江苏海容律师事务所专职律师,四级律师职称。高分通过司法考试,法学理论功底深厚,多年法律工作经验,工作沉稳干练,为维护当事人最大权益为己任,擅长刑事辩护,办理交通事故、劳动纠纷、婚姻继承纠纷、各类合同纠纷等民商事案件,审查、修改、起草合同,进行商务谈判,担任企业法律顾问等非诉业务。
擅长:合同纠纷,劳动纠纷,公司企业,刑事案件,综合
一、案情概要1、张三与李四张三和李四之间存在债权债务关系,张三为及时处理债务,2012年4月1日将其所有的房屋一套抵给李四,移交了房屋的权证、钥匙等物,并且办理了委托卖房的公证。该房屋系张三按揭购买,尚有贷款85万元左右,李四负责贷款的偿还,房屋剩余价值折抵债务予以清偿。李四接受后,偿还了4月份的贷款。2、李四与王五李四找到王五,王五表示能找到下家。5月6日,李四和王五签订房屋买卖合同一份,约定王五以170万元的价格购买张三名下的房屋,当即支付定金6万元,5月16日偿还贷款80万元,5月底支付剩余款项。次日,李四、王五签订补充协议,载明了房屋的由来系张三抵债,现委托王五出卖,售价170万元,并移交了权证等。3、王五与赵六5月8日,王五和赵六谈妥房屋买卖事宜,王五以张三代理人的身份与赵六签订合同,约定赵六以200万元的价格购买房屋,当日支付定金3万元。李四、王五办理了转委托卖房的公证。之后,赵六支付了房款共计70万元,王五偿还了80万元贷款,李四偿还了贷款5万元。在办理过户期间,因张三个人其他债务原因,某法院查封了该房屋。在明知无法继续过户的情况下,王五、赵六至房产管理部门办理撤销过户手续。但对于房款返还事宜产生纠纷,为此赵六为讨回房款准备提起诉讼。二、争议焦点赵六拟委托笔者进行诉讼。对于案件的争议焦点,笔者预测:谁退还房款给赵六。当然,就诉讼策略而言,应当将张三、李四、王五一并列为被告进行起诉,一方面有助于法院查清案件事实,毕竟本案案情较为复杂,仅起诉一方难以查清案情;另一方面确保还款主体不遗漏,张三、李四、王五,总有人要给赵六退还房款。但是,诉讼之前,应当对争议焦点梳理一番,大致形成三种观点:1、张三、李四、王五共同还款或者连带还款。主要理由是按照上述一并起诉的诉讼策略,属于眉毛胡子一把抓。从保护债权人的角度,也从诉讼策略的角度,有合理之处,但是在法律关系的支撑上,这种观点有所偏颇,可以预测到将来的判决不会采纳这种观点。2、张三承担还款责任。主要理由是:(1)张三是房主,赵六是房屋购买人,张三、赵六之间形成房屋买卖合同关系,根据合同相对性原则,合同解除之后,赵六只能向张三主张退还房款;(2)张三与李四之间是委托关系,而与王五之间是转委托关系,王五是以张三的代理人身份与赵六签订房屋买卖合同,该合同的效力应当由张三、赵六承受,作为代理人的王五不需要承担还款责任,李四也为代理人,也无需承担还款责任。假如法院采取该观点,则对赵六不利,而对李四、王五有利。主要原因在于张三在经济上已经严重恶化,甚至无法找到张三,最终,赵六很可能只拿回部分房款,且需要极长的时间。3、王五承担还款责任。主要理由是:王五与赵六之间形成房屋买卖合同关系,根据合同相对性原则,王五应当承担返还房款的责任,至于委托代理只是一个幌子,即名为代理,实为买卖。若法院采纳该观点,则利于赵六,不利于李四,原因在于:一方面,王五具备履行能力,赵六能拿回房款;另一方面,李四和王五之间亦会形成房屋买卖关系,王五向李四主张权利,而李四向张三主张权利时张三的履行能力已不足。三、观点分析经过初步的争议焦点分析,进一步而言,可以归纳为:王五到底是代理人还是出卖人?若王五为代理人,则张三还款;若王五为出卖人,则王五还款。从表象看,王五是代理人的身份较易理解,认定为委托售房的主要理由大致有以下几点:1、从房屋产权过户登记的角度看,张三是房屋所有权人,房屋从张三的名下过户至赵六的名下,显然张三是出卖方,赵六是买受方。因此,从不动产所有权变动的流程看,张三与赵六之间发生不动产所有权的流转,据此可以看出张三与赵六之间为房屋买卖合同关系。