邓波

上诉人（原审被告）:广州某有限公司，住所地广州市。法定代表人:詹谋谋被上诉人（原审原告）:覃某甲，住广西大化瑶族自治县。法定代理人:覃某乙，住址同上。法定代理人:何某甲，住址同上。委托代理人xxx律师事务所律师。上诉人广州某有限公司（以下简称A公司）因劳动争议纠纷一案，不服一审法院的判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明:覃某甲生于1997年12月30日，其自2012年8月6日入职A公司公司工作，担任操作员一职，月平均工资为2114元。2013年11月21日19时，覃某甲在工作过程中因操作失误，被机器碾压致伤。覃某甲于2013年11月21日被送往广州市海珠区人民医院住院治疗，至2014年1月6日出院，共住院46天。出院诊断为:“右上臂绞榨伤并离断、右肱骨干上段粉碎性开放性骨折、右手拇指近节指开放性骨撕脱性骨折、右胸背部软组织挫裂伤、右侧第4-9肋骨骨折并右侧第6肋骨崁插、右肺挫伤、双侧胸腔积液”。出院医嘱为:“出院后注意休息，避免受凉，加强营养，留人陪护，建议全休三个月；出院后遵循康复计划行康复锻炼，术后1个月、3个月复查患肢放射，术后1年根据具体情况，可行内固定取出术；定期门诊复诊，不适随诊”。覃某甲住院治疗共产生医疗费193867元，其出院后到广西大化瑶族自治县人民医院复诊检查，支出材料费、检查费327元。2014年5月11日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴（2014）031805号劳动能力鉴定结论，评定覃某甲劳动功能障碍程度为三级，停工留薪期自2013年11月21日至2014年1月24日，覃某甲为此支付鉴定费390元。此后，覃某甲向广州海珠区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该委员会在仲裁过程中查明A公司于仲裁开庭前向覃某甲支付了265000元一次性赔偿金。2014年10月15日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决A公司于裁决书生效之日起三日内，支付覃某甲一次性赔偿金差额500024元、医疗费194015元、住院伙食补助费1680元、鉴定费390元、检查费19.5元、生活费4501元、护理费5850元；驳回覃某甲其他仲裁请求。2014年6月3日，广州优邦假肢矫形器有限公司出具《关于覃某甲配置××辅助器具（假肢）的证明》，该司建议覃某甲适宜安装国产普通适用型右上臂假肢一具，价格为45000元，每四年更换一次，装配训练期为20天，住宿费每人每天为80元，伙食费每人每天为50元，需1人陪护，具体赔偿期限参照受诉法院所在地人均寿命计。诉讼中，覃某甲申请进行××辅助器具鉴定，法院委托广州市劳动能力鉴定委员会对覃某甲进行辅助器具确认。该委员会于2014年12月16日作出穗劳鉴康（2014）078号辅助器具鉴定确认书（附广州市工伤职工康复辅助器具申请表），确认覃某甲的伤情需要安装右上臂假肢以辅助日常生活和工作，限国内市场普及型。上述辅助器具鉴定确认书所附的广州市工伤职工康复辅助器具申请表中，广东省工伤康复中心建议为覃某甲配置右上臂肌电假肢，型号为3100016元，价格为35200元。覃某甲为此支付劳动能力鉴定费390元。原审认为:《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定:“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”覃某甲进入纬伦公司工作时未满16周岁，其在工作过程中受伤时也未满16周岁。覃某甲因在工作中受伤致右上臂截肢，其伤势经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成劳动功能障碍程度为三级，因此A公司作为用人单位非法使用童工的事实，法院予以认定。A公司认为劳动能力鉴定机构无向其送达鉴定结论，对劳动能力鉴定意见不服，但承认其已经在仲裁阶段获知鉴定结论。纬伦公司抗辩其已经在仲裁阶段向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，但无提供证据证明，故法院对其抗辩意见不予采纳。覃某甲要A公司支付非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、残疾辅助器具、鉴定费、停工留薪期工资等合理合法，法院予以支持，并认定如下:1.