李晓鹏

【案情】某电气焊门市部系业主张某开办的个体工商户，领有工商机关颁发的营业执照。2016年3月1日，门市部雇工李某在工作期间意外受伤，造成六级伤残。事发后，张某注销工商登记，关门停业。李某治疗终结后，在法定期限内向人社局提出工伤认定申请。【分歧】对于本案人社局是否可以受理李某申请并作出工伤认定，有分歧意见。否定说认为，工伤认定所依据的劳动关系事实，应当以申请工伤认定时（亦有说以作出工伤认定决定时）仍然继续存在为准。本案工商登记被注销后，用人单位不复存在，无法进行工伤认定及相应的法律救济活动，故人社局不可以受理李某申请并作出工伤认定。李某可就其工伤事故伤害，依法主张民事赔偿责任。肯定说认为，工伤认定所依据的劳动关系事实，应当以发生工伤事故时为准。事发后不存在劳动关系的，不影响工伤认定。【评析】工伤认定所依据的劳动关系事实，应当以发生工伤事故而不是申请工伤认定或者作出工伤认定决定时为准。事发后用人单位被注销的，不影响作出工伤认定。笔者持肯定说，评析如下：1.否定说没有法律依据依据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项、《工伤认定办法》第六条第（一）项的规定，提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。其中所谓劳动关系，应当是发生工伤事故时的劳动关系而非提出工伤认定申请时的劳动关系。在目前的法律文件中，没有关于申请人应当提交申请时仍然存在劳动关系的证明材料的规定。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八部分规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。”该规定说明，人力资源和社会保障部持肯定说而非否定说。因为，如果按照否定说，上述规定中所指的“办理退休手续后”“劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后”情形下，均不能再作出工伤认定。2.否定说不符合规定目的依据《工伤保险条例》第一条的规定，其首要规定目的是“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。如果工伤事故发生后不再继续存在劳动关系的就不能认定工伤，则会导致用人单位为逃避工伤保险责任，于发生工伤事故后恶意解除与受伤职工的劳动关系，甚至像本案这样注销工商登记。同时，对于因遭受重伤不能继续工作甚至因公死亡的职工，发生工伤事故后事实上已经彻底断绝了与用人单位的劳动关系。如果按照否定说，将使这类职工彻底与工伤无缘。

【案情】2015年12月3日晚，被告人刘某得知被害人黄某的亲属向黄某汇款数千元，于是刘某建议黄某到ATM机上进行查询以免出错，但黄某不识字，也不懂ATM机的操作流程，于是被告人刘某主动提出可以帮其查询，ATM机上的操作皆由刘某完成，黄某仅需独自输入密码，后刘某发现账户上有3100余元钱，但并未告知黄某，而是趁机点击了转账按键，并向自己的银行账户转账3100元，同时欺骗黄某需要再次输入密码才能查询余额，黄某再次输入密码后，3100元钱成功转入刘某的账户。几日后，黄某发现卡内无钱，于是案发。【分歧】本案争议的关键点在于诈骗罪中的处分财产行为是否必须具备处分财产意识，主要存在两种意见：第一种意见认为，刘某构成诈骗罪，理由是：黄某被骗后再次输入了密码，处分了自己的财产，符合诈骗罪的特点，应以诈骗罪论处。第二种意见认为，刘某构成盗窃罪，理由是：尽管黄某被骗后再次输入了密码，处分了自己的财产，但其处分行为并不具备处分财产的意思，因此，不符合诈骗罪的特点，应以盗窃罪论。【评析】笔者赞同第二种意见，具体理由如下：诈骗案件中，行为人实施欺骗行为是为了使被害人陷入错误认识而“自愿”处分财产。其基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方（受骗者）基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。可见，处分行为是诈骗罪必有的因果关系要素，没有处分行为则没有诈骗罪因果关系的存在，更没有诈骗罪的成立。但诈骗罪中的处分行为，不仅要求被害人在客观方面有处分财产的事实，而且要求被害人在主观方面有处分财产的意思，即被害人被骗后基于瑕疵意志“愿意”将财产交付给行为人占有的意思，否则不能成立诈骗罪，这也是欺诈型盗窃案和诈骗案区分的根本标准。本案中，刘某之所以得逞，一是因为其利用了黄某不识字，进行了“秘密”的转账操作，二是对黄某进行了欺诈，让其误以为是在查账，从而输入密码，处分了财产。尽管“秘密”的转账操作和欺骗黄某再次输入密码在本案中同等重要，但是黄某受骗后再次输入密码时，并不具备处分财产的意思，更不具备“愿意”将财产交付给刘某占有的意思，刘某取得财产完全违背了黄某的意志。因此，本案应以盗窃罪论处。

