规定是与未成年人的特点、我国法律对未成年人的特殊保护精神和我国累犯制度设立的初衷和目的是不相符的。首先，未成年人身心发育不成熟，好奇感和模仿能力强，意识和意志能力差，可塑性强。未成年人在接受刑罚处罚后在法定期限内再次犯罪，虽然其主观可谴责性和人身危险性都比未成年初犯大，但是矫正其弃恶从善的可能性依然大于成年再犯，仍应贯彻《中华人民共和国未成年保护法》第38条规定的，对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。其次，我国《刑法》体现出了充分保护未成年人合法权益精神。主要表现在以下方面：①对未成年人犯罪的处罚时应当从宽，如我国现行刑法规定：对未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，对未成年人不适用死刑；②严厉打击以未成年人为犯罪对象的犯罪，如猥亵儿童的，从重处罚；③严厉打击以未成年人为犯罪工具的犯罪，如我国《刑法》第29条规定“教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚”。但是，如果再把未成年人作为累犯的主体让其承受从重处罚，不适用缓刑和假释的严厉惩罚，这显然与《刑法》之针对未成年人犯罪的立法精神相违背。再次，我国设立累犯制度的初衷和目的主要是严厉打击那些主观恶性深，人身危险性大的再犯者，并预防其再次犯罪和初犯者变成累犯，预防具有潜在犯罪意向的不稳定分子和危险分子走上犯罪的道路。累犯的范围应宽严适中，一方面，要集中力量打击那些主观恶性深，人身危险性大的再犯者；另一方面，又能使那些主观恶性不太深，人身危险性不太大的再犯者避免遭受不应有的严厉处罚。未成年人可塑性强，未成年人受到刑罚处罚后法定期限内又再次故意犯罪，其主观恶性和人身危险性比其他未成年初犯大，但是与成年累犯相比要小的多，尚不至于达到应按累犯处理，不适用缓刑和假释的程度；再者，从累犯成立的时间条件来看，未成年人不具有构成累犯的时间的充分性。在我国未成年人具有刑事责任能力的最早年龄是14周岁，距其成年仅有4年时间，在这4年里，既要执行完毕被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪。因而，未成年人构成累犯的可能性是很小的，事实上，这种未成年人构成累犯的比例也是相当低的。国外相关立法例表明，许多国家一直都把未成年人犯罪作为累犯的例外加以规定。具体又分为两种类型：①犯罪行为发生在未成年时例外型,即不因未成年时的犯罪构成累犯。例如，现行《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定,前科已经依照本法典第86条规定的程序被撤销或消灭的以及一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，在认定累犯时不得计算在内。[2]；②未成年人例外型，即未成年人不能构成累犯。例如，英国刑法规定，不满22周岁的人不能构成累犯。假如在同一国适用相同的法律，因而成年年龄是相同的。在第一种情况下，犯罪人成年后的第一次犯罪也不可能构成累犯，而在第二种情况下，犯罪人成年后的第一次犯罪就有可能构成累犯。因此，笔者认为，第一种立法例中对未成年人的保护范围较为宽泛，但是如果犯罪人在成年（身体和心理都发育成熟）后再次故意犯罪便显示出其具有较深的主观恶性和较大的人身危险性，在这种情况下如果仍然不能构成累犯，便有放纵[1]参见张文显主编《法理学》高等教育出版社，2003年版第63页。[2]参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，《刑法学》，北京大学出版社/高等教育出版社，2000年版第278页。犯罪人之嫌，同时也是对公众利益的漠视和对社会安全构成危害。相比较而言，第二种立法例更为可取[1]，即未成年人根本不能构成累犯，它既较好的打击了犯罪，又妥善地保护了公众利益的社会安全。基于以上分析，笔者认为，在充分权益公众利益、社会安全和未成年****益之后，可以在再次修改刑法的时候，应将未成年人犯罪排除在累犯之外。2.缺少对单位累犯的规定我国现行刑法典在1997年把单位犯罪法典化可谓“一石激起千层浪”。随后，关于单位累犯的问题在我国法学理论和实务届再次掀起“轩然****”。我国现行刑法典中是否规定了单位累犯呢？肯定论者与否定论者各执一词。肯定论者认为，单位是累犯的主体。其理由为：①单位是犯罪的主体，因而其在实施第1次犯罪之后，完全可能再次犯罪;②犯罪的单位也可能存在不知悔改的情况，也可能在人格因素上具有相当大的人身危险性；③单位拥有和掌握着大量的人力、物力和财力，拥有雄厚的物质基础，单位再犯的可能性很大，一旦犯罪意志形成之后便较为顽固，再犯后的危害性也极大。因而刑法典中对单位累犯的规定对打击单位累犯是非常必要的。然而，否定论者却认为：①根据我国现行《刑法》第65条之规定累犯的主体条件必须是“前后罪均被判处有期徒刑”，这显然是针对自然人犯罪而言的，它实际上已经排除了只能承担罚金刑罚的单位构成累犯的可能性。②单位犯罪中表达单位意志的特定自然人，由于以前未曾犯罪或者因犯前罪而被更换，其并不构成累犯，因而单位也不能构成累犯。笔者认为，单位可以是累犯的主体，其理由如下：①现行刑法典对单位犯罪的肯定是增设单位累犯的法律基础。单位既然能成为中国现行刑法典所认可的犯罪主体，那么单位就完全可能因再次犯罪而构成事实上的累犯。现行刑法典的不合理规定不应成为否认单位累犯的存在并成立的理由。实际上我国现行刑法典第356条关于“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，该毒品累犯的规定中，前后罪均可以有单位构成。事实上这是对于单位累犯的部分肯定，但该规定也是与我国刑法总则关于累犯的定义相矛盾的。②单位再犯的大量事实，是增设单位累犯的现实基础。改革开放以来，特别是2005年新公司法是对公司等单位的成立条件放宽以来。单位的数量日益增加，单位犯罪也日益严重。许多单位在初次犯罪受到处罚后更是变本加厉，疯狂实施再次的犯罪。因而对犯罪单位改造的难度很大，可以说很大程度上在判处罚金后对犯罪的单位的改造全靠单位自觉以及事后的监督。大量单位再次犯罪现实的存在，也为增设单位累犯提供了处罚的对象和预防的目标。③“在关于法人犯罪的争论中，我国学者也提出了颇具说服力的人格化社会系统责任论，认为法人是人格化的社会系统，法人的刑事责任就是人格化的社会系统的刑事责任。”[2]出于“人格化社会系统责任论”之启发，笔者以为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的变更，并不影响单位累犯的构成。在单位前后两次犯罪中，其具体意志表达者和行为实施者虽然发生了变更，但无论具体是谁，他们都是以单位的名义为单位谋利而实施行为的，其后果都应有同一单位承担。因此，为了更好地预防和打击单位再次犯罪，保护我国社会主义市场经济的良性发展，加快我国全面建设小康社会和和谐社会的步伐，十分需要增设单位累犯，对符合累犯条件的单位，从重处罚。（二）特殊累犯成立条件的主要缺陷——特殊累犯范围过于狭窄我国1979年《刑法》仅规定反革命罪累犯为特殊累犯，1997年《刑法》将反革命罪改为危害国家安全罪，之后，反革命罪累犯也随之更改为危害国家安全罪累犯。但在特殊累犯的范围上基本沿袭了1979年《刑法》的规定，特殊累犯的范围局限于危害国家安全罪这一罪。首先，1997年《刑法》将特殊累犯仅仅局限于危害国家安全罪这一类，严重滞后于我国目前打击某些严重犯罪的现实需要。自1997年刑法典修订之后，我国国内外形势发生了翻天覆地的变化。当前，经济建设是我国社会社会主义初级阶段一切工作的中心。法律也应当与时俱进，才能更好地为我国全面建设小康社会保驾护航。