马锦林

《大学副教授公交车上猝死能否定为工伤?》(详见《新快报》5月23日13版)的报道出街后,工伤认定话题再次掀起热烈讨论——不坐班的工作如何认定工伤?如何才算工伤认定程序中的工作场所、工作时间?哪些突发状况可被认定为工伤呢?新快报记者核查资料发现,《广东省工伤保险条例》明确提到六种“认定为工伤”的情形以及三种“视同工伤”情形,但从实际情况看,现实问题远比法规条文的情形更复杂,很多情形不能明确界定,当地相关部门为此作出不予认定,最终被申请人诉上法庭。焦点1上下班途中受伤,这算工伤吗?下班回家途中发生交通事故,这算工伤吗?“上下班”途中如何界定?记者从广东省高级法院发布的案例了解到,“认定为工伤”需要明确两点,第一是否非本人主要责任,第二是否在规定的上下班途中情形或者是否在上下班合理路线。最高人民法院对上下班途中情形进行了明确规定,下列情形均属于“上下班途中”:在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;在合理时间内其他合理路线的上下班途中。有此案例莫某生前是佛山市南海西樵一花木场的员工。2014年1月9日,莫某在下班后到菜场买菜,骑自行车途经西樵镇环山大道某路段,被一辆客车撞倒,经抢救无效死亡。南海交警认定,莫某不承担此事故的责任。同年5月22日,南海区人社局认定,根据《工伤保险条例》相关规定,其死亡属于工伤。但涉事花木场不服,向佛山市南海区法院递交诉状请求撤销该工伤认定。南海法院一审驳回了花木场的请求,花木场不服,上诉至佛山中院。佛山中院经审理后认为死者莫某买菜回家途中仍属合理时间和合理路线的上下班途中,遂驳回了花木场的上诉。据了解,此案是最高人民法院自2014年9月1日实施《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以来,广东审结的首宗“下班回家顺道买菜认定工伤”案。焦点2不坐班的工作,工伤如何认定?像广州金融学院副教授工伤认定行政诉讼一案,该案原告代理律师认为,由于教师的工作时间和工作地点具有一定的不确定性,工作时间无法仅以上下班时间予以认定,工作地点也不仅限于高校课堂及学校校园内。像这样不坐班的工作,如何认定?最高人民法院作出的(2017)最高法行申6467号行政裁定书可以作为参考。有此案例俞某的丈夫冯某是海南省琼山中学一名高中教师和高中班班主任。2011年11月15日晚,冯某所带的两个班级进行测验考试。考试结束后,冯某回到家中,次日早上7点左右身体出现异常状况,经抢救无效死亡。据医院出具的《居民死亡医学证明书》,证明冯某因突发心肌梗塞死亡,发病到死亡的大概时间间隔为“不详”。同年12月15日,琼山中学以冯某因长期工作劳累过度,在工作时间、工作岗位中突发心肌梗塞死亡为由,向海口市人社局提出申请,要求认定冯某为工伤死亡。海口市人社局作出不认定为工伤的决定。俞某不服提起行政诉讼,海口市秀英区法院判决驳回诉讼请求,俞某上诉,海口中级法院判决撤销该223号工伤认定。其后,海口市人社局申请再审,海口中院、海南高院均驳回了。2015年1月,海口市人社局重新作出不予认定工伤的决定,认为晚上进行考试不是学校安排的活动,学校也没有要求老师当天必须批改完作业或试卷的规定,冯某发病不是工作时间,也不在工作岗位上。俞某不服,于2016年5月向海口中院提起诉讼,海口中院责令海口市人社局重新作出工伤认定。海口市人社局不服,提起上诉,海南省高级人民法院驳回上诉,维持原判。海口市人社局申请再审,最高法院于2017年11月29日裁定驳回再审申请。最高法院认为,职工为了单位的利益,在家加班工作期间,也应当属于“工作时间和工作岗位”。将工作带回家,占用个人时间继续工作,其间突发疾病死亡,其权利更应当受到保护,只有这样理解,才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的。焦点3上班时去厕所受伤害,属不属于工作状态?根据《工伤保险条例》第十四条规定,职工有以下情形的,应认定为工伤:在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。根据该规定进行工伤认定,应当考虑两重因果关系,即履行工作职责与暴力等意外伤害行为之间的因果关系,暴力等意外伤害行为与伤害结果、范围之间的因果关系。有此案例据长沙市芙蓉区法院发布的案例,一员工在值夜班时遭遇性侵(未遂),长沙市人社局认为不算工伤,法院撤销了该决定,要求重新作出工伤认定。2017年3月29日晚,小芳在公司配电间总机房值班,去上卫生间时在走道遭遇男子性侵(未遂)。这次遭遇后,小芳精神失常、小便失禁,医院诊断为应激相关障碍。同年5月10日提出工伤认定申请,市人社局作出不予认定,认为她在工作时间、工作场所遭受他人性侵,不是因履行工作职责而受到伤害,属于工作以外的意外事件,精神不正常是否与遭受他人性侵有因果关系,无相关证据予以证明。