非法用工一次性赔偿金:覃某甲劳动功能障碍程度为三级，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，一次性赔偿金应按照广州市2012年度职工年平均工资63752元／年计算12倍，为765024元；2.医疗费:按照覃某甲提供的票据，其住院治疗及出院后复诊共产生医疗费194194元；3.护理费:根据覃某甲的伤情，其住院期间及出院后遵医嘱全休三个月期间需要护理人员协助治疗及生活，其主张护理费合理，但护理人员应以1人为宜，参照本市护理人员一般报酬80元／天计算，为80元／天×（46＋90）天=10880元；4.住院期间的伙食补助费:按本地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，为50元／天×70%×46天=1610元；5.交通费:覃某甲治疗康复等发生交通费合理，虽然覃某甲提供了部分票据，但无法全面反映其交通费的支出情况，根据其伤情、就医的次数和路程等，酌情认定为1200元；6.残疾辅助器具:《广东省工伤保险条例》第二十八条规定:“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。”经广东省工伤康复康复中心提出建议，由广州市劳动能力鉴定委员会确认，覃某甲宜配置右上臂肌电假肢，型号为3100016元，价格为35200元，应按此标准计算残疾辅助器具费。根据覃某甲拟配置假肢的广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明，假肢更换周期为四年，配置期限暂计至70周岁，应更换13次，若此期限届满后仍需配置的覃某甲可另行主张，故××辅助器具费为:35200元／次×13次=457600元；7.鉴定费:根据卢某甲的票据，鉴定费为780元；8.停工留薪期工资:覃某甲主张赔偿停工留薪期的生活费，实为停工留薪期待遇。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定:“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经鉴定，覃某甲停工留薪期自2013年11月20日至2014年1月23日，按照其平均工资标准2114元／月计算，提供留薪期工资为4439.4元。以上各项费用共计1435727.4元，扣除已经垫付的265000元后A公司应向覃某甲再支付1170727.4元。覃某甲另主张误工费、精神损害抚慰金、营养费无法律依据，法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条之规定，作出判决:一、A公司于判决生效之日起5日内向覃某甲支付非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、残疾辅助器具、鉴定费、停工留薪期工资共1170727.4元。二、驳回卢某甲其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由A公司负担。判后，A公司不服，向本院提起上诉称:1.工伤系由社保机构认定，仲裁机构、人民法院均无权行使。一审参照《广东省工伤保险条例》作出判决，实际是作出了工伤认定，属于程序违法。2.《广州市劳动能力鉴定结论》没有合法送达，未生效，不能作为裁判依据。3.一审判决其一次性支付辅助器具费45.79万元无法律依据，无证据证明覃某甲会安装假肢及该假肢需四年更换一次，辅助器具费应以实际支出计算。另外，一审判决采信了一个器具生产单位的证明，但是根据法律规定，必须与劳动部门有协议的单位才能出具类似证明，该单位是否与劳动部门有协议一审却未阐明。4.粤高法发布的座谈会纪要不应作为裁判依据，一审依据该纪要一次性判赔辅助器具费不当，同时，一审对于该纪要“未经工伤认定，应驳回起诉，按人身伤害案件处理”的规定又拒不执行。5.一审认定其系非法用工，按照该认定，交通费其不应承担。6.覃某甲的监护人未尽到监护职责，应承担责任。据此请求撤销原判，改判驳回覃某甲的全部诉讼请求。被上诉人覃某甲答辩称:1.其系遵循人力资源和社会保障局指引的程序解决该纠纷，程序合法，该局曾按程序提前给顺达饼干厂发过整改通知，纬伦公司拒绝后才产生仲裁程序，纬伦公司清楚案件的整个过程。2.法律对××辅助器具费有明确规定，且支持该费用一次性赔偿。就当前的实际情况来看，要求其每次换器具都前往纬伦公司要钱是不现实的。3.××辅助器具费的相关鉴定系法院委托，由广东省康复中心直接寄给法院，鉴定合法合规。4.对于交通费，其实际支出远超1200元。据此请求维持原判。本院查明事实与原审查明事实一致。