目前，在司法实践中，一方面危害国家安全罪累犯是少之又少；另一方面普通刑事犯罪，如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、淫秽物品犯罪等犯罪率相当高，社会危害性严重，犯罪分子人身危险性较大且不易改造。如果继续将特殊累犯的范围严格限制在危害国家安全罪之中已显得不合时宜。从普通累犯的成立条件出发来打击那些社会危害性大、扩散性强、重犯率高的犯罪已显得力不从心。毒品累犯和盗窃累犯等特殊累犯制度的出现实属无奈之举。其次，将特殊累犯局限于危害国家安全罪不符合我国设定特殊累犯的目的。我国设立特殊累犯的目的是为了便于更好地打击和预防某些犯罪性质严重、人身危险性较大的累犯。因国家安全罪对国家的统一、****政权、领土完整和民族尊严等重大利益的特殊危害，历来作为特殊累犯重点打击。值得注意的是，改革开放以来，特别是我国开始全面建设社会主义市场经济以来，许多客观危害大，犯罪扩散性强，复发率高且犯罪分子改造难的犯罪层出不穷。如果不能将此类犯罪纳入累犯的范围加以重点预防和打击，便违背了我国设立特殊累犯制度的初衷。（三）我国现行累犯制度的其他主要缺陷1.累犯成立条件中缺乏人格因素犯罪人人身危险性这一特征的客观存在，在累犯中体现得尤为明显。然而我国现行刑法典在认定累犯时却未对犯罪人人身危险性这一特征加以规定。在将来修改刑法典时，是否应当在累犯制度中增补人身危险性这一要素，我国刑法学界存在两种观点：持肯定说的学者认为，累犯制度中应当包括人身危险性这一要素[3]。他们认为累犯制度设立的出发点和从重处罚的依据在于：累犯的主观恶性和人身危险性较大；累犯的出现会削弱国家法律的权威，同时会鼓励潜在的犯罪人实施犯罪，造成公众心理的恐慌与对刑罚所起作用的怀疑，破坏良好的社会心理秩序。然而单纯就行为的客观社会危害性来看，累犯与初犯近乎相同。因而，累犯此时“实质上是对犯罪者的人身危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑”。[3]因而肯定论者认为，累犯制度中应当包含人身危险性这一要素。否定论者认为，我国刑法关于累犯成立条件的规定，应继续坚持以行为为中心[4]。否定论者认为，人身危险性本身也是一个非常“危险”的概念。一方面，现代科学的发展远没有达到通过仪器、试验来准确测定行为人人身危险性的程度；另一方面，满足了刑法规定的以行为人为中心的累犯成立条件，就能充分表明其作为累犯的与众不同的人身危险性，再者，由于我国历史上缺乏法治传统、尊重****观念淡漠，把人身危险性作为独立于犯罪行为严重程度，间隔时间，主观罪过之外的累犯成立的实质条件，无异于给累犯的随意认定打开了潘多拉的盒子。笔者认为，首先，刑事立法上设置累犯制度时，既要考虑累犯行为的客观社会危害性，也要注重累犯行为的人身危险性。因为累犯的人身危险性是客观存在而且相对较为重要的，因而不应在刑事立法时所忽视，更不应该被抹杀。在刑事立法和刑事理论研究时应当充分肯定累犯所固有的人身危险性要素，依据犯罪人所固有的人身危险性的有无和大小来确定其刑事责任的程度，否则极易造成立法上的不公平和司法上的不公正，让人身危险性较小的犯罪人与人身危险性较大的犯罪人承受同样的刑罚，一方面难以服众；另一方面也侵犯了犯罪人应有的合法权益。其次，立法应当具有一定的超前性，法律要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势，刑事立法也不例外。决不能因为现阶段科学技术的发展未能达到通过仪器、试验来准确测定行为人人身危险性的程度而漠视犯罪人应有的合法权益，不考虑个案中不同累犯的人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而实以较重的处罚是极不公平的。再次，随着我国社会主义法治进程的不断加快、法官准入制度的不断完善、法官素质的不断提高和监督力度的不断加大，在累犯制度中充分肯定人身危险性因素也不至于造成对累犯的随意认定，因此，任何再以我国“在历史上法制传统缺乏，尊重****观念淡漠”为借口而进行的搪塞都显得苍白无力。综上所述，笔者认为，在累犯定义中增加人身危险性这一要素是符合刑事立法中设立累犯的立法原意和立法精神的。2.刑法第六十五条不恰当地使用了“刑罚执行完毕”在我国，刑罚既包括主刑，也包括附加刑。当累犯前罪被判处主刑和附加刑并用时，这里的“刑罚执行完毕”是仅指主刑执行完毕还是指主刑、附加刑都执行完毕？刑法界的看法也不尽统一。有人认为既然《刑法》第65条没有特别指明刑罚的种类，故当前罪主刑和附加刑并科时，刑罚执行完毕就是指主刑和附加刑都执行完毕。也有学者认为，“所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内”。[4]笔者认为，如果仅按字面意思把“刑罚执行完毕”解释为全部刑法（包括主刑和附加刑）都执行完毕是不合理的。首先，我国刑法把普通累犯限制在前罪被判处有期徒刑以上刑罚范围内，一方面考虑到犯罪程度较为严重；另一方面也考虑到行为人既然在有期徒刑以上刑罚执行完毕后再犯新罪，纵然附加刑尚未执行完毕，也充分表明了其主观恶性和人身危险性之大，因而理应纳入累犯之内。其次，如果把刑罚执行完毕理解为主刑和附加刑均执行完毕，便人为地延长了累犯构成的时间期限，对刑满释放者要求过高，是对于刑满释放者合法权益的过度损害。同时，这也不具有刑事政策的意义。再者，刑事立法用语应尽可能得明白无误，周密严谨。但是，如果将普通累犯的“刑罚执行完毕”仅理解为“主刑”执行完毕也不免有点牵强。如刑法典第66条所规定的特殊累犯中，由于危害国家安全罪的所有罪种都必须附加剥夺政治权利，因而其所成的“刑罚执行完毕”之刑罚，就难以仅限于“主刑”，而必须理解为包括主刑和剥夺政治权利这一资格刑[5]。但是在目前难以通过司法变通的方式加以实施的情况下，只能通过立法修改进行完善。3.缓刑考验期满法定期限内再犯罪者未能纳入累犯的范围缓刑考验期满后，在累犯构成的法定期限内再犯新罪能否构成累犯，在我国刑法学界存在两种观点。肯定论者认为，此种情况可以构成累犯，主要理由是：缓刑是刑罚执行的特殊方式，缓刑考验期满意味着原判刑法的执行完毕。否定论者认为，此种情况不能构成累犯，主要理由是：缓刑是附条件的不执行原判刑罚，缓刑考验期满不是刑罚执行完毕，也不是赦免，因此缓刑考验期满后又犯罪的，不会因前罪的缓刑执行完毕而构成累犯。笔者认为，如果基于现行的刑法典中法条原意进行分析，在理论上无论如何推理分析论证，缓刑考验期满后又犯新罪的，都不会因前罪的缓刑执行完毕而构成累犯。然而，“法律像人类创建的大多数制度一样，也存在某些弊端。”[5]我们决不能囿于实定法的规定而停止对刑法典作出该规定的合理性的探讨。笔者建议应将缓刑考验期满法定期限内再犯者纳入累犯的范畴。因为我国设置累犯制度的目的就是在于惩治那些因严重犯罪受刑罚处罚后仍不思悔改，在刑罚执行完毕后法定期限内仍继续犯罪者，因而对后罪从重处罚以弥补前罪量刑上的不足。如果前罪因严厉执行刑罚改造后依然不能阻止犯罪者在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，便因具有前罪而认定为构成累犯，从重处罚。而对于前罪适用了较为宽缓的缓刑的，原判的刑罚都没有执行，即使之后的五年内再犯新罪也不会构成累犯，也不会从重处罚。这在立法上便出现了轻罪重罚和重罪轻罚的矛盾，这与我国刑法典中所规定的“罪责刑相适应”的刑法基本原则相违背，也不利于发挥刑罚对被害人及其家属的安抚功能。事实上便造成了立法上的不公平和司法上的不正义。使刑法起不到应有的一般预防和特殊预防的功能。国外既存立法例：日本刑法典第56条第2款规定：“自执行完毕或者免除执行之日起”，五年内又犯新罪的，构成累犯。[6]该规定中所称的“免除执行”之日，显然可以将缓刑的考验期之日——即将原判刑罚免除而不再执行之日纳入其中，因而，此后五年内再犯新罪的，显然可以构成累犯。