经审理后,法院认为劳动者在日常工作中“上卫生间”是必要的、合理的生理需求,与劳动者的正常工作密不可分,可以认定为履行工作职责的延伸,作出判决撤销市人社局作出的《不予认定工伤决定书》。专家说法制定更具体的工伤认定技术标准针对工伤认定争议问题,浙江大学公共政策研究院客座研究员夏学民接受新快报记者专访时表示,目前工伤认定参考的是国务院发布的《工伤保险条例》,但具体操作标准还不够详细,行使工伤认定权的人社部门在认定时按照传统意义上的工作惯例去处理,而忽略了新型劳动方式。如今社会呈现了很多新业态,一些新型工伤也随之出现,夏学民建议出台更具体的操作标准,通过技术标准或者操作规程等形式,把各行各业、分门别类的工伤情形尽可能列举,并采用目录管理的方法,明确告诉社会公众哪些是工伤,哪些不是工伤。他认为,政府需要进一步下放行政权力,将工伤认定权下放至医院、专业鉴定机构,“当然前提需要把标准做好,制定本地区的具体工伤情形,以目录管理或技术标准加以固化,面对出现的新型工伤,建议相关职能部门分行业、分地区、分领域进一步细化工伤情形,通过梳理、讨论之后制定成工伤认定标准。除此之外,将工伤行政认定行为与技术性鉴定行为严格区分,鉴定部分交给第三方鉴定机构认定,“专业人士做专业的事”,从而提高办事效率,避免工伤认定的随意性。存在较大争议时可实施细则制定程序在多宗工伤认定行政诉讼案件中,如上述琼山中学案件,陷入了“人社局作出工伤认定→法院判决撤销→再作同样认定→再判决撤销”的循环局面。记者了解到,工伤认定属于行政确认行为,由职能部门行使行政权力,而在工伤认定行政诉讼案件中,法院不能代替行政机关作出工伤认定,若认为原工伤认定存在合法性问题,作出撤销并责令行政机关重新作出工伤认定决定。针对这一情况,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人律师马锦林认为,根据行政诉讼法规定,人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。在中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长杨建顺看来,在实务中对“工作时间和工作岗位”这一要件存在较大争议,就应当及时启动《工伤保险条例》修改或者实施细则制定的程序,严格把握“工作岗位”与“工作场所”立法语言的差别,对该要件予以更加明确规定。

近日，温州的姜先生向澎湃《质量报告》栏目投诉平台反映，尽管手机仍有13GB普通流量，但因所用流量达到100GB而被暂停使用流量功能。中国移动浙江客服表示，无法为其恢复，只能等到次月，流量才会自动恢复正常。“我每晚睡前看看电影，既没有欠费，还有剩余流量，移动从来没有提醒过我不能超过100GB，说停就停了。”而据姜先生介绍，他使用的绝大部分流量也源于移动旗下一款视频APP赠送的流量。5月25日，中国移动浙江的多名客服人员告诉澎湃《质量报告》栏目，中国移动确有“实际使用流量达到100GB便停止流量功能”的规定，“全国不限（流）量产品也是到100GB（封顶）”。对于如何提醒用户该规定，客服人员均表示会短信提醒，但在提醒时间上却说法不一。多名法律人士告诉质量报告栏目，若运营商有流量封顶上限，应在容易留意到的位置使用显著标识提醒用户，尽可能做到“明示”义务，否则将涉嫌违反消费者权益保护法，侵犯用户的知情权。业内人士则指出，运营商目前的解决方法不够人性化，应允许用户在封顶流量之上按套餐外资费计算。投诉：移动从来没有提醒过不能超过100GB断网前一天21日，以及断网当天22日，姜先生收到中国移动短信，提醒已使用流量，并提醒其他流量仍有剩余，但并未提示即将断网。姜先生向澎湃质量报告投诉平台展示的套餐清单显示，他用掉的90多GB来自一款名为“咪咕爱看”的手机视频软件，属于该软件专用流量。据他介绍，这些流量都是在“咪咕爱看”上看视频、抽奖、完成任务后软件累积赠送的。记者在该软件上看到多种显眼的赠送流量指南，比如完成软件升级、每天分享视频均送1GB流量，每天回看或者预约直播送500MB，每月签到次数（不超过15次）为3的倍数时也可获得每次50MB的省内流量，如果周末多看几部电影，还可提前获赠次月5GB省内流量。不过，软件上的大部分视频需要使用手机号注册才能观看，并仅限于浙江移动用户。姜先生的套餐余量显示，5月他获得的“咪咕爱看”专用流量达到95.98GB，停用前仅剩3.39GB，普通流量还剩13.25GB。除去在“咪咕爱看”上用掉的流量，姜先生的普通流量（总量14.06GB）还剩13.25GB，限时流量（总量21.05GB）仍剩1.26GB。自去年12月起，姜先生开始使用这款软件，用赠送的免费流量看电影、看视频。他的实际使用总量从12月的46GB逐渐攀升，今年4月已达到84GB，接近100GB的限制规定。