本院认为，原审基于覃某甲进入A公司工作时未满16周岁，在工作过程中因工作操作事故而导致伤残的事实，确认本案系非法用工致童工伤残案件，定性准确，本院予以确认。对于上诉人A公司提出的上诉意见，本院分析评判如下:1.关于本案是否必须先经工伤确认程序的问题。本案双方当事人系非法用工关系，并非劳动合同关系，《工伤保险条例》第六十六条规定，“……用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。……童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”可见，对于非法用工案件，只是在计算赔偿标准时参考工伤保险待遇和处理劳动争议的有关规定处理，并未要求须经特定程序方可认定为非法用工，上诉人的相关上诉意见于法无据，本院不予采纳。2.关于广州优邦假肢矫形器有限公司出具的《证明》是否可作为裁判依据的问题。广东省民政厅已以粤民福（2011）32号文件确认该公司具备假肢生产装配资格，故该公司出具的相关《证明》并未超出其专业范围，具有合理性。上诉人既无证据证明该公司不具备出具《证明》的资格，亦无证据证明该《证明》的内容在合法性、合理性上存在不当之处，原审将该《证明》作为裁判依据并无不当，本院予以确认。3.关于残疾辅助器具费是否可以一次性支付的问题。相关法律法规对于一次性支付残疾辅助器具费并无禁止性规定，在此前提下，原审根据案件的实际情况酌情判处纬伦公司予以一次性支付并无不当，本院予以维持。4.关于交通费是否应予赔偿的问题。因治疗覃某甲伤情需要，该费用确已实际发生，考虑到覃某甲的伤残情况及实际支出情况，对比劳动者和用人单位的过错程度及支付能力，本院对此不做调整。5.关于覃某甲的监护人是否有过错的问题。本案系非法用工而非普通侵权案件，在受害方以非法用工为由主张权利时，受害方即童工方是否存在过错对案件处理结果并不产生影响，上诉人的相关上诉意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人提出的其他上诉意见，在原审时均已提出，原审已充分阐明，本院不予复述。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人纬伦公司的主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人A公司负担。本判决为终审判决。审判长张姝审判员赵剑奕代理审判员任慧二〇一五年十月三十日书记员赵琳黄蔚

兰某某等与花某某等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告朱某光，住址广东省深圳市南山区。被告胡某，住址广东省陆丰市。委托代理人梅某，广东南天星律师事务所律师助理。2015年26日受理后，依法组成合议庭，分别于7月10月原告诉称，1月6栋435万元，交楼日期为原告收齐全部房款当天，合同签订后，原告依约出具公证委托书给担保公司办理赎楼手续，担保公司未能赎楼成功，被告曾承诺出资进行赎楼，后又反悔导致合同无法履行。另，被告在原告尚未收到全部房款且未经原告同意的情况下，擅自进入涉案房产打破房屋基本结构进行装修，被告已构成违约。故请求判令2015年8日签订的《房地产买卖合同》；217500元。经审理查明，1月90.5平方米；转让成交价5万元；被告应于签署合同之日起126万元并办理银行按揭申请手续；涉案房产处于抵押状态，被告同意原告委托担保公司担保融资赎楼，原告须于签署合同之日起45内自行赎楼、注销抵押登记；双方须在原告赎出房地产证原件并注销抵押登记且银行出具贷款承诺书之日起30日或有其他根本违约行为，原告可解除合同并选择要求被告支付转让成交价百分之五的违约金或没收被告已支付的定金。1月5万元。5万元，同日，原告、被告、建设银行大学城支行共同签订了《二手房交易结算资金托管协议》，被告将首期款2月原告在诉讼过程中申请对涉案房产因被告装修造成的损失进行鉴定，本院依法委托深圳市某工程造价咨询有限公司鉴定，但原告未缴纳鉴定费。2013年2013年2015年3月期间曾先后委托了五家担保公司赎楼，但因发现原告方有其他诉讼案件，担保公司最终未予办理赎楼手续。原告称在签署《房地产买卖合同》时双方口头约定由被告出资赎楼，但被告不予确认。本院认为，原、被告签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应依诚实信用原则，按合同约定全面、正确履行。被告已依约支付了定金、办理了首期款监管、取得了银行贷款承诺函，但原告在委托担保公司赎楼未能赎楼成功后，亦未在合同签订之日起原告主张被告违约的理由有两点2、被告在原告尚未收到全部房款且未经原告同意的情况下，擅自进入涉案房产打破房屋基本结构进行装修。经查，被告进入涉案房产是物业管理公司人员经过原告原配偶同意后取得钥匙，举行的是开工仪式，原告以此主张被告违约没有依据。依照《第六条、第六十条第一款，《第六十四条第一款、:驳回原告张某桦的全部诉讼请求。4563元（已由原告预交），由原告负担。审判长陈锋人民陪审员王光鹏书记员肖芬（代）:《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