2、从“网签文本”的角度看,张三为出卖方。办理房屋产权过户登记时,房产管理部门需要对房屋买卖合同备案,而备案的“存量房交易合同”系房屋管理部门制作的,俗称“网签文本”,该文本的出卖方为张三,买受方为赵六。因此,从合同文本看,可以直观的得出房屋买卖合同的双方,并且该文本由房产管理部门备案登记,效力很高。3、从两份公证文书角度看,李四是受托卖房,王五是受转委托卖房,公证书具有很高的法律效力,并且房产管理部门办理房产过户登记时凭借公证书认可王五的代理人身份。王五与赵六自行签订房屋买卖合同时,以代理人的身份;后办理过户登记时,则又以代理人的身份。可见,王五以代理人的身份签订合同,该合同的权利由张三、赵六享有,合同的义务由张三、赵六履行。尽管从形式看,王五是代理人的身份比较直观,但是,笔者以为将王五认定为出卖人较为合理,主要有以下理由:1、判断买卖合同与委托合同,属于对债权关系的分析、辨别,不应同物权关系混淆。对此,需要理清物权关系与债权关系,前者主要适用物权法,后者就房屋买卖而言主要适用合同法及相关司法解释。房屋买卖合同关系,无疑属于债权关系,而房屋产权的过户登记(物权变动)则属于物权关系。因此,尽管房屋产权从张三名下至赵六名下,但仅是说明物权变动的情况,并不能得出张三与赵六之间存在房屋买卖(债权关系)的结论。2、张三与李四之间应当成立房屋买卖合同关系。虽然张三下落不明,未能出庭,无法听取张三的意见,但是认定张、李之间房屋买卖合同关系的主要理由为:(1)李四、王五的补充协议可以反映出张三、李四之间以房抵债的事实,以房抵债显然构成了房屋买卖合同关系。(2)李四偿还贷款的行为印证了以房抵债的事实,李四有权处置房屋。4月份的房屋贷款系李四偿还,在赵六购买房屋后,办理过户需要全额清偿贷款,王五偿还了80万元,而李四偿还了剩余的5万元。(3)张三、李四办理了委托售房的公证,李四一旦持有该公证文书,则可以处分该房产,充分说明了以房抵债的合理性。(4)李四从张三处获得了房屋的钥匙、产权证等物品,李四据此可以办理过户手续、交付房屋,进一步说明了以房抵债是客观事实。可见,张三、李四之间成立房屋买卖合同关系,张三将房屋卖给李四,对价为所欠的所有债务,双方之间并非委托售房关系,至于办理的委托公证只是以房抵债的实际履行行为。3、李四与王五之间应当成立房屋买卖合同关系,主要理由为:(1)李四、王五之间签订了房屋买卖合同,约定王五以170万元的价格购买张三名下的房屋,并且对付款时间、方式等均进行了约定。针对房屋产权的问题,双方又补充签订协议明确该房屋是以房抵债而来。(2)王五已逐步履行房屋买卖合同中的义务,包括签订合同即交付定金6万元,后又清偿了贷款80万元。(3)李四协助王五办理房屋过户手续,也能反映李四、王五之间的房屋买卖合同关系。王五找到下家赵六并签订房屋买卖合同后,需要将房屋过户至赵六名下,李四与王五办理转委托的公证,王五得此公证书后即可同赵六办理过户手续。可见,李四、王五之间成立房屋买卖合同关系,李四将房屋卖给王五,对价为170万元,双方并非售房委托关系,至于办理的转委托公证只是李四对房屋买卖合同的履行行为。4、王五与赵六之间应当成立房屋买卖合同关系,主要理由为:(1)王五与赵六签订房屋买卖合同,约定赵六以200万元的价格购买房屋。虽王五以张三的名义签订,但是所签合同显然不是张三的真实意思表示,另外,签订该合同的时候王五尚未获得转委托公证书,因此该合同效力不能及于张三、赵六之间。王五签订该合同的真实意思应当为王五将房屋以200万元出卖给赵六。(2)李四、王五办理了转委托公证,王五成为代理人,仅是为办理房产过户需要。从李四、王五之间的170万元对价,王五、赵六之间的200万元对价,更是说明王五作为出卖方赚取利润,代理仅是表象,买卖才是实质。(3)张三、李四之间已经成立以房抵债的买卖合同关系,李四、王五之间也成立了房屋买卖合同关系,在此情况下,王五、赵六之间成立房屋买卖合同关系顺利成章。