随着我国经济高速发展，人民生活水平不断提高，因公务、经商、旅游、探亲等活动加速了人员在不同地域间的流动，给交通运输行业注入了活力，同时也给乘坐各种交通工具的出行乘客带来了相应的风险，以公路交通为例，据不完全统计，我国每年因道路交通事故造成近10万人死亡，40余万人受伤，伤亡的原因中70%以上与第三人的侵权行为有关。在第三人侵权致使乘客人身伤亡的情况下，乘客如何维护自身的权益，是向侵权的第三人主张赔偿，还是向承运人主张赔偿，或同时向两者主张赔偿呢，乘客对此有疑惑，在司法实践中，各地法院对相关案件的判决结果存在差异，甚至相互矛盾，这既影响了法院判决的权威性，又不利于当事人纠纷的妥善解决。因此，对第三人侵权造成乘客人身伤亡时承运人的责任如何确定，是人民法院亟待解决的问题，也是交通运输行业及交通管理部门关注的问题。为了解决此问题，下面笔者对承运人的安全保障义务的范围、侵权第三人与承运人的关系、承运人承担违约责任及赔偿责任的条件、乘客的求偿选择权及利弊等问题与大家共同探讨。一、关于承运人对乘客的安全保障的义务问题《合同法》第290条规定，“承运人当在约定期间或者合理期间内将乘客、货物安全运输到约定地点。”第301条第一款规定，“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的乘客。”第302条第一款规定，“承运入应当对运输过程中乘客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是乘客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是乘客故意、重大过失造成的除外。”从以上法律规定可以看出，承运人相对于乘客而言，双方属于客运合同关系，该合同关系的焦点是承运人按照合同约定将乘客运抵约定地点，乘客向承运人支付相应票款。这就要求承运人在履行客运合同中，承运人的运输行为、运输线路要符合法律、行政法规的规定，并取得相应资质，承运人的运输工具具备安全技术标准要求和行业规范，承运人的驾驶人员、乘务人员取得相关行政规章要求的技能资格，并采用安全运输方式运送乘客。安全运输方式不仅包括符合安全管理规定，也包括“合理注意义务”。当然合理注意义务的确定不仅要考虑一般人应有的谨慎和勤勉，还应考虑运输业特有的对安全运输的注意程度。运输过程中，承运人应勤勉履行道路运输管理行政法规规定的安全运输职责，以专业人员标准合理注意，避免发生交通事故。如果对乘客提供的运输服务有瑕疵，导致乘客伤亡，那么承运人就应当对乘客的损害承担赔偿责任。但保证乘客免受第三人等来自外界的不法侵害，属于治安管理范畴，不属于承运人向乘客提供的运输服务范围。第三人等不法侵害造成乘客损害，由侵权人承担赔偿责任。承运人及时、充分履行救助义务后，不承担赔偿责任。二、关于侵权第三人责任与承运人责任的关系问题承运人在履行客运合同中，乘客因第三人侵权遭受人身损害时，造成承运人不能履行合同，承运人对此应当承担违约责任，而承运人如果对乘客的人身损害有过错，那么就产生了承运人违约责任与侵权责任的竞合。也就是说，第三人侵权造成乘客人身伤亡，如果承运人对乘客的人身伤亡没有过错，承运人仍需要承担违约责任；如果承运人在乘客遇到危险时没有履行尽力救助的法定义务，或者承运人对乘客的伤亡的存在其他过错，那么承运人在承担违约责任的同时也需要承担侵权责任。但需要说明的是，承运人的合同责任与第三人的侵权责任不构成责任竞合。承运人的违约责任和第三人的侵权责任是两个完全不同的主体的责任，也不是基于同一违法行为而产生，所以两者不存在责任竞合，乘客对其中一种责任的追究并不排斥对另一责任的追究，乘客可以同时对第三人和承运人分别提起侵权之诉和违约之诉。在承运人承担侵权责任时，由于承运人与第三人主体不同，违反的法定义务也不同，不构成共同侵权，双方不承担连带责任。如果承运人只承担违约责任而不承担侵权责任，更不会产生与第三人的连带责任。那么，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，如何要求责任人承担责任呢？《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”按照以上法律规定，当事人在主张权利时只能选择要求第三人和承运人承担侵权责任，或者要求第三人承担侵权责任并要求承运人承担违约责任。而不能要求承运人承担侵权责任的同时由要求承运人承担违约责任。三、承运人对伤亡乘客承担违约责任及侵权责任的条件关于承运人违约责任的认定，应当从承运人与乘客达成的运输合同来分析。在乘客运输过程中，乘客和承运人之间建立起了乘客运输合同关系，在因第三人侵权造成乘客人身伤亡的情况下，承运人应该依照《合同法》第302条规定对乘客的伤亡承担损害赔偿责任。