很多人甚至很多律师认为婚姻案件简单，容易上手，其实不尽其然。当事人认为离婚简单是可以理解的，律师要是也这么认为这只能说明两点，第一点，这个律师没处理过离婚案件，或者很少处理离婚案件，把对离婚案件和其他民事案件等同待之，第二就是这个律师不认真负责，只是为当事人走程序，把律师费收到手后面的事情交给法院来处理。为什么说离婚案件不简单，因为对于当事人而言，婚姻是其人生当中最最重要的大事，结婚或者离婚都将关系到其一生的命运，所以，对婚姻律师而言，由于婚姻案件对于当事人的重要性要远远高于一般的经济案件，婚姻案件处理的好坏直接影响当事人的一生，故婚姻案件选择律师对于当事人那可以说是命运的选择。首先，婚姻由婚姻法进行规范，婚姻法与其他法律一样，都是博大精深的，浅涉皮毛、就像在海滩玩耍，没有潜入大海深处又怎么可能感受到大海的深邃，只是浅读婚姻法律条文没有专业的理论指导又怎么能体会得到婚姻法法律海洋的深邃呢？作为一名专业的婚姻律师，需要法律知识要全面，实践经验要丰富，而且还需要心理成熟，临乱不惊，具备良好的心理素质，没有五年以上的执业经验，几乎不可能达到这一水平。夫妻财产制度的类型、夫妻共同财产及债务的处理、夫妻个人财产的认定、离婚时的经济帮助、离婚时的损害赔偿、夫妻离婚时的财产操作这些专业性的问题，即使专业律师身有只有在其中不断地研究，才能不断的加深在婚姻这一领域的专业性。一个优秀的婚姻专业律师符合如下几点：一、年龄方面至少律师应当已婚，有子女者更佳。俗话说“不成家的男人不能叫男人”，其实这句话是有一定道理的。没有结婚的律师是不能体会婚姻生活中夫妻双方感情的微妙变化，不能感受婚姻生活的种种，对于一些夫妻生活状态的理解不深刻，因此，未婚律师，尤其是刚刚从学校毕业进入律师行业的未婚年轻律师代理婚姻案件不能说是好的选择。二、经验方面律师行业是越老越吃香的行业，为什么，就是因为经验对律师工作太重要了。婚姻案件代理的多了，实践经验丰富了，代理案件时就会轻车熟路，容易抓住案件争议焦点，处理事情事半功倍，能较为有效、及时、全面地处理当事人委托的事务。一般而言，一个执业五年以上、代理五百起以上诉讼案件的律师是起点的要求。三、心理方面离婚案件在法庭上是唇枪舌战，但是整个离婚案件更是一场心理战。在离婚过程充满了心理对抗，可以说谁的心态把握的更好，谁分析事态更客观，谁更能分析到对方当事人的心态变化，谁就能在诉讼中争取主动，甚至不诉而胜。一个情绪容易激动的律师，是不能准确把握好案件的进程及掌控案件走势的。四、态度方面一个律师再专业、再有经验，心理素质再好如果没有认真负责的态度也是不能委托的。一个名律师花一小时精力做的案件，不一定比一个默默无闻的律师花一天办的案件做得更为出色。一个案件，律师投入的精力越多，案情掌握得就会越熟，处理起来越得心应手，争取委托人的权益就会越多。因此，律师态度“认真”与否，至关重要!综上所述，聘请一个好的婚姻律师并不是一件容易的事，但愿每个婚姻纠纷当中的人都能找到自己的好的婚姻律师。

讲法学法，明理守法，广东位于沿海地带，台风侵袭在所难免，台风“妮妲”于2日3时35分以强台风级在深圳大鹏半岛沿海地区登陆，今天邓律师就台风天家容易引发的法律问题做一些小小的提示。1、台风是否属于不可抗力？不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量或事件。包括某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸、暴风雪等。一般性的自然灾害不得作为不可抗力，也包括某些社会事件，如战争、罢工、武装冲突、社会动乱等。毫无疑问，台风属于不可抗力。《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条第款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这是立法上对不可抗力所做的界定。