“我每晚睡前看看电影，既没有欠费，还有剩余流量，移动从来没有提醒过我不能超过100GB，说停就停了。”姜先生表示，因无法使用数据流量，他近期只好尽可能不出门，出门支付、上网查询、打车都十分不便。客服：不限流量产品也是到100GB封顶“咪咕爱看”软件显示，该产品由中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称“中国移动浙江”）和咪咕视讯科技有限公司联合出品。5月25日，咪咕视讯客服人员表示，“咪咕爱看”的有关问题需联系中国移动浙江进行解答。随后，澎湃质量报告栏目联系了多名中国移动浙江的客服人员。对方均证实，中国移动确有“实际使用流量达到100GB便停止流量功能”的规定，一旦停止使用，当月无法恢复，次月才会自动恢复正常。值得注意的是，客服人员均表示，上述限制规定对移动所有产品都适用，“全国不限（流）量产品也是到100GB（封顶）”。此外，两名客服人员称，该规定并没有在中国移动浙江用户的手机APP上进行提示。至于为何不在APP上提醒用户，客服人员称提醒方式为发短信给用户。其中，客服人员A介绍，会在实际使用流量达到15GB或流量支出达500元时自动断网，并发短信；而另一名客服B则给出不同说法，称只会在流量达到90GB时发短信提醒。姜先生收到的移动短信显示，他曾在断网前一天和当天收到过使用流量的情况说明，但短信均未包含任何有关断网的提醒。律师：未明示涉嫌违反消保法5月25日，上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻表示，该案例中，移动公司若对流量有封顶上限，则应对用户做到尽可能的明示义务，若无法做到，则可能侵犯用户对自身选购产品和服务的知情权，涉嫌违反消费者权益保护法。而如果产品标明“不限量套餐”，却仍有流量限制，则可能属于虚假宣传，涉嫌违反广告法。盈科律师事务所（广州）律师马锦林认为，运营商与用户签订的是格式合同，根据《合同法》有关规定，提供格式条款的运营商应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款，需采用足以引起消费者注意的特别标示，提醒其注意有关权利限制的内容。对于运营商可能存在的“不限流量却进行隐性限制”的做法，马锦林称该行为可能构成虚假宣传。根据《消保法》第五十六条的规定，工商行政管理部门或者其他有关行政部门可以采取责令其改正，根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款等处罚措施。据业内人士介绍，事实上，姜先生碰到的流量封顶规定，三大运营商一直都在施行。但在信息提醒和处理措施上却不尽如人意。市场研究机构DCCI互联网研究院院长刘兴亮表示，据其了解，目前三大运营商均有100GB流量封顶的规定，其设置初衷源于通信基站带宽的自身条件限制。对于绝大多数用户来说，这个限量已足够使用，但运营商仍应及时提醒用户，甚至从70、80GB开始提醒。而对于直接停用流量的做法，他认为不够人性化，应提供其他解决方式。除去受到带宽条件的限制，在长期关注互联网、通信的电信分析师付亮看来，正是由于流量封顶限制，才能把套餐的服务成本降下来，使家庭用户能够享受低价格套餐，这种限制在国外同样存在。付亮建议，运营商可采取更妥当的解决方案，比如超过一定流量限制，仍允许用户申请继续使用，但价格按照套餐外资费计算，“这也是目前更普遍的做法”。

一个普通中国人一生可能与民法总则发生的故事未出生：继承权与接收赠与权就受到了法律的保护。《民法总则》第16条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。这里就明确了对胎儿的权利保护，胎儿虽然尚未出生，但已经视为生命的开始，理所应当就享有权利，特别在尤为重要的继承权和受赠与权方面得到了法律的确认。出生：就与父母、兄弟姐妹、爷爷奶奶等产生亲属关系。从出生那一刻起，根据总则，他的人身自由、人格尊严受法律保护，享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。虽然他（她）这时还不能独立保护自己的权益，但已进入总则保护的网络。虽然他（她）还不能独立保护自己的权益，但已进入民法总则保护的范围《民法总则》第十四条规定：自然人的民事权利能力一律平等。童年时期1、如果父母尽不到应有责任，法律会主持公道，必要时甚至会撤销其父母的监护资格，并指定新的监护人。《民法总则》第36条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。2、遭受性侵害的未成年人，年满18周岁后仍可追究侵害方责任，要求其给予民事赔偿。《民法总则》第一百九十一条规定：未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。