至于张三、李四为何不办理过户,李四、王五又不办理过户,最后由王五办理张三名下至赵六名下的过户,笔者认为出于避税的考虑,具体而言,张三、李四过户需要纳税,李四即又过户王五又需纳税,王五过户赵六则还要纳税,现由张三名下直接过户至赵六名下,则省去了两笔较高的税,达到避税的效果。(4)房屋登记在张三的名下,并不影响王五、赵六之间订立房屋买卖合同,在王五获得转委托公证书后,更不影响王五、赵六之间房屋买卖合同的完全履行,就本案中阻碍合同履行的原因仅是法院对该房屋的查封。可见,王五、赵六之间成立房屋买卖合同关系,王五将房屋卖给赵六,对价为200万元。因此,笔者认为,张三、赵六之间不构成房屋买卖合同关系,王五不是受托卖房,而是房屋的实际出卖人,应当由王五返还房款给赵六。四、判决结果法院审理后认为,张三、李四之间为买卖关系,李四、王五之间为买卖关系,王五、赵六之间为买卖关系,最后判决王五返还房款。李四不服上诉,后撤诉。通过本案,笔者有以下感想:(1)由于物权与债权属于两个民事法律领域,因此卖房人与房屋所有权登记者可以分离;(2)房屋过户契税较高,通过办理委托公证进行避税固然聪明,但是风险依然存在;(3)通过本案,赵六的问题解决了,但是王五的问题又需另案与李四处理,李四的问题则又是另案与张三处理,可以该风险巨大;(4)房屋交易中情况极为复杂,一旦发生纠纷需要耐心分析,仔细斟酌法律关系。
一、案情概要G公司由朱某、陆某于2010年7月份投资设立,注册资本500万元,朱某持股45%,陆某持股55%。2011年9月份,G公司注册资本增至1060万元,新增戴某等8位股东;此时朱某出资为100万元,持股9.43%,而陆某出资为500万元,持股47.17%。2012年11月召开股东会,朱某、陆某之间形成股权转让意向,由陆某受让朱某股份。2013年5月9日,G公司资产评估值为435万元。5月10日,陆某、朱某结合评估报告就股权转让事宜谈判,双方商定固定资产按照7折计算,应收帐款按照9折计算。2013年6月12日,双方再次谈判协商,明确以43万元的价格转让股权,并定于明日上午8点半办理工商变更手续。当晚,陆某召集其他股东,除朱某未通知外,G公司其余9位股东在公司办公室集中开会。会议上通报了当天的谈判情况,并告知明日上午8点半至工商所办理工商变更手续。深夜,朱某发出短信表示再要谈谈,拟适当提高价格。2013年6月13日早上进行了最终谈判,确定以45万元转让;商定后,上午即至工商所办理变更手续。办理完手续,陆某即至银行向朱某转帐45万元。对于该股权转让,双方并未自行签订股权转让协议,仅有办理工商变更手续时的由工商所制定的股权转让协议。而该工商备案的股权转让协议中却约定“出让方将其持有的G公司的股权100万元(占公司注册资本的9.434%)以人民币100万元的价格转让给受让方”。2013年8月份,朱某持工商档案中复印的股权转让协议起诉至法院,请求判令陆某支付剩余的股权转让款55万元及逾期利息。二、争议分析陆某收到诉状副本后,立即联系笔者,聘请笔者为其诉讼代理人。就本案的争议焦点,初步分析为经工商备案的股权转让协议中价格条款的对内效力问题。具体可以理解为:1、经工商备案的股权转让协议可以反映出双方股权转让的事实,就转让价款100万元亦能反映。因此,被告若无证据推翻,则面临败诉风险。2、经工商备案的股权转让协议类似于格式合同,用于对外公示,股权转让价款一般均按注册资本约定,因此该类协议反映当事人的真实意思表示的证明力较弱。因此,原告所持的证据并非铁的证据,易于反证推翻,被告存在扭转局面的可能性。3、在实际转让价款与工商备案中的价款不一致情况下,一般都会私下签订协议明确实际转让价款,该种协议能更好的反映当事人的真实意思表示,以此对抗工商备案协议。本案中,双方未能够签订私下的协议明确45万元,当然,若存在此等协议,则朱某很可能不会起诉。