“不能预见”是从人们的主观认识能力上来考虑不可抗力的，它是根据现有的科学技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，比如突如其来的“非典”。但随着人们预见能力的逐步提高，现在不能预见的将来未必不能预见。因此，不可抗力的范围并非一成不变。“不能避免并不能克服”，是指当事人已尽最大努力和采取一切可采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服该事件带来的损害后果。不能避免和不能克服，表明事件的酝酿发生和造成损害具有必然性。虽然不可康力是法定免责事由，但是不代表相对人真的就没有任何法律责任，如果相对人不能尽到自己的责任和义务，仍然会产生相应的法律责任。2、行道树广告牌伤人伤车怎么办？根据《侵权责任法》，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或管理人不能证明自家没有过错的，应当承担侵权责任。通常，行道树的管理人是市政园林部门，小区林木的管理人是物业。现实当中，所有人或者管理人要证明自家没有过错，通常要证明其对林木已经尽到了管理、维护的义务。需要说明的是，很多时候，林木的折断表面上是因为自然原因，不过实质上搭所有人或者管理人的过错有关。举个例子，有人开车子撞了树里，造成树木倾斜，后来树木来大风中倾倒或者折断造成他人损害，所有人或管理人不能证明来该树木被撞倾斜后自家及时采取了防护措施的，就要承担责任。同样，路边的广告牌伤人，可以向广告牌的所有人或管理人追究责任，像广告公司、广告发布企业等等。3、高空坠物伤人伤车谁买单？《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自家发是侵权人之外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。4、家中漏雨车库被淹物业有责吗？暴雨、台风虽然属于不可抗力，不过对其造成的灾害可以预防，使其损害得到减少或避免。根据《物权法》、《物业管理条例》、《住宅专项维修资金管理办法》，业主按规定交纳了物业管理费、住宅专项维修资金，物业公司应及时对业主建筑物共有部分包括楼顶、外墙、供排水设施进行检修。如物业未尽到维修、养护、管理责任，对损害的发生应承担一定责任。对于地下车库进水问题，物业公司作为管理人，平时应对地下车库的挡水、排水、防渗漏等方面做好相应的工作，并来险情发生辰光采取有效的应急排水措施。推波险情没有办法排除，物业公司有义务及时通知业主搭车子移出车库。推波物业没有及时排除险情又发能及时通知业主，从而导致业主车子受损的，就要承担相应的赔偿责任。5、暴雨致发动机进水，保险会拒赔吗？车损险合同通常有两条约定：一是雷击、雹灾、暴雨、洪水、海啸造成被保险机动车的损失，保险人负责赔偿；二是发动机进水后导致的发动机损坏，保险人不负责赔偿。通常车主依据前者索赔，而保险公司依据后者拒赔。根据《保险法》“近因关系”原则，暴雨搭发动机进水虽然属于不同事件，不过来两者同时出现的情况下，应判断何种事件是造成车辆损失的最主要原因，并据此认定保险人应否承担保险责任。来现实生活中，车辆有可能是在天气状况良好、不下雨的情况下因为驾驶人员误操作或者故意开进河流、沟渠、水塘等导致发动机进水，对此保险公司可以拒赔。另外一种情况，来暴雨等恶劣天气导致路面积水的情况下涉水行驶所致，该辰光暴雨是车辆损失的主要原因，属于保险合同约定的保险责任范围。涉水造成的发动机损坏属于免责条款，推波保险公司已对该免责条款进行明确告知，则不予理赔。推波保险公司发能举证证明其尽到说明义务，免责条款就不产生效力，保险公司应对车辆所有人的合理损失予以赔偿。为了避免发动机涉水损伤，建议购买涉水险。这样的话，即便发动机进水，保险公司也会根据涉水险来进行理赔。6、抢险救灾受伤算工伤吗？对此《工伤保险条例》明确有规定，来抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，属于工伤的一种。来工作辰光，因为树木倾倒、花盆坠落、高空坠物等原因导致受伤，除工伤补偿外，同时涉及到民事赔偿责任。遇到这类情况，滑可追究相关业主的侵权责任。7、请假要扣工资吗？台风天请假，是发是要照常发薪水；坚守岗位，又能发能得到补贴？来这种恶劣天气下，除特殊行业外，各企事业单位应响应政府的停工通知，让员工放假。因为不可抗力等因素的放假，单位应支付员工正常工资。即使不放假，也应该允许员工请假，请假不能扣工资。照常上班的单位可比照双休日的标准，给予员工补休，或发放2倍工资。

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