综上所述，笔者认为，在时机成熟时，可以通过修改刑法典的方式将缓刑考验期满法定期限内再犯罪者纳入累犯之列。4.规定累犯不得假释，不符合我国的假释理论，也违背了我国累犯制度和假释制度设立的目的我国1997年《刑法》删除了我国1979年《刑法》中对累犯与初犯在执行中符合相同的假释条件，可以假释之规定，增加了累犯不得假释的规定，即无论累犯者在刑罚执行过程中表现如何都不得假释。其立法理由是：累犯者在前罪刑罚执行完毕或赦免之后五年内再次故意犯罪，完全否认了前罪之刑的教育改造之功效，表明累犯者的主观恶性和人身危险性都比较大，所以认定累犯刑罚执行中不可能“确有悔改表现，假释后不致在危害社会”，因而规定累犯不得假释。笔者认为，1979年刑法典中对初犯和累犯不加区别地按照相同的条件可以假释，尽然不太恰当。但是现行刑法典规定累犯不得假释并不合理，也不尽科学。理由如下：①此规定不符合假释理论。假释是附条件的提前释放的制度，其依据主要在于受刑人在刑罚执行中的表现。只要刑罚执行过一段时间后，受刑人确有悔罪表现，适用假释不致在危害社会的，就可以适用假释。仅凭累犯这一判刑时认定的量刑情节就断定不得适用假释，这与假释理论是相矛盾的。②规定累犯不得假释，也不利于累犯的教育改造和悔过自新。假释制度因其具有促使受刑人努力教育改造以争取提前释放的功能，而受到了许多国家刑事立法者的偏爱。对累犯者适用假释，同样可以起到促使受刑人努力教育改造以争取提前释放的作用。如果因为犯罪人的累犯情节，而不是根据其改造中的表现，就武断地剥夺了累犯假释的希望，规定累犯不得假释，是不合事宜的。因为这样一来，无论累犯者在狱中如何积极表现，悔过自新，其有条件的提前释放的可能性都是几乎为零，于是累犯积极表现，悔过自新的动力也就没有了。可见，规定累犯不得假释，无益于累犯的教育改造，也不利于我国累犯制度和假释制度目的的实现。③规定累犯不得假释，也不适当地增加了监狱工作者的负担，不利于监狱对犯罪者教育改造质量的提高。5.最高人民法院关于盗窃罪的司法解释第6条把累犯作为导致法定刑升格的其他严重情节或其他特别严重情节是不正确的我国《刑法》第264条为盗窃罪规定了4个档次的法定刑幅度：数额较大的或多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；盗窃金融机构、数额特别巨大的，或盗窃珍贵文物、情节严重的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。1997年11月4日通过的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条第3项对此作了规定。该《解释》认为，盗窃数额达到“数额较大”，并具有累犯情节的，可以认定为“其他严重情节”，适用第二档次的法定刑；或者盗窃数额达到“数额巨大”，并具有累犯情节的，可以认定为“其他特别严重情节”，适用第三档次的法定刑。这里实际上把累犯作为导致法定刑升格的条件。笔者认为，这一解释是不合理的。其理由如下：（1）该规定与我国现行刑法有关累犯的处罚规定相****。我国现行刑法第65条明确规定对累犯“应当从重处罚”的处罚原则。最高人民法院的司法解释应当遵循刑法所确立的原则。不能在刑法以外创立新的刑法规范，对刑法的司法解释也不能与刑法的立法精神相****。因为刑法的立法权属于拥有最高立法权的全国人民代表大会，而最高人民法院没有立法权，其司法解释不应越权，否则，应无效。既然刑法已确立了“累犯从重处罚”的处罚原则，那么《解释》中规定对于盗窃罪累犯可以加重处罚，显然于刑法的规定相矛盾。（2）不符合我国对累犯处罚的发展规律。我国刑法规定的累犯处罚原则，经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的过程。解放以前，我国人民****政权颁布的单行刑事法律中，对累犯采取的都是加重处罚的原则。在1979年刑法第61条改变了加重处罚原则，确立对累犯“应当从重处罚”原则。这种规定符合当今世界“轻刑化”的刑罚发展趋势。但《解释》对盗窃累犯却做了加重处罚的规定是与“轻刑化”的刑罚发展趋势是背道而驰的。（3）不符合对一罪不得重复评价的原则。累犯是法定的从重处罚的情节，并非法定升格刑的情节，不具有法定升格刑的功能。至于从重处罚情节是指在一定的法定刑幅度内。从重情节是法院在已确定适用何种档次法定刑的前提下，决定是否在法定刑幅度内对被告人从重处罚的情节，它并不影响法院对决定适用何种档次法定刑幅度的判断。如果一个事实已经被刑法确定为从重情节，它就不能同时是导致法定刑升格的情节，否则，就违背了禁止双重评价原则。累犯是法定的从重情节，自然也只对于那些不是累犯但其他情况相似的犯罪，在相应的法定刑幅度内从重。（4）这种规定使得对盗窃罪的规定与其他侵犯财产罪不相一致,违背罪刑相适应原则。首先,比较《刑法》第二百六十[1]也有学者认为“第一种立法例对未成年人保护范围更为宽泛，因而更为可取”（参见《赵秉志主编，《当代刑法理论探索》（第三卷），法律出版社，2003年1版第338页）。[2]参见陈兴良著，《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版第570页；我国学者何秉松教授主倡人格化社会系统责任论，其基本观点参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000第485页以下。[3]参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社，1998年版第467页。[4]参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编《刑法学》，北京大学出版社/高等教育出版社2000年版第279页；相似观点参见王作富主编，黄京平副主编《刑法》，中国人民大学出版社1999年版第201页。[5][美]E●博登海默著，邓正来译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第388页。四条、二百六十五条、二百六十六条,可以看出,在侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三个罪的刑法条文基本一致,每个罪都可以数额和情节作为量刑的标准,且在区别量刑幅度的表述上是相同的。但最高人民法院的《解释》单独对盗窃罪规定了累犯可以加重处罚,而对诈骗罪、抢夺罪以及比这三种犯罪性质更严重的抢劫罪等犯罪却没有这样规定。按照《解释》规定,如果一名累犯,前罪是抢劫,后罪是盗窃罪,则可以加重处罚;而如果前罪是盗窃罪,后罪是抢劫罪,虽然后罪的性质更为恶劣,危害也更为严重,但却只能从重处罚。其次,分析《解释》第六条第三款的其它项,它们具有一个共同特征———社会危害性大,即造成重大损失或危害严重。但累犯只能说明罪犯主观恶性较深,据此加重处罚,难免有主观归罪的嫌疑。以上两点说明,《解释》的这一规定显然违背了我国刑法的罪行相适应原则,没有兼顾法律条文间的统一平衡,容易在刑事审判中造成畸轻畸重的罪刑失衡现象,不利于打击犯罪。（5）该规定扩大了法官的自由裁量权,司法实践中不便操作、不利监督。由于《解释》规定对累犯犯盗窃罪可以加重处罚,因而法官自由裁量的幅度包括两个量刑档,并且这一规定没有细化“应加重处罚”和“不应加重处罚”这两种情况。因此,法官自由裁量权过大,既不便操作,又不利监督,容易造成执法的混乱。因此笔者认为盗窃犯罪中的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”不应包括累犯这一法定情节。这样,更符合立法本意,也更有利于保证刑法正确统一实施。三、我国现行累犯制度的立法完善（一）普通累犯成立条件的立法完善1.