历建明

事件女主角：红娟（化名），女，26岁，汉族，住北京市某区。事件男主角：蒋庆（化名），男，30岁，汉族，系北京市某区红娟与蒋庆经朋友介绍于2003年3月25日在一次朋友聚会中相识，双方感觉良好，经过一段时间的了解，双方准备相约为伴侣。当年12月22日，红娟与蒋庆在家人和朋友的祝福声中走上了婚姻的红地毯，并在新郎蒋庆家中举行了盛大的结婚典礼，当时双方的亲朋好友均到场参加婚礼并给予祝贺。为了纪念这美好的时刻，婚礼半后后，女方怀孕，并于次年春季生下一女。举行完仪式不久，沉浸在幸福之中的小两口为了能拥有自己的一个甜蜜爱巢，双方共同出资购买了本区的一处房产，署名为男方蒋庆。但由于法律意识不强和其他一些原因，两位新人直到2004年9月18日才到区民政局进行了结婚登记。自红娟怀孕三个月至离婚时，双方便一直无夫妻生活，男方突然以性功能有障碍为借口使双方后来一直处于分居状态，期间两人多次发生争吵与暴力事件。生下孩子后不久，红娟搬回娘家居住。2006年年底，双方矛盾再次升级，蒋庆利用红娟外出的机会，将家门换锁，企图将红娟净身赶出家门，并且，蒋庆还多次发短信向红娟挑衅，并进行诸如“让你受活寡”之类的人身侮辱与家庭冷暴力。红娟回婆家取生活用品，被蒋庆拒之门外，原告无奈拨打“110”报警。红娟最终对蒋庆失望至极，决心离婚并分割共同财产，于是找到律师进行咨询，但问了十几家律师事务所，其中不乏许多知名的律师事务所，得到的结论均是房子只能按男方婚前财产进行认定，事实真的没有挽救的机会了吗？经过询问红娟本人，律师有点不解，二人经人介绍后自由恋爱，直到走入婚姻的殿堂，两人都是幸福浪漫的，并在婚礼后兴高采烈地看房、选房并共同购买自住房屋。为什么女方怀孕后没几个月，男方突然像变了一个人一样，对女方的态度一百八十度大转弯呢?红娟这时哭诉了她的不幸遭遇，原来，她怀孕没多久就被查出一种慢性病，男方开始嫌弃她，并对她的生活不再关心，整天出去游手好闲，直到孩子生下来至离婚时，男方都不愿再履行为夫为父的义务，生活上不照顾红娟及女儿，经济上不承担任何为夫为父的责任，长期不回家，将红娟及女儿冷落在家。[案情分析]男女双方恋爱或男女双方为结婚而在婚前共同购房的现象在我国并不少见，尤其是随着我国房地产市场的持续高温，房产问题已经成为一个非常受人关注的社会问题。因此如何在购买前和购买时明确自己对房屋的权属性质和份额就显得无比重要，尤其是男女恋爱期间以及为结婚购买房屋时更应该保持清醒的头脑，无论双方当时感情多么好，如果没有结婚，一定要事先进行公证，约定共同共有，以防后患无穷。本案中，法院之所以认定了“举行婚礼后、领取结婚证前”共同购买的房屋为共同财产的事实，正是因为采纳了女方代理律师提出的“双方结婚的实质时间”应当从司法解释中规定的“婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的实质要件时起算。”这才避免了女方利益的损害。据说法官当初也不认同房屋系共同财产，后来随着庭审的深入和代理律师的深入阐述，法官逐渐认同并接受了该观点。因为关于“婚姻效力追溯”的这一规定在现实中实际运用得相对较少，这才有了红娟准备起诉离婚时在咨询了十几家律师事务所后都认为该房屋是男方婚前个人财产的主张。但事实上，女方的代理律师的意见是对法律和相关司法解释的正确运用，这才为女方争得了较多的财产。最后，再次提醒结婚须及时登记。因当事人双方生活在北京市远郊县，当地的生活习俗仍然把婚礼当做结婚的象征，而对法定的领取结婚证不予重视，这才会导致双方在离婚时因“双方究竟何时结婚”的问题而相持不下，继而对此期间的房屋各持已见。[案情结果]2006年腊月十八，红娟和蒋庆的离婚诉讼在住所地法院开庭，因为双方的房产问题是本案中最敏感和最重要的问题，该案吸引了双方近二十余位亲戚的旁听。经过核实双方当事人身份及宣布法庭纪律后，男方一看女方这边人多势众，于是以本案涉及当事人隐私为由申请法庭不公开申请，经审查，法庭当庭决定不公开审理，于是庭上只剩下男女双方和各自的代理律师。女方首先提出离婚及理由，并提出女儿由自己抚养，以及要求分割包括蒋庆名下房产等共同财产的诉讼请求。男方首先答辩同意离婚，但不同意女儿由红娟抚养，并坚称房产属于婚前个人财产，不同意分割。由于调解是婚姻案子的必经程序，法官听完双方的第一轮陈述后开始调解，但蒋庆和他的代理律师坚持认定，房子是个人财产，不应参与分割。法官无法调解下去，遂继续开庭，双方开始举证。女方拿出婚礼的刻录光盘，以证明两人早在2003年12月便举行婚礼并自此以后开始夫妻名义的生活，只是2004年9月才去补办婚姻登记手续的。并拿出婚姻法和最高人民法院的司法解释从事实上和法律上进行联系阐理。