未成年人实施性侵行为，其诉讼时效起算时间比较晚，从他（她）成年时开始算，这样就对保护未成年人有利。而不是说受害人一定要等到十八周岁才可以起诉，其实只要是被性侵，权利遭损害，就可以马上起诉。比方说8岁的未成年人受到了性侵，到她十八岁就有10年的时间，完全可以行使损害赔偿请求权，即使这10年你都没主张权利，到了18岁以后，还有3年的诉讼时效期间可以主张权利。它不是说一定到十八周岁才可以去主张权利。少年时他（她）有权独立进行一些民事法律行为了，可以打酱油了，这时他（她）其实是在订立合同，需要承担相应责任。《民法总则》第十九条规定：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。由于儿童智力水平的提高，现在的孩子比起以住的同龄人的认知力、辨别力和判断力都有进一步的提高，限制民事行为能力人的最低年龄调整为8周岁，通俗意义上说8周岁儿童已经是“小大人”了，有权独立进行一些与其年龄、智力相匹配的民事行为。同时也是对孩子从小就提倡法律权利意识、在遵纪守法的前提下保护自己的合法权益。16周岁时如果他（她）靠自己工作，有能力养活自己了，那么恭喜他（她），成年了！《民法总则》第十八条规定：十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。成年他（她）已成人，可以独立实施民事法律行为。他（她）可以独立工作，对劳动得来的收入拥有所有权，这将极大地激发他（她）创造财富的热情。《民法总则》第十八条规定：成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。1、他（她）结婚（男：22周岁，女：20周岁）、生子，由此产生新的亲属关系。他（她）与家人一起奋斗，追求幸福的生活。2、期间也可能会遇到一些大大小小的烦恼，比如婚姻中出现财产和子女抚养纠纷，朋友借钱不还，个人照片被滥用，邻居养的小狗咬伤自己等等，这些问题如何解决，都可以在民法总则中找到原则依据。总则把民法通则规定的二年一般诉讼时效期间延长为三年，这是为适应社会生活中新的情况不断出现，交易方式与类型不断创新，权利义务关系更趋复杂的现实情况与司法实践，有利于建设诚信社会，更好地保护债权人合法权益。3、如果他（她）选择创业，个体工商户也是民事主体，这在民法总则中得到延续巩固。4、如果他（她）生活在农村，是某个村子集体经济组织成员，也能安心从事经营生产。现在，农村集体经济组织被民法总则赋予法人资格。以前面临的合同订立、财产处置等难题，解决起来有了法律依据。他（她）可以受集体委托，到银行以集体的名义开设账户，为集体的生产经营提供更大方便，大家的生产增收将有更多法律保障。这解决了中国特色的基层群众性自治组织在民事活动中的地位合法性问题，农村的村委会、居委会涉及中国约2.3亿农户的利益，既是自治组织，又是集体经济组织，其民事主体地位长期以来缺乏清晰规定，总则赋予其法人资格，将为集体的生产经营提供更大方便。不论他（她）从事何种民事活动，都要节约资源、保护生态环境——这是民法总则新设立的绿色基本原则。5、21世纪是互联网时代。他（她）可以享受高科技带来的便利，网络虚拟财产也会受到保护。《民法总则》第115条规定：物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。第127条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。6、互联网时代，他（她）的个人信息也受到了法律的保护！《民法总则》第111条规定：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。7、见义勇为历来为中国文化所倡导，民法总则对此也予以鼓励。比如，如果他（她）在救人时受到损害，可以得到补偿。《民法总则》第183条规定：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。第184条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。中老年儿女对父母有赡养义务。近亲属、居委会、村委会、民政部门等也可提供帮助、进行监护。第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。上述条款明确了成年监护制度所特有的监护人决定方式——意定监护，成年人可以在自己智力正常的时候，预先选定自己信得过的亲友或社会保障机构，作为自己的监护人，待自己年老智力衰退时，由自己选定的人担任监护人。这部共206条的总则，被称为“民事权利的百科全书”，将影响每个中国人的社会生活。这就是一个普通中国人一生可能与民法总则发生的故事，总则的温暖将呵护每个中国人走完一生。有了民法总则，13亿中国人的生活之路将走得更安全、更踏实、更有平等机会、更有尊严。