增设未成年人犯罪不能构成累犯之例外规定如本文第二部分（一）1中所述，规定未成年人可以构成累犯失之过苛。因此，基于有利于保护未成年人，又对公众利益和社会安全负责的角度，笔者建议，应在累犯专节中，增设一款：“未成年人不构成累犯”。2.增设单位累犯在增设单位累犯时，笔者认为，单位既可以成为普通累犯的主体，又可以成为我国现行《刑法》第六章第七节、第八节和第九节规定之罪的特殊累犯的主体。在确定单位普通累犯的成立条件时，单位普通累犯的罪数条件、时间条件、主观条件和人格因素都应与自然人普通累犯相同，即单位前后犯了两次罪，并且后罪是发生在前罪之刑执行完毕或者赦免后的五年以内，单位前后之罪都是故意，并且综合全案情况认为以往所判刑罚不足以使犯罪单位悔过自新的。其立法理由与自然人相同，笔者在此就不再赘述。关于单位普通累犯前后罪的严重程度，也应以前后罪所判刑罚或所应当判处的刑罚来确定。笔者以为，应以犯罪单位所应判处的罚金数额为标准，因为犯罪的毕竟是只能适用罚金刑的单位。至于具体以多大数额的罚金作为单位普通累犯的刑度条件，具体数额应结合各地经济发展水平和单位犯罪的特点来确定。笔者初步建议，可以参照盗窃罪的认定方式，由最高人民法院制定一个参考数额，各省、直辖市、自治区司法机关可以根据当地的经济发展状况和单位犯罪情况在最高法院制定的参考数额的幅度内确定一个适当的起点数额。同时，出于单位自身的特点，对单位累犯者也可以在罚金之外增加解散，禁业等其他类型的刑法方法。但是单位初犯者不应解散，如果对于单位初犯者就采取解散的刑罚方法，不免过于严厉。另外，出于国家机关、人民团体和事业单位等由于自身的特殊性，因而即使它们构成单位累犯，也不应当被解散。至于单位特殊累犯的成立条件，笔者以为可以设计为,单位前后均犯特定之罪，后罪发生在前罪之刑执行完毕后的任何时间内，对单位前罪所受刑罚不作要求，但前后犯罪均应为故意犯罪。综上所述，笔者建议将单位累犯的条文设计为：被判处罚金的犯罪单位，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处数额较大以上刑罚之罪的，综合全案情况，认为以往所判刑罚不足以使犯罪单位悔过自新的，是单位累犯，罚金从重，但是过失犯罪的除外。单位累犯的，并予以解散。但该款规定不适用于国家机关、人民团体和事业单位。因犯本法第六章第七节、第八节和第九节规定之罪的被判刑的犯罪单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述之罪的，都以累犯论处。（二）特殊累犯成立条件的立法完善——扩大特殊累犯的范围我国刑法典中规定的特殊累犯的范围应予以适当扩大，然而如何适当扩大呢？笔者认为，对于我国刑法规定的特殊累犯的时间条件和刑度条件应继续予以保持，应予以扩大的是构成特殊累犯之罪的性质和种类。将特殊累犯的范围扩大到何种程度较为合适，应结合特殊累犯制度设立的初衷和目的来考察。笔者认为，既要适当扩大特殊累犯的范围，又不能失之过宽。因此，在规定特殊累犯时，一方面，应放宽特殊累犯的刑度条件和时间条件，使其在范围上具有扩张性；另一方面，又要限制特殊累犯之罪的种类，使其在范围上具有紧缩性。如此规定特殊累犯的范围才能恰当。由于我国对特殊累犯的刑度和时间间隔不作要求，合理界定我国特殊累犯的范围，关键在于合理确定特殊累犯之罪的种类。笔者认为确定可构成特殊累犯之罪的种类，应遵循以下三个标准：一是构成特殊累犯之罪的客观危害性应当比较严重；二是构成特殊累犯之罪的复发率应当比较高；三是构成累犯之罪的犯罪后果，在社会上易于扩散传播。根据以上三个标准，笔者建议将《刑法》第120条规定的****、领导、参加恐怖****罪，《刑法》第294条规定的****、领导、参加黑社会性质****罪，分则第六章第七节规定的毒品犯罪和该章第八节****、强迫、引诱、容留、介绍****罪和该章第九节规定的淫秽物品罪，纳入特殊累犯之罪，应当是比较合适的。综上所述，笔者建议，应将《刑法》第66条关于特殊累犯的规定设计为：因犯危害国家安全罪；****、领导、参加恐怖活动****罪；****、领导、参加黑社会性质****罪；本法分则第六章第七节、第八节和第九节规定之罪被判刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯前述之罪，都以累犯论处。（三）累犯成立条件的其他主要立法完善1.在累犯的构成条件中增设人格因素如前文所述，应在我国现行累犯制度规定的累犯构成的条件中增设人格因素。但是，达到何种程度再犯者可以认定人身危险性较大而构成累犯呢？以下两种立法模式可供借鉴。①澳门式：“按照案件之情节”加以判断；②德国式：“以其犯罪之种类及情况”加以判断。笔者认为，结合以上两种立法模式，将此种依据规定为“综合全案情况”加以判断可能更具有可操作性。具体就是将我国现行刑法典中的累犯制度修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的，综合全案情况，认为以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新的，是累犯，应当从重处罚”。2.将我国现行《刑法》第65条中的“刑罚执行完毕”改为“主刑执行完毕”如本文第二部分（三）2中所述，笔者认为现行《刑法》第65条关于“刑罚执行完毕”之规定，属于立法时用语不严密造成的，且难以通过司法变通理解的方式加以实施，因而只能通过立法修改为：“主刑执行完毕”。3.将缓刑考验期满再犯罪者纳入累犯的范畴虽然许多国家和地区的刑法典对于缓刑存在与我国刑法典像类似的规定，但是他们均将缓刑考验期满之后法定期限内再犯新罪作为累犯处理。如前文所述之《日本刑法典》第56条第2款之规定。《泰国刑法典》第八节第92条规定：“曾受有罪之确定判决执行中或自受判决之日起5年再犯罪，而法院应科处有期徒刑者，加重其刑1/3[7]。《泰国刑法典》将累犯的部分时间计算规定在“受判决之日起”，在这种情况下是不计算实际服刑时间的，从而就避免了缓刑考验期满是否属于刑罚执行完毕的问题。这也是可资借鉴的。我国现行刑法典也有类似之规定，如我国现行《刑法》（分则）第356条所确立的毒品犯罪，由于法条前罪所设立的刑度条件仅为“被判过刑”，因而，从立法原意理解“被判过刑之‘刑’，可以是任何刑，包括缓刑和实刑”[1]。综上所述，笔者认为，在现行刑法典规定之下，显然不能将缓刑考验期满的犯罪人在五年内再犯新罪的，认定为累犯。笔者建议在将来修改刑法典时，可以把《刑法》第65条进一步修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，在主刑执行完毕、赦免或者缓刑考验期满以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，综合全案情况，认为以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪的除外”。4.累犯应可以假释，但条件应适当从严正如本文第二部分（三）4中所分析，累犯不得假释之规定是极不合理的。那么是否应如我国1979年刑法典中规定的那样对累犯和初犯的假释条件不加区分呢？笔者认为这又未免矫枉过正，因为相比较而言，累犯的主观恶性和人身危险性毕竟较大。我们要做到使假释制度的精神与累犯制度的精神相互协调，既要体现出累犯从严的精神，又要对符合假释条件的要予以假释。与初犯者的假释条件相比，要做到以上两点，我们就要对主观恶性和人身危险性较大的累犯者通过更长时间的教育改造，方能判断出其是否符合“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一实质条件。因而，对累犯适用假释的时间条件上要求应当从严。