我代理女方认为：根据我国《婚姻法》第8条的规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”“应当补办登记”，是修正后的《婚姻法》提出的，主要是针对符合结婚条件的男女，未经登记而以夫妻名义共同生活的，为了引导他们正确认识婚姻关系和婚姻关系当事人在婚姻关系中的法律地位而增补的一条，对于这类问题，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》(一)第四条作出了相应的解释：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的实质要件时起算。”红娟和蒋庆的夫妻关系自2003年12月举行婚礼时便实际开始，因为双方已达法定年龄，且自愿结婚，又通过婚礼的形式向公众和双方家属、亲戚对双方的夫妻关系进行了公示和见证，并于婚礼后以夫妻名义共同生活，共同购买各种家用设施及设备，当然包括署名为蒋庆名字的房子。虽然男女双方在举行婚礼9个月后才进行婚姻登记，但双方在举办婚礼后已具备了结婚的实质要件，因此该登记应认定为婚姻登记的补办手续，双方在婚礼后、领取结婚证前共同购买的房子则应被认定为夫妻共同财产，在离婚时应参与分割。其次，我又代理红娟一方继续提出如下意见：分割财产应按照“照顾抚养子女的一方”的原则、“照顾女方利益”原则、“照顾无过错一方”的原则进行。因为夫妻离婚，最受伤害的是孩子。为确保孩子的健康成长，有一个稳定的居住环境，法院应将房子判给带孩子一方。另外，离婚对女性的伤害和打击要比男性大，不论是从性别差异来看，还是社会实际来看，女方均处于弱势的地位。本案中，男方蒋庆在婚姻存续期间，不愿履行夫妻间应尽的义务，不履行照顾妻子女儿的法定义务，不承担维持家庭生活的经济责任，且长期夜不归宿，并对原告有暴力殴打情节，还符合婚姻法关于有过错方的规定，明显属于有过错方，还应对原告进行精神赔偿。法庭调查和法庭辩论结束后，我们的意见逐渐被法官采纳，本着和平解决此事的原则，法庭再次组织调解，男方蒋庆仍不愿分割房产，但是根据我们的证据和有理有据的阐述，法院最终认定了“2004年9月18日双方补办结婚登记手续。”这是本案最大的胜利，认定双方补办结婚登记，则意味着婚礼后、登记结婚前共同购买的房产自然是夫妻共同财产了。为了给我方当事人争得更多的财产，我们又历经了三个来回的“谈判”，法院最终认定房屋为共同财产，但考虑到房屋产权署名为男方蒋庆，且房屋尚有大部分的银行贷款需要清偿，双方同意房子归男方，但由蒋庆给付女方红娟房屋折价款二十三万元，房屋贷款仍然由男方清偿。[相关法规]根据我国《婚姻法》第8条的规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”“应当补办登记”，是修正后的《婚姻法》提出的，主要是针对符合结婚条件的男女，未经登记而以夫妻名义共同生活的，为了引导他们正确认识婚姻关系和婚姻关系当事人在婚姻关系中的法律地位而增补的一条，对于这类问题，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》(一)第四条作出了相应的解释：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的实质要件时起算。”

出借人为甲方、借款人为乙方，乙方同意以自己的房子作为抵押，与甲方签订《抵押担保借款合同》，约定如下：第二条乙方自愿以本人坐落于某区××号小区×栋×单元×石房权证第××号，建筑面积为111.55平方米的房产为借款作抵押担保，该房产价值为80万元。（1）当乙方不履行债务时，甲方有权依照法律规定以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（2）抵押担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（3）抵押财产在抵押期间由丙方保管、使用并负责保养、保全……”。1、依法判令原被告于2014年12月17日签订的抵押担保借款合同无效。3、由被告承担本案的诉讼费用。乙方称双方签订合同后，被告没有提供合同约定的借款。被告提供2014年12月17日转账凭证1份、证人丙、丙1证人证言，证明丙是原告之前的债权人，原告让丙将30万元借款转到戊名下，该借款实际是戊用了，抵押权登记在丙1名下。原告为了偿还丙的借款就向甲借款，被告在原告的指示下于2014年12月17日转给丙300000元，丙在收到钱之后让其员工丙1解除了对原告房产他项权的抵押，之后才办理了甲的他项权证。甲还提供了丙于2014年6月17日向戊转款30万元的转款凭证及戊打收款30万元的收条。甲向丙转款为300000元，与原、被告约定的借款320000元不符。戊的收条与本案无关，转款凭证是复印件，转帐凭证和收条也只能证明丙与戊之间存在债权债务关系。法院认定事实及裁判理由：1、甲和乙的借款关系，甲是贷款人，乙是借款人。3、甲和丙之间的关系，如果有证据证明是甲是按照乙的指示向丙履行，甲和丙之间就是向第三人履行的关系。如果证据不足，就是不当得利的关系。（现在甲可以以丙不当得利为由提起诉讼，要求丙归还32万）5、乙和丙1的担保关系，丙1是抵押权人，乙是借款人。6、丙和戊的关系，是代为履行的关系。丙代丙1向戊履行合同。