因此,被告在举证方面面临难题,极有可能承担举证不能的不利后果。4、如何使法官对股权转让进行实质性审查则成为关键,而在缺乏私下协议的情况下如何还原股权转让过程成为被告方举证的重中之重。因此,双方证据的证明力比拼决定双方的胜败。三、代理工作确定上述基本思路后,代理前期准备工作开展,重点在于搜集股权转让整个过程的相关证据,进而形成证据链,充分证明股权转让的真实价格45万元的可能性大于100万元的可能性。从2012年11月份至2013年6月份止,整个股权转让经历了意向形成、资产评估、前期谈判、最终谈判、工商变更、款项交付等过程,不可能丝毫没有证据。通过有效整理,得到了相关重要证据,如:(1)2012年11月份的股东会会议纪要和朱某的辞职报告;(2)资产评估报告;(3)谈判手稿;(4)2013年6月12日、14日朱某发给陆某的短信;(5)公司其他股东均愿出庭作证;(6)2013年6月13日的谈判视频。得到上述证据材料后,积极应诉。审理中,笔者提出以下代理要点:1、在股权转让中,工商备案只是股权变更的公示方式,仅具有公示公信力。在办理工商变更手续时,工商行政机关会制作相关符合变更手续的文本让相关当事人签字。就股权转让价格而言,该种协议均约定的是注册资本。而实际交易中,有的是无需支付对价,有的是低于注册资本,有的是高于注册资本,即股权转让的真实价格几乎均非注册资本。若因公司股权转让更换法定表人,据此变更税务登记证的,税务机关将对股权转让进行征收个人所得税,其征税基础就是评估资产额与注册资本之间的溢价。换句话说,若按照工商备案的转让协议,根本无需征税;但实际操作中,聪明的税务机关显然看穿了工商登记的把戏。如果以工商登记的文本为准,高于注册资本转让的受让人,估计纷纷提起不当得利之诉,认为超额支付股权转让,这将造成股权转让交易秩序的重大混乱。因此,工商备案协议文本中约定的100万元,属于注册资本的照搬照抄,并非双方的真实意思表示;而45万元才是双方的真实意思表示。2、45万元符合实际情况,是双方的真实意思表示。首先,45万元有构成的依据。经过谈判,双方确定了固定资产按评估现值的7折计算、应收账款按9折计算、账面余额按实际计算、贷款予以扣除的方案。通过计算,朱某股权所对应的资产为44万元,因此,6月12日谈判结论43万元是有依据的,而6月13日增加两万以45万元成交,也是符合公司现值的。对此事实,通过朱某的谈判手稿可以充分反映。其次,从股东知情权的角度,也可以反映45万元是真实意思表示。股权转让并非是原、被告之间单独完成的,必须要向其他股东告知,尤其是股权转让的价格,否则可能会导致侵犯其他股东的权利。本案中,其他股东对于股权转让都是知情的,出庭作证时均表示45万元为股权转让的最终价格,这从侧面反映出股权转让的真实价格。再次,从付款情况,也说明了45万元是实际价格。办理完工商变更后,陆某立即进行汇款,充分反映出陆某的诚意。45万元系一次性支付,且和公司净值对应朱某持股比例相吻合,综合来看,该行为的本身也反映出款项是实际价格。最后,2013年6月12日深夜,朱某向陆某发出的一条短信,其内容涉及转让价格计算方式,与谈判手稿基本相同,详细计算出公司资产有500多万元,想再考虑一下。该短信也充分说明了45万元转让价款的可靠性。综上,被告陆某提供了评估报告、谈判手稿、短信息、视频资料等证据材料,足以动摇工商变更手续中100万元的约定。在此情况下,原告应当继续承担举证责任,充分说明100万元构成的合理理由。否则,原告应当承担举证不能的不利后果。法庭亦应当综合股权转让的起因、股权转让的协商、公司资产现值、股权转让价格确定的方案、其他股东的知晓情况、股权转让的履行状况等因素对股权转让进行实质性审查,而非凭借工商备案协议简单的、粗暴的认定。四、结论一审法院审理后认为,原告认为股权转让对价为100万元,提交的主要证据为工商部门备案的股权转让协议,由于该份协议系工商登记中备案所用,其内容类似于工商部门所要求的格式文本,故在反映双方真实意思的证明力方面要弱于原、被告在备份协议之外自行签订的转让协议,易为反证所推翻。结合被告方提交的证据,法院最终认定被告方证据证明力明显大于原告方证据证明力,故驳回了原告的诉讼请求。判决之后,朱某未提起上诉。通过本案,可以反映出工商备案股权转让协议仅具有对外的公示公信力,对内部关系而言,尤其如价格条款,应当进行实质审查,判断当事人的真实意思。