对此国外的立法例大致有两种类型：一是巴西型，如《巴西刑法典》规定，初犯者假释的时间条件是必须服刑一半以上，累犯假释的时间条件是必须服刑3/4以上，二是意大利型，如《意大利刑法典》第176条规定：被判处监禁刑的人在刑罚执行期间表现良好，令人确信有悔改的，如果至少服刑30个月或者至少已服满所判刑期的一半，并且剩余的刑期不超过5年的，可以获准假释。如果属于第99条后几款规定的累犯情况，为获准假释，被判刑的人应当至少服刑4年，并且至少服满所判刑期的3/4。[8]笔者建议，将我国现行《刑法》第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑罚的3/4以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行15年以上，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致在危害社会的，可以假释”。5.废除最高人民法院关于盗窃罪的司法解释第6条把累犯作为导致法定刑升格的其他严重情节或其他特别严重情节的错误规定综合前文所述，笔者认为，虽然法定刑升格情节和从重情节都属于量刑情节，但是它们的功能是不同的。前者导致法定刑升格，后者是在已经确定的法定刑档次的前提下，决定对犯罪人从重处罚的情节，但并不决定应对犯罪人适用何种档次的法定刑。累犯作为从重处罚的情节，同样并不能导致法定刑升格，因此《解释》第6条把累犯作为盗窃罪的法定升格情节之一，显然是错误的。因此，应当废除最高人民法院关于盗窃罪的司法解释第6条把累犯作为导致法定刑升格的其他严重情节或其他特别严重情节的错误规定。[/M]结语结合以上分析，笔者认为，首先，我们应当充分维护我国现行刑法典所确立的累犯制度的权威性，不能形成累犯性制度散乱和特殊累犯繁多复杂难以认定的客观现实，从而冲击了我国现行刑法典确立的累犯制度的严肃性和权威性；其次，我们应当通过修改刑法典的形式进一步修订我国的现行刑法典所确立的累犯制度，保障我国累犯制度的完整性、完善性和完美性，以便适应打击累犯者、更好地保护人民，真正起到刑法典赋予累犯制度应有的刑法作用，完成刑法的任务。维护刑法典或者维护法典型累犯制度的完整性和权威性，主要体现在以下两个方面：首先：完善刑法典总则所确立的累犯制度，最终达到除刑法典之外的其他特别法以及司法解释性文件，均不得越权突破刑法典所设置的累犯制度而自行设置过于混乱的所谓的“特殊累犯制度”。对于现存的各种存在于单行刑法、附属刑法以及司法解释中的特殊累犯制度，应当予以取消或者有全国人大常委会将其升格为法典化的特殊累犯制度。其次，将某些特殊累犯的形式明确化，也就是说，不能仅在实质上成为特殊累犯而在我国刑法法典上不能与普通累犯制度相协调一致，从而形成立法矛盾，造成刑法典整体逻辑上的漏洞，并在司法实践中造成了较大的适用困难。综上所述，笔者热切地期望我国刑法典上的累犯制度能够不断完善，我国刑法立法史上的又一个春天能够再次早日来临。参考文献[1]SeeMarkusDirkDubber,“TheUnprincipledPunishmentofRepeatOffenders,ACritiqutofCalifornia'sHabitualCrminialStatute”，[Vol43,1990]StanfordLawReview204—205。[2]库茨涅佐娃/佳日科娃主编，黄道秀译《俄罗斯刑法教程》（总论）上卷●犯罪论中国法制出版社，2000年第一版，第515页。[3]赵秉志：《当代刑法理论探索（第三卷）》，法律出版社，2003年1月版，第340页。[4]苏彩霞著《累犯制度比较研究》中国人民****大学出版社，2002年9月版，第190页。[5]糜耀喜、徐建宏著《有关累犯的几个问题研究》，赵秉志：《新刑法实施疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第326页。[6]大谷实著，黎宏译《刑法总论》，法律出版社，2003年7月版第383页。[7]根据1956年颁行的《泰国刑法典》，参见方蕾译：《外国刑法分解汇编》，国际文化出版公司1988年版。[8]黄风译《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版。[1]参见赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社，1993年版第99页。

内容摘要：目前，我国司法系统存在着：法院自身体制僵化，法官队伍过于庞大，法官来源广泛复杂且法官素质良莠不齐等诸多问题，并日益突现出来。因此，司法改革刻不容缓。本文结合实际，简要分析了我国现行法官制度存在的内在和外在的缺陷，力图使法院系统通过外部制度保障和内部自我优化的途径，早日实现我国法官的职业化，进一步推进我国法官的职业化建设，并求教于同仁。关键词：法官职业化、缺陷、职业待遇、职业风险据统计:截至到2004年，律师行业中具有本科以上学历的约占律师总数的47%，而同期法官队伍中具有本科以上学历的占整个法官队伍的比例却居低不上；加上部分法官素质不高，一方面不能胜任本职工作，另一方面，还大搞司法腐败，败坏了整个法官职业队伍在人民心目中的良好形象。因此，我国的法官职业化问题亟待解决。法官职业化将有力的推动我国依法治国的进程，较好的配合了我国以经济建设为中心的社会主义初期的基本****，更好的为我国的改革开放和社会主义市场经济建设保驾护航，同时也响应了最高人民法院关于加强法官职业化建设的号召。但是我们应当清醒的看到，目前我国法官职业化建设举步维艰，任重道远。法官职业化的实现离不开正确合理的制度保障，也离不开有心于为我国法治建设做出卓越贡献的仁人志士的不懈努力。一、我国法官职业化的必要性法官职业化几乎是国际社会一个不争的事实，然则在我国却走了不少弯路。法官职业化非常有必要性，笔者试从以下三个方面加以阐述：（一）审判权的特点决定了我国必须实行法官职业化。审判权具有权威性、中立性和公正性的显著特点。审判活动是法官代表国家息诉止争，惩罚犯罪的活动，具有国家强制力和国家权威性。发生既判力的判决非经法定程序不得随意改变。因此，只有形成法官职业化，树立法官在人民心目中的权威，才能保障判决的权威。当事人反复的上诉和申诉对审判权的权威性构成了极大的挑战。这种一味的追求个案的“客观真实”造成了当事人之间的法律关系长期处于一种左右摇摆的不稳定状态，也大量的浪费了有限的司法资源。同时，人们忽视了案件的“客观真实”与“法律真实”之间的差距。其实“经过程序认定的事实关系和法律关系都被一一贴上了封条，成为无可动摇的真正的过去。”[1]在审判权的行使过程中,法官应当依据控辩双方提供和陈述的事实、证据及理由居中裁判，不偏不倚。在大陆法系国家，理想的状态是法官、控方、辩方之间正好构成一个等腰三角形，法官位于该等腰三角形顶点。“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人，不将之当作现实之个体，而单纯的只知道原告及被告。易言之，法官只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象的当事人，却不认识在‘面具’下的个人。而这种角色的分化结果，则是他们的高度职业化。”[2]当然，如果法官地位不独立，就无法确保案件的公正审理。所以只有法官职业化，保证法官中立的作出使双方都能接受的判决结果，才能实现法院代表广大当事人的根本利益，最终实现“始终代表广大人民的根本利益”。法律的适用最终是通过具体的法官来实现的，“法律借助于法官降临尘世”,法官是社会正义的最终守护者。随着我国加入WTO、我国社会主义市场经济的高速发展和我国社会主义法治不断加强，各种纠纷也层出不穷的同时人民群众对司法也寄予了前所未有的厚望。因此，法官只有作为一个独立的职业，根据自己对法律的正确理解，合理的归纳、推理，最终作出符合法律本意的判决，实现社会公平。