一、刑法的基本规定第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;(九)其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;(四)其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。三、关于共犯的认定明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”:(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;(二)单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;(四)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”:(一)个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的;(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。五、关于赌资的认定本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。六、关于赌博机的认定对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。七、关于宽严相济刑事政策的把握办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;(四)其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。四、关于网络赌博犯罪案件的管辖网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。五、关于电子证据的收集与保全侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

日前，吉林省农安县人民法院受理并依法公开开庭审理了此案。在1997年实施二轮农村土地承包分地时，陈士泉与陈士杰等十七口人的土地均分在父亲陈明国为户主的一个土地合同中。后来，陈士泉一家从陈明国处搬出独立生活，他们分得的土地也与陈明国等另外十三口人的土地分离，施行独立经营耕种。因为对父母去世后的土地承包经营权有争议，陈士泉一家四口将陈士杰诉讼至农安法院，诉讼请求有两项：1、依法经营陈明国夫妇的承包田中其应分得的份额、继承陈明国承包的荒地中其应分得的份额；2、被告陈士杰返还各原告应分的份额在2013年、2014年的土地转包金和粮食直补款。法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定：家庭承包是以农户为单位进行承包，其承包经营权不能发生继承，当农户的部分成员死亡，由于该农户仍然存在，由该农户的其他成员继续经营该承包田。本案中，陈士泉虽然在分得土地承包田时与其父母等十七口人的土地均分在以陈明国为户主的一个合同下，但在实际生活中，四原告已独立生活，其分得的土地也与陈明国夫妇分得的土地分别独立经营，且在四原告独立生活后，一直没有与陈明国夫妇共同生活，四原告与陈明国夫妇事实上已成为两个独立的家庭。因此，在陈明国夫妇相继去世后，对于陈明国夫妇依法分得的土地承包田四原告不能依法取得继续承包经营的权利。综上，依照相关法律规定，一审判决驳回原告陈士泉等四人的诉讼请求。一审判决后，原告向长春市中级人民法院提起上诉。【律师后语】本案的四原告虽然是陈明国的近亲属，且在1997年分地时四原告分的土地与陈明国的土地共同签订在一个合同中，但在以后多年的实际生活中，四原告已经独立分家另过，已经不属于一个家庭，因此四原告也不能视为与陈明国夫妇一个家庭生活的成员。依照我国《土地承包法》及相关政策，四原告不能享有陈明国夫妇承包土地的经营权。（文中人物均为化名）