该责任系法律规定的严格责任，或者说是无过错责任。无过错责任的构成要件为违约行为、损害后果以及违约行为和损害后果之间的因果关系，其中并不包含主观过错，只要承运人存在违约行为，不论承运人主观是否存在过错，只要不是乘客自身健康原因造成的或者承运人能够证明伤亡是乘客故意、重大过失造成的，承运人均应当承担违约责任。判断第三人侵权中承运人是否存在违约行为，必须考虑承运人在乘客运输合同中承担的义务范围。《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将乘客、货物安全运输到约定地点。”该条明确规定了乘客运输合同中承运人必须承担安全及时运送乘客的义务，只要安全运送的结果未实现，无论造成该结果的原因是承运人自身原因还是第三人侵权，如果不存在伤亡是乘客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是乘客故意、重大过失的情形，承运人均构成违约。那么承运人在什么情况下应当对伤亡乘客承担侵权责任呢？乘客运输过程中，当第三人对乘客实施侵权行为时该第三人是直接侵权人，由该第三人承担侵权责任大家均无争议，但承运人在第三人对乘客实施侵权行为时如果未能尽到法定的救助义务，如何承担侵权责任，是存在争议的。如何认定承运人对乘客构成侵权，要从以下四个方面分析：首先是发生了乘客人身伤亡的事实，承运人对此存在违法行为，承运人的违法行为和乘客的伤亡存在因果关系，承运人对此在主观上有过错。其中对承运人的违法行为和主观过错的认定是争议的焦点。法律已经规定了承运人在乘客遇险时积极救助的法定义务，因此，运输过程中承运人即使没有任何不适当的运输行为，乘客的伤亡与承运人的运输行为也没有任何因果联系，但只要承运人没有履行尽力救助的法定义务，其行为即构成违法。只要承运人尽到了一般善良人的救助义务，承运人就不构成违法行为。承运人的过错包括不履行法定救助义务的故意和不履行法定救助义务的过失。如果承运人主观上既没有不救助的故意，也没有不救助的过失，则无需承担侵权责任。四、乘客的求偿选择权及利弊乘客遭受第三人侵权后，如何行使，是乘客或者乘客亲属需要认真考虑的问题。多数情况下，受害人可能选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。乘客或者其亲属如果起诉侵权的第三人承担侵权责任，法律关系清晰，大家对没有异议，如果起诉承运人要求承运人承担侵权责任，需要考虑承运人是否违反法定救助义务。承运人如果违反法定救助义务，承运人和第三人均要承担侵权责任，承运人责任大小按照其不救助行为对乘客人身伤亡产生的作用大小来决定，承运人和第三人进行赔偿责任分配。一般情况下第三人负主要责任，承运人负次要责任。如果以请求第三人及承运人承担侵权责任提起诉讼，可以要求较宽范围的保护，并且可以请求精神损害赔偿，但是乘客举证责任较重，需要证明承运人在乘客遭受第三人侵害时存在过错；如果以请求承运人承担客运合同违约责任提起诉讼，承运人只对乘客人身伤亡产生的全部财产损失承担赔偿责任，则不能请求精神损害赔偿，但是乘客受到人身伤害的事实即可证明承运人违约，相反，承运人若想免责则需证明自己违约具有法定的免责事由，这是非常困难的。五、对《中华人民共和国合同法》第302条规定的法律思考笔者认为，乘客遭受第三人侵权损害的赔偿问题存在两个法律关系即客运合同关系和侵权法律关系，可能涉及到《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）等法律或司法解释，而上述法律之间对乘客遭受第三人侵权损害的规定相互矛盾。其中《中华人民共和国合同法》第302条规定了承运人对乘客的人身损害承担无过错合同责任，即除了乘客自身健康原因造成的或者承运人能够证明伤亡是乘客故意、重大过失造成的损害以外，承运人均应当承担违约责任，而其他法律则规定有过错才承担赔偿责任。对此我们只能以两者不属于同一法律关系的理由来解释。但我们通过《中华人民共和国合同法》第302条规定与《司法解释》第六条的规定来对比，就可以看出《合同法》第302条规定的瑕疵。《司法解释》第六条的规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”从以上规定看出，从事客运活动与从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动一样应当同属于经营活动，乘客和接受其他经营活动的客人也同样属于平等的主体，如果要求客运活动承担的风险过分大于其他经营活动显然不公平，而且同样是第三人侵权致乘客或客人损害，但两者之间承担责任的范围和承担责任后的权利存在如此大的差别，应当是立法者认真考虑的问题。笔者认为，应当对《合同法》第302条规定进行必要的解释和补充，使之与其他法律规定趋于一致，达到权利和义务的平衡。