“只有形成裁判者的职业化，才有可能在法官中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会形成一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。”[3]独立的法官阶层已成为不可或缺的因素，学理界本着对社会负责的态度，对法官职业化的呼声也越来越高。（二）要弥补我国现行法官制度的缺陷必须实行法官职业化。我国现行法官制度的缺陷之一是法官来源广泛、复杂，法官队伍过于庞大，但素质良莠不齐。目前，我国法官数量已达22万之多，形成了一个倒三角形的法院内部编制，即大多数人员是法官，少数部分人员是辅助人员。与西方国家每个法院只有十几个或几十个法官，而有上百个或者更多的辅助人员组成的金字塔式的正三角形，恰好相反。而我国法官审判案件的质量和效率比西方主要国家要低。造成这种现象的主要原因是，我们的法官的主要精力并不在案件审理上，而在大量的案件准备等行政工作和后勤保障工作上。它一方面与法官行使国家审判权的职业功能不符；另一方面，也造成了我国司法效率低下，诉讼成本过高的现状。法官来源的主要渠道有：军队转业****，单位干部调配，社会招干，大学生毕业分配和招录的参加司法考试、公务员考试后的合格者。“众多的法院院长、副院长不是从优秀的法官队伍加以遴选，而是从党政官员中直接选拔，出现了大量的下级党政领导担任上级法院院长的现象。这些党政官员之所以进入法院担任领导，不是因为精通审判业务，而是因为‘政治合格’，或者本人看中了法院院长的权势及较高的行政级别。”[4]我国现行法官制度的缺陷之二是法官总体素质不高。著名学者哈耶克说：“对于正义的实现而言，操作法律的人的质量比操作法律的内容更为重要”。政治素质和业务素质是构成法官素质的两个重要的方面。而“如果法官的政治素质不高，法律成为其手中的魔鬼；如果法官的业务素质不高，则根本不能当法官”。[5]肖扬院长说：“为什么一个只有小学文化的司机,竟然会被任命为掌握生杀大权的人民法院的副院长,被戏称为‘三盲法官’？关键是我们的管理体制出了问题，法官的选拔考核机制出了问题。”“湖北省是一个法学教育大省，而经统计的全省法院系统中达到大学本科学历的人数不足30%，受过正规大学法学本科教育的仅占10%左右。这就是我们的现实。”[6]法官要有很高的素质，必须是法律职业群体中的精英。在英美国家，法官不仅要有法律学位，而且要有较长的法律实践经验，而且必须是法律职业群体中的佼佼者。在美国，法学院最优秀的毕业生往往选择担任众人艳羡的法官助理。因此，在英美国家的法学家多是年长的法官的现象也就不足为怪了。我国现行法官制度的缺陷之三是法官管理的行政化。我国法官的管理体制尤其是审判体制的行政化根深蒂固、深入到了法院工作的每一个环节。在法院内部，行政化的管理模式随处可见，审判管理是“下级服从上级”的行政层级制。法院曾经推行的主审法官制，审判长选任制和还权于合议庭的司法改革措施，一波三折，效果不太明显。我国现行法官制度的缺陷之四是法官缺乏独立性。无论是法官独立，还是法院独立，没有地方化问题的解决都是不现实的，都将成为一句空话。地方保护主义使法律实施不统一，法官素质各地参差不齐等众多问题是与地方化直接紧密联系在一起的。(三)建设我国社会主义和谐社会的新形势决定了我国必须实行法官职业化。在依法治国，建设社会主义法治国家和构建我国和谐社会的大前提下，根据系统论的一般原理，如果把我们的国家看作一个系统，如何保证该系统内部的和谐统一就显得尤为重要了。所谓和谐社会首先是一个公平的社会，社会公平的表现形式不拘一格，而司法公平无疑是最根本的一种。司法公平要求法官做到忠实于法律，忠实于人民，因为只要法官忠实于法律就忠实了法律维护社会公平的精神实质，就忠实了法律代表的人民的利益。而司法公平需要法官职业化、精英化。只有这样法官才能通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动，为建设我国和谐社会创造更加有利的社会环境。二、目前我国法官职业化过程中存在的问题（一）缺乏职业化法官的历史传统：我国在历史上长期没有现代意义上的职业法官。自隋唐以来，我国官员选聘多实行科举制度，科举考试制度与官员选拔制度合一，司法权与行政权高度集中统一。审判权严重受到封建伦理道德的束缚，各大学派纷纷对法律加以解释，而地方官员则根据自己的需要有选择性的引用，进而来行使审判权。我国上千年的非法治传统导致了人民群众的观念与现代依法治国的需要之间差距很大。只有少数的人才具有现代意义上的法治意识。任何国家推行法治都不应忽略本国的传统，我国落后的封建思想无疑已成为我国法治化道路上的桎梏。（二）市场经济带来诸多负面效应：市场经济是开放化社会化货币化的商品经济。追求利润是市场经济的一个重要目标。法官职业化，一方面要求法官代表国家行使审判权，制造出高质量的司法产品，奉献给社会，而法官的劳动产品却轻易得不到社会的普遍承认；另一方面，又要求法官在制作司法产品的整个过程中不准追求除其合法收入之外的具有高度诱惑力且唾手可得的个人私利，两者之间相互矛盾。（三）****观念的不良影响：法官不是民意的代表。司法如果一味的顺应民意，后果是非常可怕的。有些判决不受欢迎，并不一定说明法官是错的。法官的作用是裁决而不是取悦，是做出判决而不是宣传，是忠实于法治，而不是屈从于任何方面的外部压力。即使是在政治领域实行“高度****”——直接选举制的总统制的国家的美国，联邦最高法院的九名****官也不是选举产生的，而是由总统直接任命的。每一个国家都不可能既有所谓的高度发达的****，又有专业化司法。（四）职业待遇不高：“法官服务的任期和待遇是司法独立的孪生支柱。”[7]我国法官的职业待遇普遍不高，这与我国的仍处于社会主义的初期阶段息息相关。法官职业的性质决定了法官正常的工资、薪金是其最主要的生活来源，法官不得从事经营性活动，否则其居中裁判的地位将受到质疑。而我国的法官，尤其是生活工作在贫困市县、边远落后地区基层法院的许多法官，收入微薄，工资未能按时足额发放，家庭生活还徘徊在温饱线上下。这样的境况，对法官来说是不公平的。在国外，1996年美国联邦最高法院法官年收入约177500美元，与副总统待遇相同；各州法院的法官与同级****长官的地位和薪金待遇相同；英国****官的年收入高于首相，为127680英镑；日本最高裁判所所长的薪金与内阁总理大臣，国会两院的议长相等。法官待遇不高很难吸引到高、精、尖的人才。２０００年，最高法院在北京曾公开招聘庭长、副庭长等法官，结果收效并不明显。北京市将近４０００名注册律师，至招聘期满仅有一个已被停牌半年的律师报名，不能不说这一现象的产生与法官待遇不高有关。（五）职业风险过大：人民群众的法治观念淡薄，法官恶劣的工作环境及其繁重的工作压力等造成的法官的职业风险与法官的职业待遇并不成正比，法官待遇不高，而法官的职业风险却越来越大。我国是法官非终身制的国家，法官面临着巨大的精神压力不说，随时还都面临着分流、下岗、失业的风险，甚至连法官本人及其亲属的人身安全也得不到很好的保障。在一些地方，当事人报复、围攻、故意伤害、甚至杀害法官等暴力抗法和妨害公务的事件时有发生。高风险与低收入之间的强大落差让一些具备胜任法官职务的高、精、尖人才，面对法官职业，望而却步。三、我国进一步加强法官职业化的途径。（一）外部制度保障我国实现法官职业化。法官职业化重要的外部制度保障之一是要求法院独立。目前，我国各级法院的财政支出靠同级****统一预算，法院财政受制于****财政；且地方法院院长的任命是有同级地方****首脑提名，报同级人民代表大会批准产生的。根据马克思主义政治经济学原理：经济基础决定上层建筑。我国当前的财政制度和人事制度决定了地方各级人民法院很难完全摆脱同级人民****的干涉，独立行使国家审判权。尤其是当国家利益与地方利益发生****时，很多法院的做法是牺牲国家利益，保全地方利益，极易产生地方保护主义。