四、离婚中的房产赠与约定探讨1、赠与约定之操作实践中,男方双方当事人对于房产分割有争议时、或者其他原因,往往会考虑双方皆不分得该房产,而是将该房产赠与共同之子女。令狐冲与任盈盈于2008年购买的房屋一套,买价40万;2012年双方协议离婚时,对该房市值争议不下。令狐冲曰:不如我们赠与儿子令狐箫吧,我们谁也别争了。任盈盈曰:Ok。双方协议离婚当天,即把房屋产权过户到令狐箫名下。另外也可能发生这样的案例:令狐冲与任盈盈于2008年购买的房屋一套,买价40万;2012年双方协议离婚时,对该房市值争议不下。令狐冲曰:不如我们赠与儿子令狐箫吧,我们谁也别争了。任盈盈曰:Ok。双方在离婚协议中明确约定将房屋赠与令狐箫。但离婚之后,房屋由令狐冲实际使用,并未过户至令狐箫名下。当令狐箫请求父亲进行产权过户时,令狐冲予以拒绝。前一个案例,显然双方完成了赠与,合理合法的处理了财产分割。但后一个案例,房产分割尚未处理完毕,后续该如何操作,则应分析离婚协议中的赠与约定的性质。2、离婚协议中的赠与约定的性质对于离婚协议、甚至离婚调解协议中,房产赠与约定属于何种法律关系,实践中主要存在两种观点:一者认为属于房产赠与合同;另一者认为仅是房产赠与的要约。本律师持后者意见。《合同法》第一百八十五条规定:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。此条规定明确的指出了赠与合同属于诺成合同,必须赠与人和受赠人双方意思表示一致才成成立,若仅有赠与意思,并没有受赠人接受的意思表示,赠与合同不能成立。因此,令狐冲与任盈盈在离婚协议中明确将房产赠与儿子令狐箫,仅为房产赠与的意思表示。若令狐箫明确拒绝,不接受该房屋,则赠与合同不能成立,即令狐冲与任盈盈处理房产失败,需要重新处理。若令狐箫表示接受该赠与,如前一案例中完成了产权变更,则赠与合同成立并履行完毕,令狐冲与任盈盈处理房产成功。但后一案例中,令狐箫请求产权变更,显然表示令狐箫接受该赠与,因此赠与合同成立。若令狐冲不予配合的,令狐箫可以提起民事诉讼。3、离婚调解书中的赠与约定能否申请执行令狐冲与任盈盈于2008年购买的房屋一套,买价40万;2012年双方协议离婚时,对该房市值争议不下。后令狐冲诉至法院,请求依法判决。法官冲虚调解此案,令狐冲曰:不如我们赠与儿子令狐箫吧,我们谁也别争了。任盈盈曰:Ok。离婚调解书中载明:原、被告双方就夫妻共有的黑木崖1撞403室赠与给儿子令狐箫。但之后令狐冲实际使用该房屋,未过户至令狐箫名下。当令狐箫请求父亲进行产权过户时,令狐冲予以拒绝。对于调解书经法院司法确认的赠与约定能否申请强制执行,亦有不同观点。有人认为既然该赠与约定含有法院行使审判权的内容,则具有强制执行力,可以申请强制执行;亦有人认为不能强制执行。本律师持后者观点,因为受赠子女令狐箫并非离婚调解书中的权利人,也非受让人,仅是受益者,不符合申请执行人的主体条件。结语离婚纠纷中的房产处理异常复杂,本文所述仅是沧海一粟。欢迎大家批评指正。(完)
可以要求。协商不成则诉讼离婚。
女方可以争取孩子的抚养权。房产建议携带房产证、合同、付款情况、还贷情况等材料当面咨询律师。
没结婚又何来离婚呢
不是有出生证予以证实么
车子可以作为共同财产处理。
离婚可以的。调解可以要求补偿,判决不涉及的。
用户评价:谢谢,根据现在企业的态度,赔偿款额可能协商不一致,那作为受害者要先准备哪些材料呢,以备到时候打官司用呢