笔者认为解决法院独立，首先，要由宪法进一步加强对人民法院独立行使审判权的保护，不许地方****干涉法院事务。结合历史上每一个法院的财政支出状况和具体发展规划，及****对各级人民法院的财政统一预算后，由财政部在每月的1到5号把本月的法院活动经费统一划拨到每个法院的指定账户上，法官的工资由法院内部每月3到7号定期划拨到法官指定的具体账户上。各级人民法院的财政支出有****统一预算，统筹规划。其次，要取消地方****首脑的提名权，实行法官竞争上岗，优胜劣汰。法官上岗遵循：先下级法院，后上级法院的原则，上级法院根据具体需要，定期从下级法院中选拔一定数量的优秀法官来充实上级法院的法官队伍。再次，在当前情况下，不宜再提倡对刑事案件与其他部门“联合办案”或者“提前介入”，同时对新闻****也应独立，更不应受其左右。焦点访谈和今日说法都不是法院。法官职业化重要的外部制度保障之二是要求法官独立。马克思说：“除了法律，法官没有别的上司”。只有法院独立，仍无法消除法院内部的行政性管理。法院的独立极易被法院内部的“集中”所抵消，非法官独立不可。法官独立所面临的最大压力莫过于来自“法官素质不高”、“三个臭皮匠顶个诸葛亮”的攻击。我们不妨分析一下当前我国的人才市场状况，一方面，大量的大学法学院的毕业生找不到对口的工作；另一方面，我们又有什么理由让大量的“素质不高”的人来行使庄严神圣的国家审判权？“集体负责”的结果往往是无法追究个人责任，最终导致“无人负责”。因此，针对以上情况，笔者认为应当把法官与院长、庭长、审判长和书记员的关系正确定位，司法行政不能干预审判权，不能形成“法官之上的法官”，因人而异地设立法官岗位。将合议庭为主的审判****，改为独任制为主，将大多数案件改由独任法官审理，强化个人责任。个别特别复杂疑难的案件交有审判******讨论决定。综合部门的人员与法官也不能随意互调，法官、法警、执法人员应列入不同的序列。后勤人员应当从法院中分离出来。法院采购参照****采购机制，把对法院的后勤服务市场化。法官职业化重要的外部制度保障之三是要求提高法官待遇。提高法官待遇的代价是把更多的财力投入的法院系统，显然短期内将耗费一定的国家资源。但是这样可以吸引大量优秀人才。只要我们严把法官准入关，相信经过一定阶段的循环，最终将使整个法官队伍的素质得到提高。否则，将造成恶性循环。法官职业化重要的外部制度保障之四是要求法官独立实行法官职业保险。《法官法》中有关于法官享受保险待遇的规定。笔者认为，不仅要让法官享受到财产和医疗保险，同时，还要让法官享受包括人身意外伤害保险、失业保险在内的法官职业安全保险，让他们病有钱医、伤有人管，解决法官的后顾之忧。“不要到亡羊补牢时再授予某些无用的称号和荣誉，那时于事无补”。[8]同时在开庭审理时，只需告知当事人，本案有某某号法官担任审判员即可，在司法文书上作一些技术处理，如将判决书等司法文书中的法官****改为加盖刻有法官编号的印章和要求法官在此处按手印。对法官个人资料进行保密，减少当事人每一个认识，报复法官的机会。（二）内部自我优化完善我国实现法官职业化。1、准法官——完善法学教育和司法考试准法官即具有一定的主、客观条件，在将来很短的时间内有现实的可能性走进法官队伍的后备司法人才。司法产品的合格率很大程度上依赖法学教育的合格率，实现司法职业化根本上依赖于法学教育的方向和方法。现在几乎所有的大学都设有法学专业或者法学院，而好多学校都是由原来的“两课”或史学专业改为法学专业，其师资力量和培养出来的人才质量往往不能满足法学本科教育要求。因此，我们要从源头上严把质量关，使每一个不具备法学本科教育条件的大学不准设立法学本科教育。同时，增加法学院毕业生的实践能力，缩短法学院毕业生的适应期。改革现行的司法考试制度，要求只有经过系统法学本科教育的人才可以参加司法考试，结束“大学法学教育与法官选任之间无必然联系”[9]的局面。季卫东先生认为，职业法律家之所以在现代化国家享有举足轻重的地位，“不仅在于他们掌握了法律专业的知识技术，尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要”。这种思考方式首先表现为一切依法办事的“卫道精神”；其次具有“兼听则明”的长处；再次，是以三段论推理为基础的。[10]2、新任法官——竞争上岗制改变以前高校毕业生直接进入高层法院的制度。因为，即使是神，也要有个适应期。在美国，在公法或私法实践中，不少于有１０年丰富办案经验的律师才有希望得到法官职业的提名。英国、新加坡、印度要求担任律师７年以上才有可能被选任为法官。具体操作时可采用如：高校毕业生没有X年执业经历不准进入法院系统，中级法院的法官从基层法院队伍的优秀法官中选拔，竞争上岗。高级法院的法官从中级法院队伍的优秀法官中选拔。法官逐渐晋升。高水平、高学历的人才可以考虑缩短其执业期限，提前进入基层法院。3、现有法官——分层、分流在法官初步职业化的基础上，把司法机构内部进一步分工，根据案件的性质和复杂程度以及案件对程序和职业能力、知识结构的不同要求，以及现有法官的特长和优势，进行分类、分层和分流。比如：不同层次的法院法官在任职条件、资格要求有所区别，按每个法官每年办理案件的结案率，上诉率，改判率，发回重申率来考核法官的业绩，制定详细的考核标准，坚决杜绝法官为了提高结案率在年底时拒绝接收新的案件的情况。当其判决的冤假错案率达到法定比例时，责令其下岗，分流。让法官签订遵守职业道德合同，如发现违约，国家可以依法随时单方解除对法官的聘任。把现有的大量法官转为法官助理、人民调解员、公正员等。短期内让不符合资格的“法官”，提前离、退休，等到法官队伍更替任务完成后再恢复原来的离、退休年龄。当法官队伍经过一定阶段的循环后，法官的整体素质较高时，可实行法官终身制，彻底解除他们的后顾之忧。4、全体法官——法官的继续教育一方面，现代社会经济的高速发展，带来了司法案件不断更新，法律也不断完善。因此，要求每个法官必须不断完善自己的知识结构和执业技能，适应当今社会的快节奏。另一方面，当初法官从法学院毕业时的意识形态可能是同质的，但是经过不同的实践考验之后，他们的对同一法律现象，同一法律制度，就可能产生不同的理解和解释。因此，完全有必要加强对法官的继续教育。我国的法官职业化建设是一项宏伟的事业，非一朝一夕便可完成的。在法官职业化的道路上，我们不应裹足不前，固步自封；也不可急于求成，操之过急。“凡是伟大的事业总是艰巨的”，法官职业化也不例外。笔者与许许多多共同关心我国法治建设事业的人一样，共同期待着我国法官职业化的早日实现。参考文献：[1]季卫东《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期第9页[2]张文显主编《法理学》高等教育出版社2003年版第158页[3]张文等主编《中国刑事司法制度与研究》人民法院出版社2000年5月第1版第609页[4]张文等主编《中国刑事司法制度与研究》人民法院出版社2000年5月第1版第630页[5]蒋惠岭《论法官角色的转变》，《人民司法》1999年第2期第30页[6]吕忠梅《法官职业的现实与理想》中国民商法律网[7]杰勒德﹡布伦南《是“为人民的法院”，不是“人民的法院”》《人民司法》1999年第四期56页[8]贾志超《浅谈法官人身保险的必要性》肇县人民法院调研室[9]吴泽勇《论我国职业法官培养机制之完善》河南大学学报(社会科学版)2000年3月第2期第66页[10]季卫东《法律职业的定位》北京:中国政法大学出版社,1999年StrengthenConstructionofChina’sJudgeProfessionizationAbstract:Nowadays,therearemanyproblemsexistinginthejudicialsystem.Thesystemitselfisossifying;thenumberofjudgesistoolarge;thesourceofjudgesistoowideandcomplex;andtheirqualitiesareuneven.Consequently,thejudicialreformisimmediate.Thispapergivesabriefanalysisoftheshortcomingsexistinginjudgeinstitutionoutsideandinside,andtriestorealizethejudgeprofesiomizationinChinathroughtheoutersysteminsuranceandinnerself-optimizing,andfurtherpromotetheconstructionofChina’sjudgeprofessionization.Appreciateadvicefromcolleagues.Keywords:judgesprofessionization,shortcomings,occupationaltreatment,occupationalrisk

律师在法制国家中的作用显而易见。保护你的健康离不开医生，维护你的权利则离不开律师。作为律师，我的体会形成我的职业格言：“律师不是万能的。我不能保证给你正义，但我可以帮你去寻求正义”。作为当事人，即不要把律师当成救世主，也不要把律师看得一文不值。认识律师，懂一点聘请律师的窍门是至关重要的。律师服务一般不会无偿，当事人聘请律师时要慎重考虑，三思而行。一思：你有无必要聘请律师?当事人与律师之间委托关系是一种商业行为。从当事人的角度看，既是投资，就要花最少的钱，办最多的事。聘请律师要考虑必要性。有些案件，是非曲直泾渭分明，于理于法都很清楚。比如有书证的借款纠纷等。该类案件处理结果具有可预见性和不可逆转性，聘请律师就显得多余。有的当事人担心对方请律师对自己不利，这种担心是多余的。对方律师发表的观点再多，只要是错误的，法官也不会采纳。当事人也要注意，不能学几天法律、看几个条文就自以为是。我国法律有四百多部，法规、规章四万多部，不要说当事人，就是律师也不能全部掌握。没有良好的法理基本功，是不能够将法律融会贯通。有些案件，看上去好象很简单，几乎板上钉钉。这些案件往往蕴含着外行人难以把握的司法程序和诉讼技巧，比如诉讼主体如何列、诉讼请求如何提、证据如何收集?如何取舍?不是看几本法律书就可以无师自通的，如果自己“临阵磨枪”、“赶鸭子上阵”，有可能捡了芝麻丢了西瓜，甚至把应当赢的官司弄输了，您说这笔律师费该不该省?相当多的案件，证据材料漏洞百出、疑点重重、问号多多、定性上介于两可之间，属于有“松动”可能、有回旋余地的“疑案”，案件的处理结果具有不可预测性，值得一辩。这种情况下，请律师就显得大有必要了。遇到这事怎么办?一个字：问!多跑几家律师事务所，多咨询几个律师，一般律师是不收咨询费的。若各个律师解释完全一致，您就可以省下律师费了。如果解答大相径庭，那您就就要考虑一下了。人们往往都是这样认为，律师是专门打官司的，其实不然。临危救驾非本色，防患未然是英雄。随着法律日益渗透到我们的生活中，“打官司”变成了律师“传统节目”。既然“打官司”费时费力，不如把它消灭在萌芽状态。请一个法律顾问当您的“保护神”、“诸葛亮”，为您设计创业蓝图、指点商海迷津、避免投资风险、化解诉讼危机，以最小的代价换取最大的经济效益，岂不更好?二思：您应该如何选择律师?您决定请律师后，就面临着一个如何选择律师的问题。时下，律师虽没有经理多，数量也已十分可观，另您眼花缭乱，不免无所适从。选择律师时要注意：一要看。看律师的合法身份。目前社会上有很多自称为律师的人，聘请律师时首先要查看你要聘请的人有没有合法的律师身份，也就是看对方的《律师执业证》，看《律师执业证》上标明的律师姓名、所在律师事务所、律师执业证号、是否通过年度检审。未通过年度检审的律师不能进行执业活动。要量体裁衣，根据案件的难易程度、标的大小、法律类别来选择律师。就像有病找医生一样。感冒发烧不用找专家看，内科疾病不宜找外科看，疑难杂症不要到诊所看。一般来说，小案子不宜请“大律师”，否则就是“杀鸡用牛刀”。大、要、疑案不宜请“小律师”，否则难以成事。刑事案不必要找民法专业律师，哪怕他是专家。法律科学博大精深，一个人不可能十八般武艺样样精通，“万金油”式终不能成为好律师，什么都会就是什么都不会。一般规范化的律师事务所会内设专业律师部，供您选择。二要问。律师虽都经过严格考试挑选的，也难免良莠不齐。对于律师来说，业务精通固然重要，人品道德也不可缺。您应该通过各种关系，打听一下这个律师的为人。再者，要多同律师交谈，设计一些法律问题，听听律师对事实、证据和法律的分析，预测一下本案的走向。考察律师思路是否清晰，掌握法律是否熟练，反应是否敏捷，预测是否全面。好的律师应该把对您有利的和不利的因素都说出来，不能只捡好听的讲。你也不能只爱听顺耳的，不听逆耳的。对包打官司的律师您可一定要小心，千万别上当。要知道，这个世界只有“包青天”，没有“包律师”。不能象秋菊打官司，聘请写一纸诉状就能判仨死刑俩无期的“律师”，白花钱还弄一肚子气。三要比较。俗话说：货比三家看质量，质量一样看价钱。一是比较质量。通过多咨询几个律师，您会充分比较哪个水平较高，专业又对口，选择一个比较适合您的律师。二是比较收费。看律师收费，不能单纯只看律师费数额，就得出“贵”与“不贵”的结论。您应当把案子的难易、复杂程度和律师可能投入到此案的办公开支、所付出的智力劳动量大小、质量高低进行对比，您可以把律师对“彼案”的收费和“此案”进行对比，从而摸准该律师的“行情”。有的人请律师，迷信“大牌”，唯“名”是举，眼睛只盯着“大律师”。“大律师”固然有水平，也并非有手眼通天、逢凶化吉、起死回生之能事。赵本山卖药时说过，不能光看广告，要看疗效。要问一下该律师曾经承办的案件当事人，听听他们的体会才是比较客观的。要不然，你又给他赞助了一笔广告费。其实，打官司对律师来说是家常便饭，但对您来说，可能一辈子只会摊上一次，您不可能生活在“官司”堆里，除非你是个是非不断的人。正是在这个意义上说，请律师不允许“回头”和“失败”，不允许有第二次选择。因此，请律师应慎之又慎，权衡比较，否则，有可能一着不慎、悔之晚矣!您完全可以把视野放宽一点，首先是比较律师，您可以找来一大堆律师的个人资料，筛选出其中几位“候选人”，比较他们的法学修养、执业经验、业务专长、办案风格、社会影响和社会阅历，还可以通过电话和书信形式与他们初步沟通，“投石问路”。有实力的律师真金不怕火炼，是经得起“比”的。其次，是比较律师收费，能省则省，不能省则费。再次，您可以根据律师的“报价”，进行“货比三家”。相信在一看、二问、三比较之后，对如何选择律师，您还有什么不放心的?三思：如何衡量律师工作的优劣?这个问题在有的人看来似乎十分简单：这不还容易嘛，看结果呗，官司打赢了，结果满意了，这个律师就有水平，否则，这个律师就是窝囊废。这种“成败论英雄”、“结果论优劣”的评判标准对某些职业来说，确实可以用得上。如：用比分来衡量体育运动员的实力，用鲜花、掌声来昭示优秀演员的演出成功，用喝倒彩来给蹩脚演员下评语，用累累科研成果来展示科学家的业绩，用倒胃口的饭菜来笑话厨师的无能…。然而，现实生活中，任何一个案件都有变数，在司法公正的情况下，这个变数就是证据，律师靠证据说话。如果一个律师不注重收集证据、分析证据，只会“打保票”，那么他肯定不是个好律师。不可否认，靠“打关系”的律师有时也能起一定作用，但是这毕竟是少数的，而且要冒风险，支付额外的高费用，弄不好人财两空的。因此，应该聘请有经验有水平的专业律师，尽最大限度的维护您的合法权益，才是正道。衡量律师工作的优劣，首先可以根据自己的证据状况自己对胜诉的几率予以正确的判断；其次要看律师为了最大限度的保护你的合法权益，在法律许可的范围内所作出的努力的多少。庸医误人，对当事人委托事项漠然视之的律师，贻误的后果给当事人带来的可就是切肤之痛了。